República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-019-2013-15657-02 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: José Alberto Leal Losada Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 52 del 19 de mayo de 2020 ASUNTO El tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad absolvió José Alberto Leal Losada por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
HECHOS El 14 de diciembre del 2013 Blanca Ilva Morales Bocanegra -madre del menor J.M.C.M de 5 años de edad- dio a conocer a las autoridades que su descendiente le reveló que José Alberto Leal Losada, quien convivía con ellos desde el 2 de mayo de 2011 en el inmueble de propiedad de la Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada denunciante ubicado en Bogotá, en varias oportunidades le introdujo el dedo por el ano y lo obligó a realizarle el sexo oral bajo amenazas de muerte con un cuchillo.
ACTUACIÓN El 5 de febrero del 2014, ante el Juzgado 22 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se adelantó audiencia en la cual se declaró legal la captura de José Alberto Leal Losada y el ente acusador le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, conforme con los artículos 31, 205 y 211 número 2° del Código Penal, cuyos cargos no aceptó. La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.
La titular de la acción penal el 7 de marzo siguiente radicó escrito de acusación y el 1° de septiembre se llevó a cabo la formulación respectiva, ante el Juzgado 2° Penal Circuito con Funciones de Conocimiento. El 6 de abril de 2015 se adelantó la audiencia preparatoria. El juicio oral se realizó el día 6 de diciembre el 2016 en el cual se practicaron las pruebas previamente decretadas y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo absolutorio.
El 24 de octubre del 2018 se profirió la correspondiente sentencia que fue apelada por la fiscalía y la apoderada de la víctima. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, adujo que la adecuación típica del acceso carnal violento no es acorde con la narración fáctica en la que se describió un acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada En cuanto al análisis del material probatorio, señaló que el menor J.M.C.M indicó que José -de quien no conoce su nombre completo- le realizó tocamientos en la “colita” consistentes en la introducción del dedo y lo obligó a tocarle su miembro viril con las manos. Sin embargo, cuestionó que el niño no precisó cuántas veces se realizaron estas conductas, por lo que se presentó un “vacío en la modalidad concursal homogénea sucesiva máxime cuando se afirma que en 10 ocasiones sin precisar cada una de ellas”.
Hizo alusión a las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia sobre la necesidad de realizar una valoración intrínseca y extrínseca de las diferentes versiones que el menor hizo y de esta manera constatar si fue coherente en su narrativa, y explicó que también se requiere hacer un examen de ese dicho en relación con el resto del material probatorio.
Afirmó que se presentaron inconsistencias que rodearon el dicho de J.M.C, referentes las veces en que fue objeto de vejámenes, acerca de lo cual expuso “una, dos, tres, diez veces ” Rescató que existieron “precisiones importantes” al señalar a José como la persona que le realizó los actos sexuales, pero en cuanto a la introducción de los dedos expuso que se hizo con diferentes expresiones, al punto que no se sabe cómo ni cuándo ocurrió, adicional a que el médico testigo no encontró hallazgos relacionados.
Agregó que Paula Andrea Gutiérrez Villalobos -psicóloga- no realizó la entrevista teniendo en cuenta el rigor y respeto al protocolo Satac, ya que “utilizó preguntas propias tal vez para ganarse la confianza del menor frente al cuestionamiento del que lo hacía presa cuando inició el interrogatorio”. Indicó que la entrevista se tuvo que realizar en la cámara de Gesell porque ya se encontraba vigente la Ley 1652 del 2013, para de esta manera conservar su registro en medio visual o técnico y no sólo escritural.
También debatió que la testigo emitió las apreciaciones de lo que percibió e Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada interpretó del dicho del menor y realizó preguntas de las cuales no dejó ninguna constancia. Expuso que este tipo de entrevistas deben ser realizadas por miembros entrenados del CTI y exhibirse un cuestionario para recibir el aval por parte del defensor de familia.
Admitió que si bien -tanto en el juicio oral como en la entrevista- el menor hizo referencia a la introducción de los dedos en su ano, en lo que atañe a la identificación del agresor dijo que era José, pero no conoce su nombre completo, y ante la psicóloga sí lo suministró aunque se equivocó en el segundo apellido, y anotó de manera un tanto deshilvanada lo siguiente: “lo cual puede ser válido teniendo en cuenta que vivía con varias personas, en manera alguna tal imprecisión y previsión a la vez pueden admitirse como señalamiento directo en contra del acusado, pues tal afirmación precisa en el juicio diferente a la entrevista bien pueden enmarcarse dentro del síndrome de alienación parental, máxime precedido de su asistencia en psicología, la preparación para la audiencia y los cuestionamientos de su progenitora frente a obligaciones pecuniarias, por ella admitidas, a favor del acusado”(folio 98).
Aseguró que de las pruebas de cargo se presentaron dudas insalvables, porque el testimonio del menor junto con el de su progenitora, impiden arribar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta enrostrada al acusado, e insistió en que hubo contradicciones y calificó de “exótica” la tipificación del presunto acceso carnal violento.
Manifestó que el deber de la fiscalía no es convencer al juez de su criterio personal, sino demostrar que la prueba aportada es suficiente y añadió “cierto es, y de contera que el testimonio ofrecido por el menor carece de riqueza en su información y resulta contradictorio por lo que habrá de ser desestimado conforme a las reglas del que la jurisprudencia ha enseñado concretamente” e hizo mención al radicado 37144 del 2011 en el Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada que se indicó que si bien el testimonio del menor es digno de credibilidad, ello no exonera al juez de valorar cuidadosamente su declaración. Con base en estos argumentos el juzgado absolvió a Leal Losada.
IMPUGNACIÓN El representante de la fiscalía discrepa de la decisión adoptada en primera instancia, tras argüir que un menor de 14 años también puede ser objeto de comportamientos que contengan violencia, lo cual encuadra en la tipificación del artículo 205 del Código Penal “y si de hacer reparo alguno se trata, corresponde a la circunstancia de agravación que en su momento el homólogo fiscal dejó de lado, como lo es la del numeral 4° del artículo 211 del C.P.P (sic) por tratarse de un menor de 14 años” En cuanto la falta de credibilidad que el fallador arguyó del relato del menor porque no precisó la cantidad de veces en que sucedió la afrenta, se trata de un escenario que debe ser verificado a través de las características del testimonio del infante, ya que era un menor de 8 años que intentó evocar situaciones que ocurrieron algo más de 2 años atrás. En relación con la entrevista forense, anunció que no existe grabación porque en la unidad de reacción inmediata no hay cámara de Gesell, pero sí se hizo una transliteración del dicho del menor, además se practicó bajo los lineamientos del protocolo Satac, por medio del cual se dieron a conocer las respuestas del niño cuando manifestó a la psicóloga que la persona que vivía con él -de nombre José Leal Losada- le metía por la cola su dedo anular, y en otra ocasión lo hizo con el pene; adicional a ello lo hizo chuparle su miembro viril, lo cual realizó bajo amenazas de muerte con la intimidación de un cuchillo.
Hizo un recuento de las manifestaciones que en juicio oral realizaron: i) la Médico forense, ii) la progenitora del menor y iii) Elba Morales para concluir que al apreciar el conjunto probatorio “se encuentra un defecto en la facultad de apreciación que le asiste al funcionario judicial quién otorgó mérito a aquella parte de la prueba que le trajo certeza en un determinado sentido y negó a la otra que apunta en sentido contrario”.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Precisó que el cambio de apellido – Posada/Losada- por parte del menor y el que este no siempre pudo informar los nombres completos de su agresor, no son argumento para alegar una contradicción que libere de compromiso al acusado, y tampoco un elemento destructivo de la fiabilidad de su testimonio, porque se trata de un niño de 8 años que procura recordar los diferentes aspectos relacionados con el abuso.
Sin embargo, siempre reconoció a José como su agresor y de las pruebas se corroboró que se trata de la misma persona por la que se adelanta esta investigación. Citó el principio pro infans y reveló que Paola Andrea Villalobos Gutiérrez declaró en calidad de investigadora del CTI, mas no como psicóloga. Adujo que no se desatendió lo previsto en la Ley 1652 del 2013 porque en su artículo 206 se anuncia “o en su defecto en un medio técnico o escrito” y añadió que no le asistió razón al fallador cuando desestimó la incorporación de la entrevista bajo el argumento de que no se tituló “entrevista forense”, ya que esto no hace parte de esa exigencia normativa, de manera que no fue un yerro atribuible al ente acusador, sino la decisión del juez.
Reflexionó sobre la duda resuelta en favor del acusado porque el menor se ratificó “tanto en la acusación como en el señalamiento que realizó” y recordó que, de conformidad con la jurisprudencia de la corte, los testimonios de los menores de edad no pueden desecharse por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
De otro lado, expuso que esa alta corporación en ningún momento expresó que por provenir de menores de edad, los testimonios deben ser creíbles en todos los casos, ya que se requiere apreciarlos conforme se señaló en el artículo 404 del Código Procedimiento Penal, en el que la limitación de la edad por sí misma no debe tenerse en cuenta para restar credibilidad.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Citó el artículo 280 ibídem, por medio del cual se estipuló que los elementos materiales probatorios se analizarán en su conjunto y no de manera aislada, a la luz de la sana crítica y cobran mayor importancia los testimonios ante aquellos delitos conocidos doctrinariamente como “de puerta cerrada”, ya que en la mayoría de los delitos sexuales el agresor siempre busca un sitio desolado, íntimo o clandestino. Conforme con lo anotado, solicitó que se realice una nueva valoración de la prueba para que se revoque la decisión, y en su lugar se profiera sentencia de carácter condenatorio.
La representante de la víctima señaló que el fallador de primera instancia no valoró en debida forma los testimonios ni los elementos materiales de prueba aportados en el juicio oral, de los cuales se puede extraer que el menor fue vulnerado en su integridad sexual, al menos una vez, y que el autor de los mismos no era otro que José Alberto Leal Losada.
Indicó que en juicio oral el niño manifestó que el señor que lo cuidaba lo amenazó con un cuchillo y le cogía sus partes íntimas, para lo cual utilizó las expresiones el “culito” y la “pollita. También narró que le quitaba la ropa, lo acostada en la cama para que le cogiera la “pollita” a él… se destapa el pantalón y “le hacia el sexo”.
Destacó cuando JM manifestó “yo tuve que coger con la mano la polla”, y además reveló el lugar donde ocurrieron estos hechos e identificó a “José” como la persona que vivía en su casa porque se trataba de un amigo de su mamá quién lo cuidaba cuando él tenía 5 años, ante lo cual precisó que su progenitora era quien lo dejaba en la habitación del inculpado.
Recordó que en el juicio también se escuchó a su progenitora, quien manifestó conocer a Leal Losada porque era el mejor amigo de Rafael –su ex esposo-, que el 19 de diciembre del 2010 le ofreció la pieza en la que vivió desde el 2 de mayo del 2011 hasta el 14 de diciembre del 2013. Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Agregó que la testigo mencionó que se trataba de una persona cercana, al punto de identificarlo como su padre ya que tenía 81 años y a quien nunca se le cobró el arriendo.
También dio a conocer que ante las reprimendas que recibió el menor por hacer sus necesidades en los pantalones, el 14 de diciembre del 2013 este le manifestó que José le introdujo varias veces el dedo en el ano y con un cuchillo le obligaba a que le besara el miembro. Dijo que esto sucedió esporádicamente -cuando ella salía a los exámenes médicos y dejaba el niño al cuidado de José-.
Afirmó que por estos hechos el menor, además de perder el año escolar, fue sometido a tratamiento psicológico por un año. Asimismo, admitió la testigo que solicitó a José un préstamo que se respaldó con una letra de cambio para el año 2012. Adicional a lo expuesto, la representante de la víctima señaló que en la declaración de Olga Lucía Leal Carvajal -hija del acusado- informó que conocía a la señora Blanca Morales desde el año 2012 porque era amiga de su padre y vivió con él durante 3 años.
Afirmó que se enteró de que su progenitor le prestó a esta mujer la suma de $15.000.000 y que existen letras de cambio que lo respaldan, pero al solicitarle el pago del dinero, Blanca dejó de ser afectuosa con su padre, a finales del año 2013 dejó de vivir en ese lugar, y a la fecha no ha cancelado la suma adeudada. Retomó el tema de los testimonios de los menores, para lo cual afirmó que la jurisprudencia ha sido unánime en sostener que están sujetos en su valoración como cualquier otro, y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Y en cuanto a los delitos de abuso sexual indicó que no es cierto que los menores, a pesar de sus limitaciones, no tengan la capacidad ofrecer un relato de los hechos. Solicitó que no se desconozca “la fuerza conclusiva que merece dicho testimonio”, porque implica perder de vista que dada su inferior condición por encontrarse en un proceso formativo físico y mental, también Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada requiere de una especial protección hasta el punto de hacer prevalecer sus derechos sobre los demás. Admitió que en las declaraciones de los niños pueden presentarse algunas inconsistencias, frente a las cuales el juzgador debe precisar la posible reproducción de un escenario de abuso, porque por regla general este tipo de narraciones resultan en desorden y se hace recuentos confusos, pero lo que importa es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir los hechos.
De esta manera aseguró que_un fallo absolutorio no debió prosperar, ya que la conducta puede ser tipificada como acceso carnal violento, porque el menor manifestó que fue exhibido en su contra un elemento corto punzante. Insistió en que el niño fue claro, concreto y coherente al señalar las circunstancias de en que fue agredido sexualmente, e indicó que esto sucedió antes de cumplir los cinco años en la casa donde vivían con su mamá y la cual compartían con José, a quién de primera mano identificó como su cuidador y amigo de su progenitora.
Recordó que esto ocurrió cuando la mamá salía en horas de la mañana, ya que lo dejaba en la habitación de José, con él en la misma cama viendo televisión, momento en el cual observaban escenas eróticas, y José le introdujo el dedo en su ano y utilizó un cuchillo para obligarlo a realizarle sexo oral, comportamientos que ocurrieron en más de una ocasión e indicó que se extendieron hasta 10 veces, y ante la incomodidad que se generó en su cola, terminó expulsando de manera involuntaria el bolo fecal, momento en que decidió revelar a su madre lo que realmente le sucedió. Aseguró que ese dicho fue corroborado por la señora Blanca Ilva Morales -progenitora del menor- quien, de manera espontánea, replicó los dichos de su hijo y señaló que efectivamente el señor Leal se había alojado en su casa y era atendido como huésped de un hotel.
También confirmó que el menor ya controlaba los esfínteres para esa época y que al notarlo Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada incómodo se percató de que en su ropa interior tenía materia fecal, circunstancias que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta, por lo que el fallo debe ser revocado.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación interpuesta en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Como las discrepancias planteadas por los recurrentes se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para absolver a Leal Losada, corresponde a la sala realizar el respectivo análisis, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada.
De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, debe existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. Para el efecto debe entonces auscultar todos los medios de conocimiento legalmente establecidos dentro del marco de la Constitución y la ley, respetando los derechos fundamentales y garantizando siempre los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso.
La conducta por la cual se formuló acusación a Leal Losada se encuentra tipificada en el artículo 205 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- a través del empleo de la violencia realice en otra persona acceso carnal, el cual está definido en el artículo 212 Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada del Código Penal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
Si el autor ejecuta la conducta aprovechándose de la confianza depositada en él por la víctima, y además tiene cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre ella, incurrirá en la agravante contemplada en el numeral 2º del artículo 211 de la misma codificación. En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad del acusado y la edad de J.M.C.M quien nació el 8 de enero de 2008, de manera que para la época de los hechos tenía 5 años1.
Como prueba testimonial se escuchó a la víctima, quien informó que cursaba 2° grado escolar y vivía con sus padres y hermana. Adujo que conoce las partes de su cuerpo y también las partes íntimas a las que denominó “la pollita (señala con su mano su parte genital) y la colita”; y cuando se le preguntó si alguna persona las ha tocado manifestó “sí hubo un señor que me cuidaba cuando mi mamá iba a hacer unas cosas del doctor (…) él me cogía las cosas íntimas” “me amenazaba con un cuchillo y me cogía la pollita con la mano y si yo lo contaba me iba a matar a mí y a mi hermanita y a mi papá”.
También precisó que esta persona le tocaba “el culito” y adicionó, “me cogió la pollita y me quitaba la ropa y también me acostaba en la cama para que yo le cogiera la polla al señor” “me tocaba la colita y me ponía en la cama y me destapaba el pantalón y me hacía el sexo”. Se le interrogó sobre cómo tenía que cogerle esa parte del cuerpo, a lo cual respondió “él me amenazaba con el cuchillo yo le tuve que coger con la mano y a mí me daba asco pues cada vez cuando yo le cogí la polla él se subía los pantalones, él se iba a acostar a dormir yo me lavo las manos con jabón y nada más”. 1 Audiencia del 6 de diciembre de 2016.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Reveló que el nombre de esta persona era José, que vivía en su misma casa porque era amigo de sus padres y describió el inmueble en el cual habían cuatro habitaciones, una de las cuales era el cuarto del “viejo José” ubicado en el segundo piso, también precisó que él dormía con su progenitora en otra habitación del mismo nivel.
Adujo que los tocamientos sucedieron en el cuarto de José cuando su mamá lo llevaba y lo acostaba en la cama a mirar televisión. Afirmó que cuando José despertaba “se soltaba la correa y me comenzaba a pegar y ya no más”. Aseguró que esa persona lo golpeaba para que él no contara nada a su mamá. Informó que él se quedaba solo porque los del primer piso se iban a trabajar y que no se le daba comida hasta las 6:00 de la tarde.
Agregó que “lo que le hacía José” pasó “10 veces” lo cual tiene claro porque “yo tenía un cuaderno y yo contaba los días el primero el segundo…” También aseguró que ninguna otra parte de su cuerpo estuvo en contacto con el pene del acusado. Dijo no saber que es “hacer el sexo” aunque posteriormente explicó que se refiere a “hacer el amor” y que esta expresión nadie se la enseñó porque él la aprendió viendo la televisión. Indicó que comentó todo a su mamá cuando se fue a dormir por la noche, ante lo cual ella sacó de la casa a José. Agregó que estos actos sucedieron en el día, cuando tenía 5 años y estudiaba en primer grado en un horario de 7:00 de la mañana a 12:00 del mediodía, y al colegio era llevado y recogido por su progenitora.
Posteriormente expresó que permanecía con José hasta las 5:00 de la tarde cuando llegaba su mamá, ya que ésta acudía al médico para sacar unas citas, y aseguró que estos tocamientos no han pasado con nadie más. Se le indagó sobre los conceptos de verdad y mentira para, lo cual se le puso de presente ejemplos que identificó acertadamente, y afirmó que lo que contó de José fue verdad.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Aseguró que no recuerda cómo es físicamente José y tampoco cuánto tiempo hace que no lo ve. No conoce el otro nombre o apellidos de José y expresó que cuando esa persona lo tocaba el sentía “que me estaba cogiendo la pollita y sentía escalofríos”.
Dijo que las citas médicas a las que acudió su mamá eran para “quitarle sangre, sacar los dientes y porque tenía picadas en el corazón” y señaló que él nunca estuvo hospitalizado. Insistió en que después de estos actos él se lavaba las manos y como sacaba los juguetes de su pieza, jugaba con ellos en la mesa. Admitió que tiene dificultad para ir al baño porque “él me tocaba la colita y ya no podía hacer popó” y explicó que esto sucedía porque sentía ardor, y ante la pregunta de, con qué frecuencia sucedía esto respondió “4 veces, no, no sé”.
Reveló que le dieron un medicamento para tratar el ardor y que, aún después de que José se fue de la casa le persistió el malestar: “porque me cogía la colita y con el dedo me metía el dedo por el culito”. Al ser contrainterrogado respondió que su mamá era quien lo llevaba a la habitación de José y lo acostada en la misma cama, de la cual salía a la 1:00 de la mañana cuando despertaba.
Informó que él hacia las tareas solo cuando llegaba del colegio, momento para el cual sus padres y hermana ya estaban en la casa. Explicó que recuerda las veces en que sucedieron los tocamientos porque lo anotó en un cuaderno ya que “podría ser importante…para mostrarle a mi mamá”. Anunció que contó lo sucedido a su progenitora “el día 10 por la noche” y dijo que no recuerda cuánto tiempo vivió con José en la misma casa.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada El ministerio público lo interrogó sobre cómo era amenazado con el cuchillo, ante lo cual respondió “así levantado el cuchillo (con la mano señala hacia el pecho de la psicóloga) y que si yo decía algo mataría a mi papá, mi mamá y a todos”, y que las amenazas eran para obligarlo a que tocara a su agresor y para que no dijera nada de lo sucedido.
Agregó que a él le gustaba ver programas de televisión infantiles, aunque en otras ocasiones José le mostró películas “de muerte” en las que además “amarraban a las muchachas y las violaban”. Blanca Ilva Morales Bocanegra -madre de JMCM- informó que cursó hasta séptimo grado, es viuda de Rafael Ovidio y en ese entonces se dedicaba al hogar porque le fue detectado un tumor maligno en el estómago y se encontraba en quimioterapias.
Indicó que vivía en el segundo piso de su casa en unión libre desde hacía siete años con Jimmy Alfredo Gómez, padre de J.M.; que el inmueble cuenta con cuatro habitaciones y que conoció a José Alberto Leal Losada porque era el patrón del mejor amigo de su esposo fallecido, quien, cuando iba a morir le pidió que lo ayudara, ante lo cual ella le dejó una habitación y lo quiso como a un padre, lo llevaba al médico, nunca le cobró renta ni servicios públicos y se ocupó de todas sus necesidades al tratarse de una persona de 81 años; también conoció a su familia -ex esposa e hijos- a quienes calificó de “bellas personas”.
También informó que José Alberto Leal tenía una tractomula pero estaba embargada; que su hijo J.M le contó que el acusado “le había introducido el dedo índice en el ano y le hacía así y que lo había obligado con un cuchillo a que le besara el miembro” y fue insistente al indicar que cuando indagó al niño sobre las veces en que ocurrió esto, él sólo le indicó que fue en varias ocasiones, pero no recordó cuántas.
Anunció que el niño le hizo esa revelación porque empezó a hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, ante lo cual ella lo regañó y le pegó Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada pero él le dijo “mamá no me pegue porque nos van a matar” entonces ella lo llevó aparte y le preguntó del porqué de esa afirmación y el menor le manifestó que José lo estaba amenazando -le mostró el cuchillo de la cocina con el que lo hacía- a cambio de que le besara el miembro y le metía el dedo en el ano. Reiteró que cuando esto se dio a conocer, el niño estaba en grado transición con un horario de 7:00 a 12:00 del medio día, que ella permanecía en la casa y sólo ocasionalmente -cuando tenía citas médicas o audiencias por el juicio que se adelanta por el fallecimiento de su hijo en el ejército-, José le hacía el favor de quedarse al cuidado de su hijo.
Indicó que las citas médicas a las que acudió eran porque se encontraba en estado de embarazo de su hija menor, quien nació el 10 de octubre del 2013, entre tanto los hechos se revelaron el 14 de diciembre siguiente. Informó que eso ocurrió en la alcoba de José y que para esa época había más inquilinos en el primer piso de nombres Julián y Elsi quienes tenían tres hijos.
Recordó que en una ocasión en que ella llegó de una diligencia, José le manifestó que el niño había vomitado y le argumentó que comió mucho, lo cual le extrañó, pero el niño no le dijo nada en aquel momento; sin embargo, después de que se dieron a conocer estos hechos el menor le manifestó “mami es que yo vomité porque José Alberto me cogió con el cuchillo y me dijo que me tenía que tomar una saliva que había ahí, yo le dije que de dónde había salido esa saliva, me dijo que como él le estaba besando el miembro salió esa saliva y él me la hizo comer, por eso vomité”.
Comunicó que después de asistir al médico con el menor, llegaron a la casa y no vio a José y al día siguiente, luego de formular la denuncia, fue advertida de que el niño no podía seguir bajo el mismo techo del presunto victimario, por lo que ella se comunicó con un yerno de Leal Losada, a quien le informó sobre la situación y le pidió que lo sacaran de la casa.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Fue así como al llegar a las 6:30 de la tarde encontró que la habitación estaba desocupada y en adelante no volvió a tener contacto con el mismo ni con sus familiares, hasta el día de la audiencia en la que se encontró con los hijos del acusado, quienes le recordaron que se encuentra pendiente el pago de una letra de cambio por un préstamo que José le hizo.
Adujo que ella enseñó a J.M.C sobre las partes íntimas y admitió que al pene lo denominaban “la pollita”. Reiteró que en ocasiones tuvo que salir temprano a realizarse exámenes porque estaba en embarazo y debía coger el transporte público antes de que se congestionara, por lo que alzaba al niño dormido, lo envolvía en las cobijas y lo llevaba la cama de José, ya que no desconfiaba de él. Aseguró que antes de los hechos JM era “amoroso, querendón y dócil” pero después tuvo que llevarlo al psicólogo por el lapso de un año, y ahora no le puede decir nada porque el menor siente que lo culpan por lo que pasó con José, y ha manifestado temor de que le van a hacer algo cuando alguien se le acerca.
Aseveró que para el día del juicio acudió con el niño sin informarle a qué asistirían, de manera que sólo se enteró de ello cuando el fiscal se lo explicó. En contrainterrogatorio reiteró que José fue el patrón del mejor amigo de su esposo difunto, que no tuvo que cancelar nada durante la permanencia en su hogar, y que lo de las letras de cambio es un asunto aparte porque ante la solicitud de dinero del abogado por cuenta del proceso de su hijo fallecido, el acusado se percató de esta situación, por lo que le ofreció unas acciones y pactaron que al finalizar el asunto o con la sucesión de su esposo, le pagaría la letra de cambio.
Insistió en que sólo esporádicamente dejaba el menor al cuidado de José porque en ocasiones no lo dejaban ingresar con ella a ciertos lugares. Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Aseguró que el niño conoce el nombre completo de José, que el trato con él era muy bueno, que las letras de cambio las firmó tres o cuatro años antes de los hechos, y que no las ha cancelado porque se acordó que esto se haría a la espera del fin del juicio o de la sucesión. A las preguntas del ministerio público respondió que 8 días antes había pasado lo de la falta de control de esfínteres del menor, quien siguió con el problema después de conocerse los hechos, de manera que estuvo en tratamiento por un año. Indicó que antes del abuso su hijo era bueno académicamente, pero ese año escolar en que sucedió la agresión lo perdió. También informó que ella le revisaba los cuadernos en los que nunca vio que el menor escribiera algo relacionado con el abuso.
Al juicio también compareció como testigo experto en la toma de entrevistas a víctimas menores de edad de delitos sexuales, la psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía Paola Andrea Gutiérrez Villalobos, quien realizó la entrevista forense al niño de conformidad con el protocolo Satac. Indicó que, a pesar de su calidad de psicóloga, no emitió valoraciones o conceptos en este sentido, también advirtió que esa labor la realizó en la unidad de reacción inmediata en donde sólo se cuenta con un computador de escritorio y una oficina aislada para realizar la entrevista, mas no se tienen una cámara de Gesell.
Advirtió que la exigencia normativa no prevé como requisito la filmación de esta entrevista porque también se puede realizar por otros medios técnicos como lo es de manera escrita. Bajo estas consideraciones aseguró que la entrevista no se grabó, pero sí se consignó en el documento de forma textual, tanto las preguntas como las respuestas del menor.
Manifestó que en esa diligencia J.M le dio a conocer las vivencias de tipo sexual que tuvo con una persona que residía en el mismo lugar de Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada habitación a quién se refirió como su abuelo. Posteriormente le manifestó que el señor José Leal Posada (sic) es a quién describe como su abuelito y precisó que este sujeto le metía el dedo (señaló el anular) y el pene en la cola; y que en alguna oportunidad le pidió chupar su miembro viril, lo cual logró porque este sujeto lo amenazó con un cuchillo diciéndole que iba a matar a su familia.
Explicó las fases del protocolo Satac, consistentes en la empatía, la anatómica en la cual se le exhibieron figuras masculinas y femeninas al entrevistado quien denominó al pene “pipí” a los senos “tetillas” y a la vagina “cuca”. Finalmente hizo el cierre donde se agradeció por la información aportada y se le indagó al niño si conocía que esta situación haya ocurrido con otros menores, ante lo cual respondió que no. Aseguró que, para realizar la entrevista, contó con el consentimiento informado por parte de la progenitora y la autorización del defensor de familia, también precisó que la diligencia se llevó a cabo el 19 de diciembre del 2013 a las 10:07 horas.
Al ser contrainterrogada manifestó que el requerimiento que le fue radicado consistió en realizar entrevista forense al menor; que el consentimiento informado es cuando se explica al representante legal del entrevistado lo que se va a realizar, y aseguró que no existe grabación porque la Ley 1652 del 2013 establece que esto no es una obligación, ya que también se permite la utilización de otros medios técnicos en los que quede plasmada esa diligencia, e informó que bajo la gravedad de juramento ella aseguró que lo plasmado en el documento corresponde a las preguntas y respuestas de la entrevista que realizó a JM.
Admitió que el defensor de familia no estuvo presente, pero le otorgó la correspondiente autorización, lo cual es viable porque la ley indica que no es necesaria su presencia siempre y cuando autorice el cuestionario allegado por la fiscalía, lo cual ocurrió para el presente caso. Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Insistió en que recibió el cuestionario de la fiscalía, que lo retornó con el informe, y desconoce la razón por la cual no se encuentra anexo.
Al ministerio público respondió que en su opinión lo recomendable es hacer la entrevista de manera filmada porque de allí se puede observar el comportamiento del menor, pero en este caso no se hizo porque en la URI no tienen cámara de vídeo o grabadora de audio, razón por la cual se hizo de forma escrita. Ante las preguntas que formuló el despacho, manifestó que su misión en este asunto era actuar como investigadora, lo que consiste en apoyar los casos que se envían de la fiscalía y que, dada su profesión, era habitual que ella asumiera los asuntos de delitos sexuales o donde se viese inmerso un menor de edad.
También expuso que desconoce si el abuelo -al que hizo mención el menor- era el paterno o materno. El despacho denegó la solicitud de introducir la entrevista al juicio porque solo tiene esa rotulación “entrevista” y no se enunció que sea forense. Alma Esther Fernández Guarín2, Médico forense vinculada al Instituto Nacional de Medicina Legal desde hace 21 años, afirmó que todos los procedimientos se encuentran debidamente reglamentados por dicho instituto y que el dictamen sexológico consta de un preámbulo, anamnesis, antecedentes, examen clínico, valoración de lesiones y examen genital -en el contexto de la solicitud-, así como la toma de muestras de ser necesarias y finalmente se plasman las sugerencias.
Expuso que al año realiza aproximadamente unos 600 dictámenes y reconoció el informe pericial de clínica forense que realizó al menor JMC en el que le relató “me metía el dedo en el culito y me amenazaba con un culito (sic)”, y le indicó que no quería hacer más comentarios por lo que la información adicional la reveló su progenitora, quien le dijo que José es una 2 Audiencia 6 de diciembre de 2016.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada persona conocida en la familia porque vivió como su inquilino desde el año 2011 hasta el 2013. La representante del menor también le manifestó que los hechos se conocieron porque el niño comenzó a hacer sus necesidades en la ropa, por lo que estaba siendo atendido por Famisanar donde recibió tratamiento por encopresis.
En el acápite de hallazgos describió que no se presentaron signos de contaminación venérea y en el examen anal y perianal, se describió normal sin signos de lesiones que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. Describió un esfínter anal normo tónico en el momento del examen y advirtió que los hallazgos no permiten descartar ni confirmar manipulaciones sexuales y o penetración anal.
Explicó que la introducción de un dedo no causa ninguna lesión aun cuando se realice de manera reiterada, y que las heridas en esa zona se producen por la introducción de un elemento desproporcionado a la capacidad de dilatación del esfínter. Informó que la cavidad anal tiene unos pliegues que impiden la salida de la materia fecal, que con la introducción de objetos superiores a su diámetro se pueden presentar daños donde la cicatrización altera dichos pliegues y la tonicidad -lo que se denomina un ano hipotónico- lo que disminuye su elasticidad y da salida a la materia fecal.
Precisó que la encopresis puede ser ocasionada por penetración anal, enfermedades patológicas o psicológicas producidas por ansiedad o estrés constante. En sede de contrainterrogatorio manifestó que primero fue escuchado el niño y luego, ante la falta de información, se llamó a su progenitora para complementarla; y señaló que desconoce los estudios realizados por el médico de la EPS al examinado.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Como testigo de la defensa declaró Olga Lucía Leal Carvajal -hija del acusado- quien informó que los ingresos de su padre estaban generados por una tractomula, e indicó que conoció “de la violación del niño” porque la mamá del menor llamó a un cuñado para sacar de su casa los objetos personales de su padre.
Afirmó que la relación de Blanca y su progenitor era bastante afectiva, ya que le llamaba “su viejito” y que no presenció ningún inconveniente entre estos. Advirtió que la letra de cambio es por valor de $15.000.000 de pesos, la cual no ha sido pagada, y recordó que existieron problemas antes de la violación, porque Blanca le pidió a su padre más dinero prestado y él le pedía que le pagara la letra.
Afirmó que en adelante la denunciante se portó de forma displicente con él y conoció de estas desavenencias porque el papá así se lo comentó. El referido material probatorio le da la razón a los impugnantes en sus planteamientos, ya que J.M.C.M. desde la inicial oportunidad que tuvo para comentar sobre las agresiones de las que había sido víctima, fue reiterativo en afirmar que Leal Losada, en varias ocasiones no solo le había tocado su pene –al que denominó “la pollita”- sino que además tras amenazarlo con su familia le introdujo el dedo en el ano. Al examinar las afirmaciones del menor, a la luz del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, es necesario destacar su personalidad como un niño que a pesar de su corta edad –ocho años para el momento del juicio- estuvo atento y colaborador con el interrogatorio para responder a cada una de las preguntas, y emitió algunas respuestas de forma tajante y abreviada.
Además, en un punto de la entrevista exhibió cansancio tras responder a un interrogatorio extenso, por lo que se otorgó un receso en consideración al niño, quien sin ninguna duda dio a conocer los vejámenes sexuales de los que fue víctima Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Igualmente, ante la médica forense Alma Esther Fernández J.M. emitió una respuesta concluyente, sin dar mayor detalle pero en la que ratificó que José le introdujo el dedo en el recto.
En cuanto a su actitud en la entrevista forense -aun cuando solo se cuenta con el parafraseo que realizó la investigadora- de su contenido también se desprende que el niño realizó una narración concluyente de los hechos, en la que insistió en que José, con quien vivían, le introdujo el dedo y el pene por la cola, e igualmente le solicitó chuparle su miembro viril.
Lo anterior permite concluir que la personalidad del menor es reservada, por lo que no le resulta cómodo informar con pormenores sobre el abuso, en especial ante personas ajenas a su confianza, como en el juicio oral o ante los peritos que lo valoraron. Sin embargo, mal puede impugnarse su credibilidad porque sus relatos no tuvieron una precisión absoluta, ya que en lo medular fue coherente al identificar a Leal Losada como la persona que le introdujo el dedo en su ano; lo cual merece plena credibilidad, ya que no solo fue una narración común en todos sus relatos –incluso en la revelación que realizó a su progenitora- sino, además, porque de tal abuso surgieron consecuencias negativas para la víctima, tanto de índole físico como psicológico.
Por lo tanto, incurrió en un yerro el fallador de primera instancia al analizar de forma aislada el compendio probatorio, ya que el acceso carnal descrito encuentra respaldo en las declaraciones de Blanca Ilva Morales – madre del menor- y de Alma Esther Fernández; así como el informe pericial de clínica forense que se practicó a J.M.C.M. En ese sentido la progenitora dio a conocer que a los cinco años de edad su hijo ya controlaba esfínteres y sin embargo, de forma repentina dejó de hacerlo.
Este comportamiento fue analizado por la médico forense, quien explicó que el nombre científico que se da es encopresis, lo cual puede obedecer a las lesiones ocasionadas por una penetración anal, o a enfermedades de orden físico o psicológico. Y para el caso, quedó en Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada evidencia que, si bien no existió afectación al órgano del menor, sí se trató de una patología que tuvo que ser asistida por los médicos de la EPS y adicionalmente Blanca Ilva develó que existió un daño psicológico en J.M. con ocasión de estos hechos, por lo que tuvo que recibir el correspondiente tratamiento por el lapso de un año. Dicha testigo también indicó que se trataba de un niño afectuoso, a quien le iba bien en el colegio, pero ahora se irrita con facilidad y siente que está siendo culpado por lo que paso con José; además perdió el periodo escolar del año en que recibió la afrenta.
Se reitera que para la sala no existe duda de que J.M. fue sometido a acceso carnal por parte del acusado, ya que en sus relatos fue reiterativo al exponer que su victimario le introducía el dedo por su cavidad anal y esta afirmación encuentra respaldo con otros medios suasorios allegados al plenario, como ya se indicó. En cuanto al componente de la violencia también fue acreditado, porque el menor insistió y fue claro al señalar que José lo amenazaba con un cuchillo y lo intimidó psicológicamente porque le decía que mataría a su familia.
Tal afirmación resulta verosímil al recordar que ante las reprimendas de su progenitora –por la evacuación de sus necesidades de forma involuntaria- el menor le manifestó que no lo golpeara más porque los iban a matar, narración que sin duda llamó su atención por lo que le indagó sobre esto, ante lo cual el niño le hizo la revelación del abuso, e incluso le mostró el cuchillo de la cocina con el cual era amenazado.
De esta forma se dimensiona la presión emocional a la que estuvo sometida la víctima, quien además de soportar los actos obscenos por parte del procesado, creyó en sus amenazas, lo cual significa que realmente temía que le hicieran daño a su familia. Esto sin ignorar que JM explicó que como consecuencia de las penetraciones con el dedo, sentía “ardor” al Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada hacer sus deposiciones, malestar que lo afectó aún después de que Leal Losada salió de la casa.
Es importante recalcar que este tipo de sensaciones descritas por la víctima de cinco años –ardor- también imprimen credibilidad a su dicho, porque se trata de eventos que realmente fueron vividos, ya que no de otra forma podría conocer que estas dolencias están relacionadas con el abuso sexual. De otra parte, no se observa en el niño un propósito de hacer daño sin motivo al procesado, de quien dijo inclusive era amigo de la familia; y si bien presenta algunas inconsistencias, las mismas son menores y entendibles debido a la corta edad que tenía para la época de los hechos, lo cual no demerita su testimonio, que se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Leal Losada.
Además, el niño no tuvo la iniciativa de hacer la acusación, ya que su revelación estuvo precedida de los episodios de incontinencia por los que estaba siendo amonestado por su progenitora y que mantuvo ocultos por temor a que se cumplieran las amenazas contra su familia. Tampoco es válido pensar que J.M.C.M. fue aleccionado, ya que no se demostró ningún móvil para ello; y aunque se hizo mención a una deuda contraída entre denunciante y procesado, esto no tiene incidencia para soportar semejante acusación, máxime que se trató de una letra de cambio que se firmó tiempo atrás y cuyo pago estuvo condicionado a que se finiquitara la sucesión de su exesposo o el proceso del hijo que falleció en el ejército.
Adicionalmente, Blanca Ilva informó que tuvo que sacar al acusado de su casa porque así se lo advirtieron al momento de formular la denuncia -ya que vivían bajo el mismo techo con la víctima- y sin embargo, procedió de forma moderada, toda vez que optó por llamar a un familiar del procesado para que procediera según le fue exigido. Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada Esto se encuentra acorde con la consideración que le tuvo a una persona de la tercera edad, a quien por solicitud de su difunto esposo, acogió como huésped bajo su mismo techo.
Entonces pese, a que en el fallo censurado se alegaron inconsistencias en las narraciones del menor, del resumen de sus afirmaciones se extrae sin lugar a dudas que la conducta ocurrió en aquellos eventos en que Blanca Morales, a tempranas horas de la mañana dejaba a JM en la misma cama del acusado para que este lo cuidara. Y no es posible restar credibilidad a los argumentos de la víctima solo porque no señaló con exactitud la cantidad de veces que pasó, porque en una de las intervenciones indicó que no conocía el nombre completo de su agresor, o porque en otra se equivocó en el segundo apellido, y ante otra serie de eventos que son tangenciales a la acusación. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en el radicado 43.262 del 16 de abril de 2015 manifestó que el relato de un niño en este tipo de hechos “no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como condición para otorgarle valía, pues, por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto”.
Así mismo, advirtió esa corporación que en estos casos, la narración de la víctima puede llegar a ser desordenada, confusa e incluso increíble, por lo que le corresponde al juez reconstruir el escenario, lo cual el fallador de primera instancia omitió y aplicó de forma indebida el in dubio pro reo, en el entendido de que en la conducta humana existieron varios aspectos que no siempre podrán ser plenamente acreditados, y es por esto que en dicha sentencia, la corte advirtió que si las falencias son intrascendentes frente al conjunto probatorio, se consigue la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir una condena.
Tampoco son de recibo los argumentos del fallador tendientes a restar mérito a la entrevista tomada al menor por la investigadora Paola Andrea Gutiérrez Villalobos, con el argumento de que no se acataron los protocolos Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada establecidos en la Ley 1652 de 2013, porque ésta debió quedar consignada en video o grabación. Sin embargo, tal exigencia no corresponde con lo dispuesto en el literal e del artículo 23 de esa norma, en la que el legislador claramente admitió que ante la imposibilidad de grabar o fijar en medio audiovisual esta diligencia, se podrá hacer por medio técnico o escrito4 y según explicó la psicóloga, para aquella fecha no se contaba con los equipos técnicos que le permitieran su registro ya que realizó la entrevista en las instalaciones de una URI en las que solo se tiene un computador de escritorio y una sala aparte para el desarrollo de la misma.
En consecuencia, el fallador de primer grado desatinó al desestimar este material probatorio que corroboró el acceso carnal violento y la responsabilidad que se le atribuye al procesado. Y aún cuando el juzgado cuestionó la capacidad profesional de la investigadora, no se puede ignorar que bajo la gravedad de juramento la testigo indicó que: i) es de profesión psicóloga capacitada por Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en estos procedimientos; ii) dio aplicación al protocolo Satac validado por la comunidad científica como un medio idóneo para la recepción de información de presuntas víctimas de abuso sexual menores de edad; iii) aseguró que realizó las preguntas con base en el cuestionario que le allegó la fiscalía y iv) dio fe de que la transcripción de las preguntas y respuestas las realizó de manera fidedigna.
De esta forma, no existía razón para que el juez prescindiera del valor suasorio que aportó esta importante prueba en el esclarecimiento de los hechos, ya que la profesional se apoyó en sus conocimientos en psicología, y logró condensar la versión rendida por la víctima a través del señalamiento de los hechos endilgados a Leal Losada, referidos a accesos carnales con el uso de la violencia. 3 Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales adicionó el artículo 206 a la Ley 906 de 2004 4 “e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada De otra parte, la prueba presentada por la defensa no tiene aptitud para restar credibilidad a lo afirmado por la víctima y por el contrario, la declaración de Olga Lucía Leal Carvajal en gran medida corroboró que el acusado tenía la oportunidad para delinquir, ya que pernoctaba bajo el mismo techo de la víctima, y gozaba de gran estima y confianza por parte de Blanca Morales.
En este contexto, el material probatorio legalmente recaudado es suficiente para inferir que J.M. fue objeto de acceso carnal violento en diversas ocasiones. Además, existe otro aspecto con el cual se consolida el concurso homogéneo, consistente en que la víctima describió otro suceso en que fue accedido con la realización del sexo oral que el acusado le obligó a hacerle con la intimidación del cuchillo.
También merece credibilidad recordar otro evento, ya que fue comentado en dos oportunidades por el menor, esto es, ante la investigadora del CTI y ante la progenitora, es el siguiente: “mami es que yo vomité porque José Alberto me cogió con el cuchillo y me dijo que me tenía que tomar una saliva que había ahí, yo le dije que de donde había salido esa saliva, me dijo que como él le estaba besando el miembro salió esa saliva y él me la hizo comer por eso vomité” Esto compagina con la declaración que el niño hizo ante la psicóloga del CTI, quien señaló que el menor le informo que José “le solicitó que le chupara el pipi”, lo que refuerza la credibilidad de su relato; así mismo, JM hizo una exposición minuciosa en la que reveló detalles inusuales que escapan a la inventiva de un niño de 5 años, toda vez que claramente desconoce el acto de eyacular, por lo que solo pudo comparar el semen con la “saliva” que salió del miembro viril de su agresor.
Además, expresó lo desagradable que le fue ingerir este fluído -bajo amenaza de su atacante- al punto que le provocó vómito. Otra oportunidad en que J.M hizo una descripción de lo percibido por sus sentidos, fue al relatar el “asco” que le producía tocar los genitales de Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada su agresor y que lo llevaba a lavarse las manos, o el escalofrío que sentía cuando José le tocaba su pene.
En lo que atañe a la agravante, la fiscalía acusó el numeral 2° del artículo 211 relativo a que el responsable tenga cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. Para el caso se acreditó porque J.M.C.M, Blanca Ilva Morales y Olga Lucía Leal coincidieron al señalar que Leal Losada fue acogido bajo el mismo techo de la víctima en donde se le suministró todas las atenciones que requería. Se estableció tal vínculo de confianza que Blanca Morales a tempranas horas de la mañana, pasaba al niño directamente a la cama del acusado, quien aceptaba cuidarlo hasta que regresaba de las citas médicas o diligencias a las que el menor no podía ingresar con su progenitora.
Es decir, se trató de una persona cercana al núcleo familiar de la víctima, quien pernoctó durante varios años bajo su mismo techo al punto que lo llegó a identificar como “el abuelo” sin serlo. En síntesis, al encontrar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se deberá revocar la decisión apelada y en su lugar deducir la consecuencia jurídica que debe recibir el acusado.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA Para la conducta de acceso carnal violento, el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008, fijó los límites punitivos entre 144 y 240 meses de prisión. Aumentados de 1/3 parte a la ½ en atención a la agravante de que trata el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, quedan unos extremos punitivos entre 192 y 360 meses, para una diferencia de 168 meses, que Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada dividida en 4, arroja 42 como ámbito punitivo de movilidad.
Los cuartos quedan así: 1) de 192 a 234 meses; 2) de 234 meses a 276 meses; 3) de 276 meses a 318 meses; y 4) de 318 meses a 360 meses de prisión. En atención a que en favor del acusado obra la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1º del artículo 55, relativa a la carencia de antecedentes y no se imputaron de mayor incremento, se debe partir del primer cuarto de movilidad.
Ahora, al sopesar los criterios plasmados en el inciso 3º del artículo 61, el tribunal no observa que la conducta desplegada por Leal Losada revista mayor gravedad de la considerada por el legislador al momento de tipificarla como punible, de suerte que no se encuentran razones que ameriten imponer una sanción superior al mínimo, por lo que la fijará en 192 meses de prisión. Por la reiteración de la conducta, esto es el concurso homogéneo, se aumentará en 15 meses, de manera que la definitiva queda en 207 meses de prisión. El mismo lapso se aplicará para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
DE LOS SUBROGADOS PENALES Dada la cantidad de pena que se impone, la cual es muy superior a la prevista en los artículos 38A y 63 del Código Penal, y además por tratarse de un delito sexual cometido contra un menor, por el cual el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe cualquier beneficio, no proceden la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria.
En consecuencia, como José Alberto Leal Losada deberá purgar la sanción de manera intramural, se dispondrá librar de inmediato la respectiva orden de captura conforme lo establece el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada En firme este pronunciamiento, la secretaría del juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena librará las comunicaciones de que trata el artículo 462 del citado Código de Procedimiento Penal.
Por otro lado, de conformidad con el comunicado 05 del 9 de abril de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se fijaron las reglas transitorias para tramitar las impugnaciones especiales en los eventos en que los tribunales superiores –como jueces penales de segunda instancia- revoquen absoluciones y profieran sentencias condenatorias, contra esta decisión el procesado y/o su defensor pueden interponer ese recurso, mientras que para las demás partes e intervinientes solo procede la casación. Es importante precisar que los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial, de manera que en este caso el plazo para promover y sustentar este recurso especial es el contemplado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar declarar penalmente responsable a José Alberto Leal Losada, titular de la cédula N°1.045.932, de condiciones personales y sociales conocidas, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, acaecida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta estas diligencias.
Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a José Alberto Leal Losada a la pena de doscientos siete (207) meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad.
TERCERO: NO CONCEDER a José Alberto Leal Losada la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por lo que se dispone librar la orden de captura para el cumplimiento de la sanción.
CUARTO: Anunciar que el presente pronunciamiento se notifica en estrados y en su contra procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el recurso de casación para las demás partes e intervinientes (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
QUINTO: ORDENAR que la secretaría del juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena, libre las comunicaciones de que trata el artículo 462 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de procedencia una vez quede en firme esta sentencia, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase Radicación: 11001-6000-019-2013-15657-01 Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo Procesado: José Alberto Leal Losada José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado