TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ Clase de proceso: Ordinario Laboral Radicación: 15001-31-05-003-2020-00133-01 (2022-1051) De: LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Proyecto discutido y aprobado según acta No. 1 – 016 Tunja, doce (12) de mayo del año dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por COLPENSIONES Y PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, dentro del proceso de la referencia. Igualmente, por vía de Consulta la Sala examinará la sentencia adversa a COLPENSIONES.
SENTENCIA Antecedentes relevantes: 2 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO promovió demanda ordinaria contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, para que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado y la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, porque no fue informada idóneamente sobre los regímenes pensionales, las condiciones y efectos del traslado de régimen.
Como consecuencia de esa declaratoria, solicitó que se les ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., trasladar todos los aportes obligatorios y rendimientos que posee en su cuenta de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, conforme al artículo 1746 del C.C.; y a ésta recibirlos previa verificación satisfactoria de la integridad de las sumas aportadas al RAIS sin deducir suma alguna, a actualizar la historia laboral y activar la afiliación en el régimen de prima media desde el 6 de agosto de 1984; que en ejercicio de las facultades extra y ultra petita, se condene a las demandadas al reconocimiento de los derechos que resulten probados a su favor, que se condene a la demandadas al pago de las costas procesales.
Como hechos fundamento de sus pretensiones señaló que, nació el 10 de octubre de 1961. El 6 de agosto de 1984 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL y el 13 de septiembre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP PORVENIR S.A., sin que esta administradora de pensiones cumplieran su deber de informarla acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de cada uno, ni le advirtieron que el monto de la pensión dependía del capital acumulado; tampoco la enteró del derecho a retractarse de su afiliación, entre otros aspectos.
El 17 de febrero del 2020 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones (archivo 03, fls. 13-28). 3 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) Admitida la demanda1 y notificada a la parte demandada la contestaron así: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES se opuso a las pretensiones, señalando que el traslado de régimen que efectuó la demandante en el año 2003 a la AFP PROTECCIÓN S.A. fue libre, sin vicios del consentimiento, del cual no se retractó, tuvo la posibilidad de trasladarse una vez cada cinco años a partir de la afiliación inicial y hasta cuando le faltara 10 años para adquirir su derecho pensional y no lo hizo.
Que para la fecha del traslado de la demandante no estaba prevista la obligación de suministrar asesoría a los afiliados emitiendo proyección del derecho pensional, la cual surgió a partir del año 2014 y de la expedición del Decreto 2071 de 2015; la demandante incumplió su obligación como consumidor financiero de informarse sobre los regímenes pensionales cuyas condiciones están previstas en el artículo 59 y siguientes de la ley 100 de 1993 sin que sea dable alegar la ignorancia de la ley; luego, su traslado al RAIS es válido.
Tampoco es beneficiaria del régimen de transición, porque no contaba con cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, además, está incursa en la prohibición que establece el artículo 2º de la ley 797 de 2003 para trasladarse al RPMPD. Solicitó que, de ordenarse el traslado, debe cumplir lo dispuesto en el artículo 113 de la ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones de fondo: “imposibilidad del traslado”, “inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional”, “Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones”, “conmutación pensional”, “prescripción” y otras (archivo 10, fls. 1-17) 1 Auto del 17 de setiembre de 2020 (archivo 05) 4 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) La Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones, porque la vinculación de la demandante a la entidad, fue libre e informada, exenta de vicios en el consentimiento, le suministró la información verbal completa y clara sobre los regímenes pensionales conforme a las normas vigentes y optó por el traslado como consta en el formulario de afiliación; por lo tanto, el traslado es válido.
Para el momento en que la demandante se afilió no estaba prevista la obligación de suministrar asesoría a los afiliados emitiendo proyección del derecho pensional, la cual surgió a partir del año 2010 con la expedición de los Decretos 2555 y 2071 de 2015. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: “Prescripción”, “prescripción de la acción de nulidad”, “cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación” y “Buena fe (archivo 07, fls. 1 a 30).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA en audiencia virtual celebrada el 22 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO, del Régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que traslade a favor de la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO y con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores, aportes, bonos pensionales, intereses y rendimientos que hubiere recibido y tenga a su disposición como consecuencia de la afiliación de la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO, sin descontar valor alguno por administración.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que a partir de la ejecutoria de esta sentencia active la afiliación de la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO, en dicha administradora de pensiones, COLPENSIONES. 5 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051)
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados.
QUINTO: Condenar en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Liquídense por secretaria. Se señala como agencias en derecho la suma de $1.000.000.
SEXTO: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Súrtase el grado de consulta ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja”. RECURSO DE APELACIÓN COLPENSIONES solicitó que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda porque, la demandante esta incursa en la prohibición prevista en el artículo 2º de la ley 797 de 2003 para trasladarse al RPMPD, porque tiene la edad de pensión, no tenía 15 años de cotización a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, único requisito para retornar al régimen en cualquier tiempo.
Que, aunque la normativa aplicable es el Decreto 663 de 1993, el único requisito para probar la información suministrada a la demandante al momento de su vinculación al RAIS es el formulario de afiliación, en el que conste la manifestación libre del interesado de pertenecer al RAIS, lo cual se cumplió, por lo tanto, el traslado es válido.
Señaló que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia relacionada con los traslados de régimen, ha deducido una responsabilidad objetiva de las AFP al no exigirle a la demandante probar algún vicio del consentimiento al efectuar el traslado, lo cual no ocurrió. Que la declaratoria de ineficacia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, que debe garantizar al Estado. 6 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) Solicitó que de confirmarse la sentencia se ordene la indexación de las condenas, para evitar la descapitalización del sistema pensional por la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el paso del tiempo.
PORVENIR S.A, apeló la sentencia para que se revoque, porque el traslado de régimen pensional, que efectuó la demandante fue libre, conforme a la normativa vigente se le suministró información suficiente y veraz sobre las características del régimen, las implicaciones del cambio y, suscribió el formulario de vinculación, sin que se retractara del cambio, que la información sobre los regímenes pensionales la establece la ley 100 de 1993 la cual pudo consultar en cualquier momento; luego, el traslado tiene plena validez.
Para la época del traslado de la demandante no existía la obligación de asesoría y buen consejo impuesta en los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y la ley 1748 de 2015. Apeló el reintegro de los rendimientos financieros obtenidos en el RAIS, los gastos de administración y seguros previsionales porque ello desborda los efectos de la ineficacia declarada, además se destinaron a amparar los riesgos de invalidez y muerte durante la vinculación de la demandante.
Solicitó que no se le condene en costas, porque no procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante, porque se cumplió conforme a la normativa vigente. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. En esta instancia los apoderados de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y de la AFP Porvenir S.A. presentaron alegatos de conclusión, fuera de los términos establecidos en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y del acto que lo dispuso. 7 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) El apoderado de la demandante, solicitó que se confirme la sentencia porque se ajusta a los precedentes jurisprudenciales laborales.
A continuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Tunja, procede a resolver la alzada, previas las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver el recurso de apelación y la consulta de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021 la Sala examinará si procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) administrado actualmente por COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que realizó la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. como se invocó en la demanda.
Como fundamento de sus pretensiones, la demandante señaló que nació el 10 de octubre de 1961. El 6 de agosto de 1984 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y el 13 de septiembre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por PORVENIR S.A., sin que la entidad cumpliera el deber de informarla acerca de las condiciones de cada régimen pensional, tampoco le hizo una proyección del monto pensional para que ilustrada de sus efectos adoptara la decisión de traslado.
Pretensión a la que se opusieron las demandadas señalando que la afiliación de la demandante al RAIS tiene plena validez, porque le suministraron la información conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993, vigente al momento del traslado; que admitir su retorno al RPMPD desconoce la prohibición del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que busca proteger la sostenibilidad financiera del sistema.
Que 8 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) el deber de información en los términos solicitados en la demanda se reglamentó después de la vinculación de la demandante al RAIS, quien incumplió su obligación de informarse, tampoco probó algún vicio en el consentimiento al efectuar el traslado. Con respecto a los regímenes pensionales objeto de la controversia, el artículo 12 de la ley 100 de 1993 establece que, el sistema de pensiones lo componen dos regímenes solidarios excluyentes, el Régimen solidario de prima media con prestación definida actualmente dirigido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por los fondos privados, en este caso por la AFP PORVENIR S.A. Y el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que: “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 12136 del 03 de septiembre de 2014, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, al referirse a la manifestación del afiliado al efectuar el traslado señaló: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.” (…) Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la 9 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.” En el mismo sentido en la sentencia SL17595 del 18 de octubre de 2017, M.P. Fernando Castillo Cadena señaló: “Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
SE RESALTA Ese criterio lo reiteró la misma Corporación en las sentencias SL1421-2019, SL1452-2019, SL2817-2019, SL4360-2019, entre otras. A partir de esos referentes normativos y jurisprudenciales, es claro que a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad PORVENIR S.A., demandada en este proceso, le correspondía desde su creación, como se infiere del artículo 97- 1 del Decreto 663 de 1993, demostrar que en efecto le proporcionó a la demandante la información completa e inteligible, técnica y adecuada, no solo acerca de las etapas del proceso, las condiciones y los efectos de la elección del régimen pensional, sino además el monto de la pensión proyectada en cada uno de los regímenes, la divergencia en el pago de los aportes a realizar con las implicaciones acerca de la ventaja o no de la decisión, como la declaración libre acerca de la aceptación. Sólo el cumplimiento de esas medidas fundamentales, permiten deducir si en efecto el traslado cumplió con los mínimos de transparencia y lealtad. 10 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) Sin embargo, la AFP demandada no cumplió esa carga probatoria; pues la prueba documental aportada con la demanda (archivo 03, fls. 3 a 12,), como por Colpensiones (archivo 11 anexos y Carpeta Administrativa) y la AFP Porvenir S.A. (archivo 07, fls. 31 a 86), no indica que la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO se afilió al régimen de prima media con prestación definida, porque, aunque Colpensiones allegó la historia laboral que señala que se afilió a esa entidad el 11 de abril de 2002, registra cero semanas cotizadas, con la observación “No Vinculado Trasladado RAI”, “Aporte devuelto por estar vinculado a Protección” (archivo 11, fl. 3).
Sin embargo, en virtud de la prueba decretada de oficio en esta instancia judicial, que obra en la carpeta de segunda instancia (Respuesta Requerimiento Cetil), se advierte que la demandante cotizó a la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E. del 16 de junio de 1994 al 31 de octubre de 1995. El 13 de septiembre de 1995 se trasladó a PORVENIR S.A., aspectos que confirma el formulario de afiliación y el reporte del SIAFP (archivo 07, fls. 31, 42 y 87) las historias laborales del Régimen de Prima Media (archivo 11, fl.3) y del RAIS (archivo 07, fls. 43 a 51) y la certificación expedida por PORVENIR el 5 de octubre de 2020 (archivo 07, fls. 80); sin que las demandadas aportaran prueba diferente a la descrita acerca del contenido y alcance de la información que le suministraron al momento de su vinculación. La citada documental prueba la formalización del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, no confirma que la AFP PORVENIR S.A. cumplió lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que estableció la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. 11 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) Y aunque la ley 100 de 1993 establezca las características de los regímenes pensionales, que la demandante haya suscrito el formulario de afiliación voluntariamente sin que se retractara, que el Gobierno Nacional en el año 2004 expidiera el decreto 3800 permitiendo el regreso de los afiliados al RAIS o que la motivación para solicitar la ineficacia del traslado de régimen, sea la diferencia en el monto de la mesada pensional en uno y otro régimen, esas circunstancias no eximen a la AFP del cumplimiento del deber legal de información a su cargo.
De manera que, no puede considerarse cumplida la exigencia legal de asesoría a cargo de la AFP PORVENIR S.A con la sola suscripción del formulario de afiliación, porque aquí de lo que se trata es que las entidades prueben la información profesional, experta y competitiva que le proporcionaron a la demandante, para que a partir de ese conocimiento tuviera un fundamento sólido para optar por uno u otro régimen pensional; pero, en este proceso no obra respaldo probatorio alguno que reafirme el consentimiento instruido previo del demandante, lo que afecta la eficacia del traslado de régimen, que establece el artículo 271 de la ley 100 de 1993.
Así lo explicó la SL de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 1688-2019, señalando en lo pertinente: “De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación”. (Sentencia SL 1688-2019).
SE RESALTA Tampoco es admisible la hipótesis de COLPENSIONES, que la carga de la prueba la tiene la demandante para demostrar los vicios del consentimiento en los que incurrió, porque en este caso no se trata de una nulidad por vicios del consentimiento, sino de la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento 12 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) de la obligación legal de información impuesta a las AFP; luego, a éstas les corresponde demostrar claramente que acataron la obligación cardinal de ofrecerle la información, para que bajo el principio de la autonomía y libertad informada resolviera sobre el traslado, así se deduce del artículo 1604 del C.C. que indica que la demostración de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla para anular el incumplimiento aquí enrostrado, con mayor razón cuando las AFP dado su conocimiento financiero y económico especializado, se encuentran en una situación privilegiada no solo para ilustrar adecuadamente a sus clientes sino para allegar la prueba acerca de la información cierta, clara y comprensible proporcionada, así se desprende fundamentalmente del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 y de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que le impusieron esa obligación a las AFP desde su creación no a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 2241 de 2010 y del Decreto 2071 de 2015 como lo alegan las apelantes, lo cual no acató la AFP demandada y torna ineficaz el traslado.
Como resultado, al no probarse que la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., le garantizó a la demandante una decisión informada sobre el cambio de régimen pensional, como lo establece el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, conduce a la declaratoria de ineficacia del traslado, con la devolución de todos los valores recibidos, con ocasión de la vinculación de la demandante, sin deducción alguna, como lo ha reiterado la constante jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia se impone la devolución de todos los valores recibidos, con ocasión de esa vinculación, sin deducción alguna.
Lo que torna inviable la revocatoria de la devolución de los rendimientos financieros, gastos de administración y seguros previsionales que invoca la AFP PORVENIR S.A. porque la declaratoria de ineficacia se derivó del incumplimiento a su deber de información; por lo tanto, el rembolso a su cargo comprende todos los saldos de la cuenta de ahorro individual de la demandante que hubieren recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos 13 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo establece el artículo 1746 del C.C, sin deducciones de ningún tipo como gastos de administración, comisiones, o seguro previsional etc. esto es, como si el demandante nunca se hubiese trasladado, como lo dispone la ley 100 de 1993, porque este es el efecto de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen declarado en la sentencia apelada, sin que para ello deba analizarse la buena o mala fe con la que actuaron las partes, luego no prospera en este aspecto la apelación de Porvenir S.A..
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, citó la sentencia CSJ SL17595- 2017, que rememoró la sentencia 31989 del 8 de septiembre de 2008, al referirse a los términos de la devolución sí: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó:(…] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” SE RESALTA Esa posición la reiteró la Corte en la sentencia SL4360 del 9 de octubre de 2019.
En recientes pronunciamientos la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la interpretación del artículo 1746 del Código Civil con respecto a la restitución de los gastos de administración, en la sentencia SL2207 del 26 de mayo de 2021, señaló: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, esta Sala en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ 14 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) SL3464-2019 y CSJ SL2877-2020, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Corte se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020), criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.” Igualmente, en sentencia SL 4046 del 8 de septiembre de 2021, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al referirse a la declaratoria de ineficacia explicó: “ privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Por consiguiente, Protección S.A. debe devolver los saldos de la cuenta individual de la demandante junto con sus rendimientos. 15 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) Asimismo, habrá de adicionarse el numeral segundo en cuanto a que Protección S.A., deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” Significa lo anterior, que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante al RAIS y su retorno al RPMPD, la demandada PORVENIR S.A. debe devolver a COLPENSIONES, todo el capital ahorrado con los rendimientos financieros, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Luego, le corresponde a Colpensiones, al momento del traslado de los valores ordenados, verificar que las sumas que reciba correspondan a las referidas en precedencia y se ajusten a los precisos mandatos legales y precedentes jurisprudenciales citados. Lo cual no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, porque los recursos que deben trasladar las AFP a Colpensiones se utilizarán para el reconocimiento del derecho pensional.
(SL2877-2020). De otra parte, aunque el artículo 13 de la ley 100 de 1993, prohíba que el afiliado cambie de régimen cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse o la haya cumplido, situación en la que se encuentra la demandante, como lo alega COLPENSIONES; no impide declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional por falta de consentimiento informado porque el objeto de la controversia se limitó a invocar su declaratoria; pero, no se debatió el traslado entre regímenes pensionales con fundamento en el literal e del artículo 2º de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la ley 100 fijando los plazos para 16 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) moverse entre uno y otro régimen, lo que impone confirmar la providencia de primera instancia al respecto.
Costas PORVENIR S.A. solicita la revocatoria de la condena en costas porque cumplió con el deber de información establecido para la época del traslado. Esta instancia no accederá a la revocatoria de la condena en costas porque su imposición es objetiva a partir de las causales que establece el artículo 365 del CGP, y en este caso se cumplen los presupuestos del numeral primero de la norma citada porque la apelante se opuso a las pretensiones de la demanda; su posición defensiva fracasó, por ello la sentencia le fue adversa; razón por la cual la providencia que las impuso se ajusta a derecho y se confirma.
Por lo anterior, fracasan los puntos de apelación, se confirma la sentencia apelada, con condena en costas a PORVENIR S.A., pues ninguno de sus argumentos fue atendido, hubo controversia en esta instancia; mientras que el planteamiento de Colpensiones acerca de la indexación, se ajustan al precedente de la Sala Laboral SL 4046 del 8 de septiembre de 2021 como quedó explicado; por lo tanto, no se le condena en costas.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y teniendo en cuenta que 17 Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051) las restituciones a cargo de las AFP demandadas, se ajusten a los precisos mandatos legales y precedentes jurisprudenciales citados, como quedó explicado.
Segundo: Costas en esta instancia a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., como se indicó en parte motiva. Tercero: Por secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen dejando las constancias necesarias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ. FANNY ELIZABETH ROBLES MARTÍNEZ AUTO: Considerando que se condenó en costas a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., la Magistrada Ponente, fija como agencias en derecho de esta instancia a cargo de la citada entidad y a favor de la demandante la suma equivalente a UN (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ Firmado Por: Maria Isbelia Fonseca Gonzalez Magistrada Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Julio Enrique Mogollon Gonzalez Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Fanny Elizabeth Robles Martinez Magistrada Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 627c6daaf962c7733a8f9c4acbe8f8a2ff9058bd3527121a9fb1d7fcb5fb3036 Documento generado en 12/05/2022 03:04:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica