República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-015-2016-01402-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 51 del 18 de mayo de 2020 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a Fabián Alejandro Viuche Reyes como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Según fue consignado en el escrito de acusación, entre el mes de agosto de 2015 y el 13 de febrero de 2016, Fabián Alejandro Viuche Reyes, tío político de Y.V.C.C de 9 años de edad para entonces, cuando esta visitaba a su tía materna Elizabeth Cañón Silva –esposa de aquel- en su Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes residencia ubicada en la carrera 74 I No. 62F – 42 sur, barrio Rincón de Galicia de esta ciudad, aprovechó para efectuarle tocamientos de carácter sexual.
La primera vez se presentó cuando la niña se encontraba en la cama de su tía acostada con el procesado, quien la cogió, la subió encima de él, la movió, revolcó, abrazó y metió las manos de esta en sus partes íntimas. La segunda oportunidad ocurrió el 13 de febrero de 2016 en el cumpleaños de Elizabeth Cañón, la menor se fue a dormir a las 11:00 de la noche al cuarto de su pariente hasta donde llegó Viuche Reyes, cerró la puerta, se acostó a su lado, la tocó hasta que la despertó, la abrazó nuevamente, le manoseó las piernas, le bajó los pantalones y frotó su miembro viril sobre su vagina.
Al día siguiente la niña le contó lo sucedido a su progenitora. ACTUACIÓN El 30 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 71 de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Fabián Alejandro Viuche Reyes, a quien la fiscalía formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo conforme con el artículo 209 del Código Penal, cuyo cargo no aceptó1.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento en su contra. El 23 de marzo de 2017 se radicó el escrito de acusación2, y el 14 de junio siguiente3 ante el juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad se llevó a cabo audiencia de acusación por la aludida conducta, pero agravada conforme con el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.
El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 27 de abril, 25 de junio y 7 de noviembre de 2018, en los cuales 1 Folio 19. 2 Folios 21-25. 3 Folio 32. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes se recibieron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
El 22 de febrero de 2019 profirió sentencia, la cual fue apelada por el defensor. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio la fiscalía demostró la materialidad de las conductas y la responsabilidad de Viuche Reyes como su autor en los hechos acaecidos el 13 de febrero de 2016; sin embargo, no ocurrió lo mismo frente al concurso homogéneo y sucesivo por el que se acusó. Precisó que la menor relató tres situaciones en las que el acusado le efectuó tocamientos, las dos primeras no lograron quebrantar el bien jurídico, ya que no se trató de una zona erógena y ni siquiera hubo tocamiento efectivo por parte del procesado, con lo cual no se configuró la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal.
Indicó respecto del tercer evento narrado por la víctima, - con el cual se cumplieron los presupuestos para llevar al despacho el conocimiento más allá de toda duda-, que Y.V.C.C fue clara al narrar que el día del cumpleaños de su tía “chabela” acudieron a la residencia de aquella para su celebración; a las 11:00 de la noche se dirigió a la habitación de su pariente, a donde posteriormente llegó el procesado quien se le acostó al lado, empezó a tocarla, la puso sobre él, la movió de lado en lado, le quitó la sudadera que tenía y le efectuó tocamientos libidinosos en su vagina por encima de sus interiores, e intentó subirle la camisa pero opuso resistencia y no lo logró. Precisó que la afectada describió las sensaciones que percibió a Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes través de sus sentidos mientras era tocada por el procesado, lo cual coincidió con otros aspectos que relacionó, entre ellos que Y.V. dijo sentirse mojada.
Afirmó que esa declaración tuvo respaldo probatorio en los testimonios rendidos en el juicio oral por Luis Jesús Prada Moreno –médico del Instituto de Medicina Legal, quien suscribió el informe pericial de clínica forense de la niña-, Rosa Katherine Burbano Castro –profesional que elaboró informe pericial de biología -, Jouberth Isaac Parra Cortázar –médico de urgencias-, y la progenitora de la menor, Claudia Yolanda Cañón Silva-, los cuales no fueron refutados por la defensa.
En cuanto a las pruebas de descargo Elizabeth Cañón Silva, Cristian Alexánder Sepúlveda Ortiz y Fabián Alejandro Viuche Reyes, adujo que expusieron claramente “dónde, cómo y por qué” la menor estaba en la casa de su tía el día de los hechos y la razón por la cual acudió al cuarto en donde fue objeto de tocamientos libidinosos por parte del acusado, con cuyas declaraciones se corroboró la versión de la menor.
Bajo ese panorama, adujo que se probó que el procesado sometió a Y.V. a tocamientos de contenido erótico, lo cual permitía estructurar la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Añadió que la agravante contenida en el numeral 5º del artículo 209 del Código Penal, consistente en aprovechar la confianza depositaba por la víctima, también fue probada, ya que se trataba del compañero permanente de su tía, con quien compartían en reuniones y de quien inclusive la niña dijo “yo lo quiero mucho a él…”.
Con base en esos argumentos el juzgado impuso a Viuche Reyes las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de 144 meses. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. 4 4 Folios 86-101. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes IMPUGNACIÓN El defensor, luego de hacer un recuento de lo acaecido en el proceso, afirmó que no se efectuó un adecuado análisis de las pruebas recopiladas en el juicio oral, lo cual constituyó afectación al debido proceso de Viuche Reyes.
Dijo que se presentaron contradicciones en las declaraciones de la menor, entre las cuales consignó: i)Que la niña ante el médico de medicina legal aseguró que los tocamientos fueron por encima de la ropa, que vio el pene del acusado, porque con este tocó sus partes íntimas, que la movía para un lado y otro, que le untó como babas que salieron de las partes íntimas de él, que le mojó la sudadera y luego él se secó; sin embargo, en juicio oral narró que no le vio el miembro viril y que le había quitado la sudadera, además que sintió dolor en la vagina y el ano, porque la sudadera era delgada y se le metía en la vagina. ii) Que pese a que la menor se encontraba dormida, extrañamente relató que Viche Reyes entró a la habitación en la que ella estaba, cerró la puerta, se quitó el pantalón y se acostó a su lado, la comenzó a tocar y fue cuando despertó; no obstante, Cristian Sepúlveda aseguró que cuando ingresó al cuarto para buscar al procesado, este estaba dormido boca abajo y vestido con un pantalón y un buzo, y que también había varios menores acostados en la cama con la víctima, quienes se encontraban despiertos jugando con un celular.
Aseguró que los presuntos actos libidinosos no tuvieron sustento científico, ya que el médico forense afirmó que no le hizo examen físico a Y.V. porque en la primera atención en el Hospital el Tunal se lo habían efectuado; sumado a lo anterior, en la experticia técnica realizada a las prendas de vestir de la infante, no se hallaron espermatozoides.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes No le resulta comprensible que en un lugar en el que se encontraban muchas personas reunidas, entre ellas Elizabeth Cañón Silva, -tía de niña-, Cristian Sepúlveda -el padrastro de esta-, su progenitora, como también varios menores, el acusado tocara a la niña. Señaló que el despacho no le dio importancia a que la infante no solo narró los hechos bajo estudio, sino que hizo referencia a otros actos sexuales cometidos en su contra por tres primos, “Chucho, Miguel y Toño”, como también por el esposo de su abuelita “Carmenza”, cuyos escenarios en los que se desarrollaron los presuntos abusos, guardaron similitud con la conducta endilgada al acusado, en situaciones que dejan ver que todo se trató de un invento de la niña o una fantasía propia de su edad.
Precisó que pese a que la progenitora de Y.V. afirmó que debido a que esta presentaba episodios de llanto y que dijera querer morirse fue sometida a tratamiento psicológico, de los medios suasorios allegados al debate probatorio ello no se comprobó, lo cual no solo significa que “no hay científicamente una tasación del daño emocional” causado por el acusado, sino que los hechos nunca ocurrieron.
Pidió que se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a su defendido5. CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
En atención al principio de prioridad y dado que son dos los temas planteados en la censura, el tribunal debe decidir primero lo atinente a la argüida violación del debido proceso, -por la cual no se solicitó nulidad 5Folios 105-110. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes de la actuación-, y posteriormente lo relacionado con el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para proferir la condena en contra de Viuche Reyes. i) En el caso objeto de estudio se aduce por el defensor, de manera por demás tangencial, la vulneración del debido proceso, porque el despacho no efectuó un adecuado análisis de las pruebas recopiladas en el juicio oral y subestimó las de descargo, pese a que estas daban cuenta de la ausencia de responsabilidad del procesado.
El tribunal de entrada advierte improcedente la posibilidad de declarar la nulidad de la actuación, toda vez que como se verá, no se advierte ninguna de las causales legalmente previstas que impongan la ineludible necesidad de invalidar la actuación, como única forma de subsanar una irregularidad que no existe. Y si se trata de atacar el análisis probatorio, en caso de prosperar la censura de la defensa, la solución adecuada no sería la declaratoria de nulidad de la actuación, sino la absolución del procesado.
Por consiguiente, como ese es el tema central que motiva a la segunda instancia, se debe proceder a efectuar el análisis correspondiente. ii) Con relación al análisis efectuado por el juzgado de conocimiento, según los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, aunque el mismo no puede fundarse de manera exclusiva en prueba de referencia La conducta objeto de acusación se encuentra tipificada en el artículo 209 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- realice actos sexuales diversos de acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló: “…, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”.6 Si el autor ejecuta la conducta sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechándose de la confianza depositada en él por la víctima, incurrirá en la agravante contemplada en el numeral 5° del artículo 211 de la misma codificación. En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad del acusado y la edad de Y.V. quien nació el 7 de julio de 2006, de manera que para la época de los hechos tenía 9 años7.
Como prueba testimonial se escuchó a la víctima, quien informó que conoce a Fabián Alejandro Viuche Reyes porque era el esposo de su tía “Chabela”. Luego de afirmar que sabe cuáles son las partes íntimas de una mujer y de un hombre, aseguró que han tocado sus genitales en varias ocasiones. Precisó que la primera vez ocurrió en su casa con Juan Pablo –su primo- cuando tenía aproximadamente 8 años de edad, quien le dijo que jugaran a la “brujita”, para lo cual la alzó, la llevó a la sala, le abrió sus piernas, la puso de cola sobre sus partes íntimas y la empezó a mover. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia de 24 de octubre de 2016, radicación 47640. 7 Audiencia del 27 de abril de 2018 y folios 49-51.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes Relató que el segundo caso sucedió con Miguel Cañón de 14 años, quien se quedó una noche en su residencia, se acostó en el suelo en la habitación que compartía con su hermano, el cual no se percató de lo ocurrido porque estaba dormido.
Precisó que luego de quedarse dormida despertó porque sintió el pene de aquel, quien le quitó la ropa, intentó ponerla hacía delante de él, pero ella no se lo permitió. Agregó que sintió su vagina mojada, “todo raro, pero no me lo metió”. El tercer evento fue con el esposo de su abuela materna Carmenza Cañón cuando estaba viendo televisión, este se acostó a su lado mientras su pariente estaba en la cocina, le bajó los pantalones, la colocó sobre la cama, “no me lo metía, pero sentía que tenía mojado y me hizo muchas cosas y cuando el terminó yo me intentaba secar con una toalla y no se me quitaba, no podía, sentía mojado”.
El cuarto episodio ocurrió con una compañera de su colegio de nombre J., quien cuando le pidió permiso a su profesor para ir al baño, ella también acudió, la encerró en uno de los cubículos e intentó besarla pero no tocó sus partes íntimas. Finalmente señaló que el último suceso se presentó con Viuche Reyes, cuando estaban celebrando el cumpleaños de su tía Elizabeth Cañón, a las 11:00 de la noche aproximadamente le dijo a su mamá que se iba a dormir, por lo que se dirigió al cuarto en donde estaban su hermano y su primo; después el procesado ingresó y se acostó a su lado, se quitó el pantalón y quedó en ropa interior, empezó a tocarle sus partes íntimas por encima de su ropa interior, la subió sobre él y la movió de un lado para otro, le colocó las partes íntimas de él en su vagina, ante lo cual sintió mojada la ropa.
Explicó que su vestuario se le metió en su vagina, por lo que le dolía bastante. Aseguró que en un momento ingresaron al cuarto unos familiares, los cuales buscaban al acusado para que los acompañara a comprar más alcohol, por lo que salió con ellos; sin embargo, al rato regresó y debido a Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes que ella se alejó de él y se pasó hacia los pies de la cama, este colocó su cabeza sobre sus piernas.
Precisó que su primo C. observó que Viuche Reyes la estaba tocando, porque después le dijo “yo si me di cuenta”. Agregó que ante esa situación, salió a la sala en donde estaba su progenitora y le dijo que le dolía la vagina, por lo que al llegar a su casa esta le aplicó crema y la regañó porque tenía rojo y pensó que era porque no se limpiaba bien después de ir al baño, ante lo cual le contó que el acusado la había tocado, por lo que la llevaron al hospital.
Recordó que la primera ocasión en que Viuche Reyes la tocó se encontraba también en la casa de su tía “Chabela”, estaba viendo una película acostada al lado de esta, y el procesado intentó subirle la falda, pero no le tocó las partes íntimas; en otra oportunidad, mientras veía “la Rosa de Guadalupe” en su computador portátil, Fabián Alejandro se le acercó y se lo quitó, empezó a molestarla, la alzó e intentó tocarla y levantarle la blusa.8 El tribunal encuentra creíbles las versiones de la menor acerca de la ocurrencia de los hechos, toda vez que como quedó consignado en el resumen de sus afirmaciones, sus respuestas fueron claras, coherentes y detalladas.
Además, la declaración de la niña encuentra respaldo en el testimonio de Claudia Yolanda Cañón Silva –madre de la víctima- quien afirmó que tuvo conocimiento de los hechos porque para un cumpleaños de su hermana Elizabeth Cañón, los invitaron a que fueran a la casa de esta a partirle una torta, por lo que se dirigió con sus hijos y con su compañero sentimental de ese momento, ya en el lugar empezaron a ingerir licor, y en un momento la menor le dijo que se iba a acostar, lo cual también hizo el acusado.
Agregó que aproximadamente a las 2:00 de la madrugada, se devolvieron a su residencia y allí la niña le dijo que le dolían las partes 8 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2018, record 06:18 a 01:12:43. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes íntimas, por lo que la revisó y se percató que tenía la vagina roja, ante lo cual creyó que no se había limpiado bien al ir al baño y le aplicó crema, pero Y.V. emprendió en llanto y le reveló que Viuche Reyes le había tocado la vagina, que le frotó el pene en el cuerpo y también intentó introducírselo en la boca, por lo que de inmediato la llevó al hospital.
Aseguró que cuando sucedieron estos hechos, su hija se encontraba con su otro descendiente D. y su sobrino S., y que la niña le reveló que no era la primera vez que Viuche Reyes la manoseaba, que lo había hecho en otra oportunidad cuando se encontraba con su computador portátil. Afirmó que le cree porque la ha visto llorar, despertarse en la noche “diciendo que Alejandro la va atacar y no ha sido una, sino varias veces, hoy cuando lo vio que estaba afuera…se puso muy nerviosa”.
Hay momentos en los que ha dicho que se quiere morir, que no es feliz, ante lo cual ha recibido atención psicológica en la fundación creemos en ti, en donde ha asistido a 8 sesiones. Y.C. también ha cuestionado por qué le tuvo que pasar eso sí solo es una niña, que nadie le cree eso porque es pequeña, además le ha dicho que lo que pasó es su culpa, “por haber ido por allá”.
Expuso que antes de los hechos, tenían una buena relación con el acusado, ya que iban a su casa o a la de su hermana y compartían en reuniones, en almuerzos con toda la familia. En sede de contrainterrogatorio respecto de la primera ocasión en la que fue tocada la menor, precisó que el acusado se ausentó por un tiempo de la reunión familiar con el argumento de que tenía sueño y se iba a acostar y se dirigió a la habitación en la que se encontraba Y.V..9 Como complemento de lo asegurado por la afectada, se escuchó al médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Luis Jesús Prada Moreno, quien afirmó que suscribió los informes periciales de clínica forense del 18 de febrero y 5 de mayo de 201610, en los que la menor 9 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2018, record 02:27 a 27:20. 10 Folios 54-60.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes relató: “…estábamos en la casa y mi tía Sandra nos dijo que fuéramos a partirle la torta a la tía y fuimos, y después a las 11:00 me dio sueño y mi mama me acostó en la cama de mi tía y estaba Camilo, Felipe y Santi… y estaba acostada, yo estaba dormida y Alejandro se iba a acostar y cerró la puerta y se acostó al lado mío… y me (se tapa la cara, se queda callada)empezó a molestar, yo estaba dormida y me empezó a tocar…ay Dios mío, me da mucha pena, y me empezó a tocar con las partes íntimas … las de él… con el pene … me alcanzó a tocar mis partes íntimas… la vagina…”.
Continúo el relato: “…es que yo tenía una sudadera que era delgada y él se bajó los pantalones… y la sudadera como era bien blandita, me tocó las partes íntimas pero con la ropa… con la ropa mía …y después a mí me empezó a doler y mi mamá le dijo a Cristina que se saliera un momento de la pieza para que me echara crema en la vagina … y me dijo porque tienes tan rojito … y yo le dije mami le voy a decir la verdad, es que Alejandro me estaba tocando… y me llevaron al médico…”.
Agregó ante pregunta del profesional acerca de si el acusado la había untado de algo: “si, como babas de las partes íntimas de él… ya te expliqué, se me mojó la sudadera y se secó…”. El médico perito, como testigo directo explicó que la menor hizo un relato claro de abuso sexual, ya que pese a que se advirtió temerosa, su narración fue espontánea, surgió de ella, no de quien le preguntó, coherente, ya que dio respuestas lógicas frente a lo que se le indagó, fue consistente porque mantuvo el núcleo central de la historia cada vez que la contó, además acompañó emocionalmente su exposición e hizo descripciones de tipo vivencial, ya que refirió síntomas de dolor en sus genitales.
Así mismo, señaló que el examen físico genital y anal de la menor descrito en la historia clínica es normal, no hay huella de trauma reciente, lo cual no desvirtúa lo relatado por aquella. Precisó que tomó una muestra de frotis de la mucosa oral, recolectó Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes la ropa que aportó la progenitora de la menor –chaqueta y pantalón de sudadera- para estudio de semen y A.D.N., y expuso que la niña debía recibir atención psicoterapéutica.
Adujo que como complemento del informe pericial del 18 de febrero de 2016 a nombre de Y.V.C.C. se le remitió el de laboratorio de biología forense, el cual concluyó que del análisis efectuado a las aludidas prendas de la infanta no se observaron espermatozoides; sin embargo, “la ausencia de hallazgos en las muestras de laboratorio no desvirtúa el relato hecho por la niña”.11 Se escuchó a Rosa Katherine Burbano quien efectuó el informe pericial de biología forense del 4 de abril de 2016.
Luego de hacer referencia a las técnicas establecidas para la búsqueda de espermatozoides, como también a las empleadas para realizar el análisis a las muestras tomadas de la menor y a la ropa aportada de esta, concluyó que no se observaron espermatozoides. Explicó que no hallar muestras biológicas podría deberse a la no eyaculación, el uso de condón, la suciedad o alta contaminación de la prenda, el lavado de la misma, o la calidad de los espermatozoides, entre otros factores.12 Jouberth Isaac Parra Cortázar médico que el 14 de febrero de 2016 atendió por urgencias en el hospital el Tunal a Y.V.C.C., luego de que le fue puesta de presente la historia clínica, precisó que ingresó a la aludida institución una paciente de 9 años con sospecha de abuso sexual, la cual al parecer se encontraba en la casa de su tía, y que el esposo de esta, cuando la niña estaba dormida le había tocado sus partes íntimas, inclusive frotándolas con el pene. 11 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2018, record 31:18 a 01:19:03. 12 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2018, record 01:23:16 a 01:39:46.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes Afirmó que no le practicó ningún examen genital a la menor para no revictimizarla, además porque la había remitido al especialista en ginecología quien le haría los análisis respectivos.13 Con el referido material probatorio, es evidente que no asiste razón al impugnante en sus planteamientos, ya que Y.V.C.C. siempre fue clara y reiterativa en afirmar que Viuche Reyes le había tocado la vagina por encima de su ropa interior, la había subido sobre él y movido de un lado paro otro, y colocado las partes íntimas de él en su vagina, lo cual ocurrió en una celebración de cumpleaños de su tía “Chabela”.
De otra parte, no se observa en la niña un propósito perverso para hacer daño al procesado, entre otras razones porque era una familia unida por el afecto y el respeto, y si bien presenta algunas inconsistencias, las mismas son menores y entendibles debido a la corta edad que tenía para la época de los hechos, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por el acusado.
Por otra parte, el defensor se muestra especialmente crítico con el testimonio de la ofendida, tras considerar que se contradijo en sus exposiciones. Sin embargo, su censura carece de consistencia y de respaldo probatorio, igualmente se advierte que la menor fue clara al narrar los vejámenes a los cuales fue sometida por el acusado, incluso hizo alusión a los detalles de su actividad delictiva, tales como que sintió que el procesado le había “untado como babas”, que tenía mojado su vestuario y que se le metió la ropa en su vagina por lo que le dolía bastante, exposiciones que no están al alcance de la sola imaginación de niñas de esa edad.
Además, contrario a lo señalado por el apelante, ese acto sexual indebido, le produjo entre otras cosas episodios de llanto y pensamientos de quererse morir, por los cuales recibió atención psicológica en la 13 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2018, record 08:25 a 29:20. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes fundación Creemos en Ti, a donde acudió al menos en 8 oportunidades tal como lo informó la progenitora de la víctima.
Pese a que se cuestionó que los tocamientos efectuados a la menor “no tuvieron sustento científico”, ello no es indicativo de que los hechos no hubiesen ocurrido, toda vez que los comportamientos como el endilgado al procesado no dejan señal alguna en el cuerpo de la víctima. En todo caso, es importante señalar que al respecto el profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que practicó el reconocimiento médico legal a la niña, informó que aun cuando de la historia clínica aportado por la progenitora de aquella se advertía que el examen físico general, genital y anal era normal y sin huellas de trauma reciente, ello no desvirtúa el relato de Y.V. ni le resta credibilidad a sus afirmaciones detalladas, claras y coherentes.
Igual ocurre con que no se hayan encontrado espermatozoides en las prendas de la víctima, ya que tanto el médico últimamente aludido como la profesional que efectuó el examen biológico, informaron que las razones por las cuales un resultado era negativo eran diversas, entre ellas: i) el paso del tiempo; ii) la calidad de la sustancia; iii) que el semen no hubiera tenido contacto con la sudadera; iv) el nivel de contaminación de las prendas; v) que la persona sea “azoospérmica o ologospércica” – con ausencia o escases de espermatozoides en el semen-; sin embargo, dichos factores no inciden en lo expresado por la menor acerca de los tocamientos indebidos por parte del procesado.
Por consiguiente, en la valoración probatoria la juez optó atinadamente por darle crédito a los testimonios directos rendidos en el juicio oral por la víctima, y por el médico forense Luis Jesús Prada Moreno, como también a los complementarios de la progenitora Claudia Yolanda Cañón y de los profesionales Rosa Katherine Burbano y Jouberth Isaac Parra Cortázar, cuyo estudio se hizo de manera conjunta y del cual se extrajo la solidez y seriedad de sus afirmaciones.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes Por otro lado, no le asiste razón al apelante acerca de que no era posible que el acusado tocara a la niña por cuanto en la habitación se encontraban varios menores, ya que a pesar de que esta clase de conductas por lo general se comenten en ausencia de testigos, el que haya personas presentes no significa que dicho comportamiento no pueda ser ejecutado, entre otras razones porque su duración puede ser muy efímera.
Es importante tener en cuenta que en el espacio en el que sucedieron los hechos se hallaban tres menores quienes para ese momento tenían 2, 10 y 11 años de edad, los cuales han podido estar dormidos o distraídos, además debido a su estado de inmadurez muy seguramente no se encontraban en condiciones de comprender la conducta ejecutada por el procesado, -quien valga señalar no se trataba de un extraño para ellos- y por el contrario, la han podido asumir como normal, dado su desconocimiento en esos asuntos.
De otro lado, el que la menor mencionara haber sido objeto de otros actos de índole sexual cometidos por sus primos, “Chucho, Miguel y Toño”, como también por el esposo de su abuelita “Carmenza”, no significa que la conducta atribuida al aquí acusado no existió, y si dichos comportamientos ocurrieron, no es un aspecto de interés para la definición de este asunto.
Además, de aquella narración no se deprenden elementos que permitan establecer como lo expuso el defensor, que todo se trató de un “invento de la niña o una fantasía propia de su edad”, ya que fue precisamente de su relato y de las circunstancias específicas que mencionó acerca de lo ocurrido, como se logró establecer que esta experimento vivencias de tipo sexual, por cuanto los aspectos que dio a conocer en el debate probatorio no son propios de una niña de 9 años, edad con la que contaba Y.V. para cuando reveló las vejaciones a las que fue sometida En efecto, no se concibe que la niña haya hecho un invento tal, Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes con el único fin de hacerle daño al encausado sin ninguna justificación, ya que inclusive fue la misma menor quien señaló que le tenía aprecio “yo lo quiero mucho porque él venía a la casa y nos decía si ya comieron…un día estábamos en el parque y nos encontramos… y nos compró unas papas, yo lo quiero mucho a él”.
Sumado a lo anterior, la progenitora de esta manifestó que tenían una buena relación, que nunca tuvo inconvenientes con él e incluso que compartían en familia almuerzos y demás celebraciones. En este orden, las pruebas presentadas por la defensa no tienen la fuerza suficiente para restar credibilidad a lo afirmado por la víctima y por el contrario, en gran medida corroboran la coacción que se ejerció en su contra desde el momento en que dio a conocer los atropellos.
En efecto, Elizabeth Cañón Silva compañera permanente del acusado desde el año 2012 hasta el 2017, dijo que es tía es Y.V.C.C., la cual acudía regularmente a su casa, pero nunca estuvo sola con Viuche Reyes. Frente a los hechos ocurridos el 13 de febrero de 2016, aseguró debido a que estaba cumpliendo años, el acusado organizó una reunión familiar con sus hermanas, cuñados y sobrinos, y que los últimamente aludidos se encontraban en su cuarto, entre ellos Camilo, Santiago, otros dos menores, Y.V.C.C y su hermano. Sostuvo que se enteró de lo ocurrido porque su hermana la llamó a las 3 o 4 de la mañana aproximadamente y le dijo que el procesado había abusado de la niña y que se encontraba en el hospital; al rato se volvió a comunicar con ella y le dijo que aún estaba en el centro hospitalario, a donde se dirigió y habló con la menor, quien le contó que cuando dormía Viuche Reyes llegó, se había bajado la ropa y “le hizo cosas”.
Afirmó que indagó a sus familiares si habían visto algo extraño esa noche, y sus cuñados le informaron que cuando fueron a buscar al Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes acusado a la habitación este se encontraba acostado, y su hijo le dijo que todos los niños se habían levantado cuando ellos llegaron a acostarse.
Agregó que el procesado siempre fue alejado de sus sobrinos y nunca le observó nada extraño.14 Cristian Alexánder Sepúlveda Ortiz aseguró que conocía al acusado desde hacía 6 años, toda vez que era compañero sentimental de Claudia Yolanda Cañón Silva hermana de la ex esposa del procesado, y lo calificó como una persona honesta, responsable, trabajadora, que nunca le observó comportamientos extraños, ni con los menores de la familia.
Frente a los hechos adujo que el acusado organizó una reunión por el cumpleaños de su esposa, a la cual asistieron con su compañera y los dos hijos, partieron la torta y tomaron licor, y a las 11:00 de la noche Y.V.C.C le dijo a la mamá que tenía sueño, por lo que esta le dijo que se acostara en el cuarto de la tía. A eso de la 1:00 de la madrugada observaron que el procesado no estaba con ellos, por lo que fueron a buscarlo al baño y luego a la habitación en donde estaba durmiendo con ropa, y lo sacaron para que siguiera compartiendo con los demás. Precisó que en la cama se encontraban la menor, el hermano de esta, el hijo de Sandra y el de la ex esposa del acusado, que Y.V. estaba junto a Viuche Reyes, al otro lado el menor más pequeño, y los otros dos jugaban con un celular.
Cuando llegaron a la casa, la niña le comentó a su esposa que le dolían las partes íntimas, por lo que se salió del cuarto para que Claudia la revisara y le contó que Viuche Reyes le había tocado la vagina a Y.V.C.C.15 Tales declaraciones, lejos de hacer algún aporte acerca de la inocencia del implicado, permiten inferir la presencia en el lugar de los hechos y la oportunidad para delinquir que tenía Viuche Reyes, ya que dan cuenta de que este efectivamente se encontraba acostado en la 14 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2018, record 03:50 a 18:19. 15 Audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2018, record 08:38 a 45:15.
Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes cama junto a la menor, lo cual le resultaba propicio para realizar la agresiones sexuales denunciadas. Fabián Alejandro Viuche Reyes al renunciar a su derecho a guardar silencio, afirmó que en el mes de febrero de 2016 su entonces cónyuge Elizabeth Cañón cumplió años, por lo que le organizó una reunión con la familia.
Aseveró que a eso de las 12: 00 de la noche se fue al cuarto a dormir, al cabo de un rato, -no señaló cuánto- llegó Cristian a despertarlo y lo sacaron para que siguiera libando licor con ellos. Indicó que su ex pareja se fue a dormir y el la siguió, y como las personas que estaban eran de confianza, se quedaron en la casa y al día siguiente su esposa recibió una llamada de la hermana en la que le informaba que él había abusado de Y.V.C.C..
Expuso que se acostó al borde de la cama boca abajo, “al lado de nadie”, que la niña estaba a su espalda, y que desde cuando se acostó hasta que lo despertó Cristian transcurrieron aproximadamente 10 minutos.16 La declaración del procesado no desvirtúa la acusación formulada en su contra, toda vez que si bien expuso que era una persona trabajadora que no le gustaba beber, ni fumar y que no estaba de acuerdo con el comportamiento de la progenitora de la víctima, quien acostumbraba a ingerir bebidas embriagantes frente a Y.V. y a dejarla bajo el cuidado de personas que hacían lo mismo, aceptó que estuvo acostado al lado de la víctima el día de los hechos.
Además, su testimonio no desdibuja los hechos denunciados por la menor a través de un relato coherente, hilado, detallado, y concordante con las demás pruebas de cargo. 16 Audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2018, record 47:17 a 01:11:10. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes En este contexto, ningún error se advierte en la valoración probatoria realizada por el juzgado y por el contrario, se corrobora que la prueba de cargo es sólida, abundante y por ende suficiente para dar seguridad no solo de la conducta punible ejercida en contra de la menor Y.V.C.C. sino también de la responsabilidad de Viuche Reyes, lo cual impone la ratificación del proveído censurado.
Sin embargo, si bien la fiscalía presentó acusación por la conducta concursal, de los medios suasorios aducidos al debate probatorio no se advierte que dicha conducta se ejecutó en diversas ocasiones, porque pese a que la niña relacionó tres eventos, precisó que en dos de estos el implicado quiso subirle la blusa y el vestido, pero no le tocó las partes íntimas, lo cual no alcanza a configurar la conducta tipificada en el artículo 209 del Código Penal.
Finalmente, como Y.V. afirmó haber sido víctima de otros vejámenes de esta índole, se debe ordenar la investigación correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 906 de 2004. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.
SEGUNDO: COMPULSAR copias de esta actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible conducta contra la libertad, integridad y formación sexuales de Y.V.C.C., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicación: 11001-6000-015-2016-01402-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fabián Alejandro Viuche Reyes TERCERO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procedencia una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado