REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-000-2018-02551-01 Procedencia: Juzgado 4º Penal del Circuito Conocimiento Procesado: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: Concierto para delinquir y otro Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma /Sentencia No.016.
Aprobado mediante Acta No.008. Bogotá D.C, veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Kevin Costner Cantor Rodríguez contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que lo condenó como autor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir.
HECHOS Conforme a labores investigativas adelantadas por la Fiscalía, se logró establecer la existencia de una organización criminal en el sector de Alpes, Ciudad Bolívar de esta ciudad, la cual se dedicaba al despojo ilegal y venta de lotes de terreno, venta de estupefacientes y hurto; actividades para lo cual se valían del uso de armas de fuego; ésta a la que, se logró establecer, pertenecía Kevin Costner Cantor Rodríguez.
El 10 de mayo de 2018, cuando dos policiales realizaban labores de patrullaje en la carrera 5C con calle 52B -26 sur de esta ciudad, fueron amenazados con arma de fuego y corto punzante para ser despojados de sus teléfonos celulares así como del arma de dotación de uno de ellos; posterior a lo cual los victimarios emprendieron la huida.
En diligencia de reconocimiento, las víctimas identificaron a Kevin Costner Cantor Rodríguez como uno de los autores de la conducta. Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de septiembre de 2018, ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Kevin Costner Cantor Rodríguez como autor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, cargos que fueron aceptados en la diligencia. Seguidamente, el 1º de octubre del mismo año le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad1.
Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el cual adelantó audiencia de traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y lectura de sentencia, el 18 de noviembre de 20192. SENTENCIA RECURRIDA En la fecha antes indicada, el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Kevin Costner Cantor Rodríguez como autor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, imponiéndole pena de siete años de prisión a la vez que negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Para fundamentar su decisión, a partir de los elementos materiales probatorios allegados, estableció la participación del imputado en las conductas que le fueran endilgadas, éstas que, afirmó, fueron realizadas con conocimiento de la antijuridicidad de su actuar, siéndole exigible un actuar conforme a derecho. En cuanto a la dosificación punitiva, partió de la pena establecida para el delito de hurto calificado por ser éste el más gravoso, por lo cual estableció inicialmente como pena a imponer doce años de prisión, aumentado en dos más debido al concurso heterogéneo de conductas, resultado al que aplicó una rebaja por allanamiento a cargos del 50%; lo que arrojó un quantum de siete años de prisión como sanción. Los mecanismos sustitutivos de la prisión y subrogados penales fueron negados conforme a la prohibición establecida en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
EL RECURSO Inconforme con la determinación adoptada por la a quo, la Defensa interpuso recurso de apelación y fundamentó su disenso en la ausencia de reconocimiento de la rebaja punitiva 1 Fl. 15 2 Fl. 87 Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro contenida en el artículo 269 del Código Penal pues afirmó que su prohijado reparó a las víctimas antes de dictarse sentencia de primera instancia. Sostuvo que a la Fiscalía le fue entregado memorial en el que los afectados manifestaron haber sido reparados integralmente, el cual no obstante no fue allegado a la audiencia de verificación de allanamiento pues se “traspapeló”, lo que originó que no le fuera reconocido el descuento punitivo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Defensa al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
Respecto al objeto del disenso de la defensa de Kevin Costner Cantor Rodríguez, es preciso indicar que el artículo 269 del Código Penal dispone que “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”, de lo cual se colige que no se impone como obligatorio una u otra de las fracciones allí indicadas sino que otorga un rango de movilidad al juzgador para que, discrecionalmente, determine la proporción en la que será disminuida la pena en atención a las circunstancias en las que se hubiere materializado la reparación. De esta forma, la teleología del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, se orienta a hacer menos nocivos los efectos de la conducta punible; de manera que, una mayor prontitud en la reparación implica correlativamente más rebaja punitiva.
Sin embargo, es esta una circunstancia que debe demostrarse, como bien lo indica el artículo en mención, antes de proferirse la sentencia de primera instancia y cuyo momento procesal oportuno no es otro que el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 pues es allí cuando las partes, “si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable”.
En este sentido, no obvió la defensa hacer mención en dicha oportunidad procesal, que su representado había reparado integralmente los perjuicios causados. No obstante, no aportó prueba alguna que diera cuenta que efectivamente las víctimas de la conducta punible habían sido resarcidas en el daño causado con la conducta punible de la que es autor Kevin Costner Cantor Rodríguez.
Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro De esta forma, existió una tasación inicial de perjuicios por valor de $17.000.0003 y de los cuales, antes de proferirse la sentencia de primera instancia, no se aportó declaración u otro medio de conocimiento que diera cuenta que las víctimas fueron integralmente reparadas para así, al momento de realizar el proceso de tasación de la pena, fuera tenida en cuenta la circunstancia como un factor disminuyente de la sanción a imponer.
Ahora, el defensor pretende imputar la ausencia de demostración del supuesto de hecho que trata el artículo 269 del Código Penal a la Fiscalía, por cuanto afirma que el documento que contenía la declaración de los afectados de haber sido reparados integralmente le fue entregado; no obstante lo cual no fue allegado al Juez de conocimiento dado que lo “traspapeló”.
Al respecto, debe recordarse que el sistema penal acusatorio es un sistema de partes en el que, tanto Fiscalía como defensa cuentan con la facultad para presentar las pruebas que consideren pertinentes; es decir que aun cuando es el acusador el titular de la acción penal y en consecuencia el obligado a desvirtuar la presunción de inocencia, ello no implica que el procesado sea relevado de presentar los medios de conocimiento necesarios para la defensa de sus intereses.
Y es que no se advierte en el presente evento que la defensa de Kevin Costner Cantor Rodríguez estuviera en incapacidad de aportar el medio de conocimiento pertinente para demostrar que existió reparación de los perjuicios a fin de hacerse acreedor de la rebaja que trata el artículo 269 del Código Penal; esto por cuanto así lo realizó en la sustentación del recurso.
Indicó en el acápite de pruebas de la sustentación del recurso, que se adjuntaba “copia original del memorial suscrito por las víctimas en donde renuncian a la acción penal e indemnizatoria y manifiestan haber sido reparados penalmente”4, documento que efectivamente fue allegado junto con dicho escrito; lo cual denota, diáfanamente, que la Defensa tenía en su poder el medio de conocimiento que acreditaba la circunstancia de la que ahora demanda su estudio, este que no obstante no aportó en el momento procesal oportuno. Entonces, no le era exigible a la fiscalía, como lo afirma el recurrente, aportar un documento con el que contaba la Defensa y que le era benéfico a los intereses de Cantor Rodríguez; éste que sin embargo, fue allegado extemporáneamente y del cual, ahora pretende, la rebaja punitiva establecida en los eventos de reparación a la víctima. 3 Fl. 57 4 Fl. 91 Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro En este sentido, es preciso indicar que no le está dado a esta Corporación analizar documentos u otros elementos que no hayan sido aportados ante el Juez de primera instancia dado que la Ley 906 de 2004 no contempló la posibilidad de aportar pruebas al trámite de segunda instancia. Al respecto, la jurisprudencia penal ha señalado lo siguiente: «Así lo tiene discernido la Corporación, pues no resulta viable aportar novedosos elementos suasorios ni con ocasión de la sustentación de la alzada ni con posterioridad a dicha oportunidad, en tanto el propósito del recurrente debe ceñirse a las manifestaciones fácticas, jurídicas y/o probatorias que edifican su inconformidad, pero además porque el pronunciamiento, en sede de segunda instancia, necesariamente está predeterminado por lo efectivamente acreditado en la audiencia de juicio oral y lo decidido por el a quo.
Adicionalmente, los artículos 177 y siguientes de la Ley 906 de 2004, como referentes normativos de la sustentación y trámite del recurso de apelación en contra de sentencias, no contemplan la posibilidad de aportar pruebas, se itera ni durante la sustentación del recurso, ni con posterioridad.»5 Entonces, si lo pretendido por la defensa de Kevin Costner Cantor Rodríguez era que este se hiciera merecedor a la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, en la oportunidad procesal oportuna, debía aportar el medio suasorio que así lo acreditaba y con el cual, por demás contaba, sin que sea admisible que hubiera aguardado hasta la sustentación del recurso de apelación para poner en conocimiento el documento que, consideró, probaba el supuesto de hecho de la norma.
Corolario a lo anterior, y como quedó expuesto, no le está permitido a la Sala analizar el medio ex novo que fue allegado como anexo a la sustentación del recurso de apelación, esto por cuanto, además que desconocería el derecho de contradicción y segunda instancia para las demás partes e intervinientes; obviaría que es en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, cuando el interesado debe aportar los medios que considere pertinentes para demostrar las pretensiones allí planteadas.
De esta forma, y dado que no fue demostrado antes de proferirse la sentencia de primera instancia, que Kevin Costner Cantor Rodríguez reparó integralmente a las víctimas de la conducta punible de la cual es autor, no es procedente reconocer la rebaja que trata el artículo 269 del Código Penal; razón por la cual será confirmada la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 5 CSJ SP 15 feb 2017.
Rad. 47348 Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro Finalmente, advierte la Sala que en el escrito de acusación se hizo mención a la existencia de presuntas conductas punibles en las que, al parecer, tuvo participación Kevin Costner Cantor Rodríguez como integrante de la organización criminal que operaba en el sector de Alpes, Ciudad Bolívar de esta ciudad, razón por la cual se compulsarán copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que investigue la existencia de las mismas y la participación del procesado en ellas.
En la misma medida, también fue referida la supuesta participación de miembros de la Policía Nacional en actividades delictivas igualmente en el sector de Alpes, Ciudad Bolívar junto con dicha organización criminal, por lo cual, igualmente, se compulsarán copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que investigue dicha circunstancia e identifique a los presuntos partícipes de la conducta.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que condenó a Kevin Costner Cantor Rodríguez como autor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir; conforme a las razones expuestas.
Segundo.- Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que investigue la existencia de presuntas conductas punibles en las que, al parecer, tuvo participación Kevin Costner Cantor Rodríguez como integrante de la organización criminal que operaba en el sector de Alpes, Ciudad Bolívar de esta ciudad; según se indicó. Tercero.- Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que investigue la supuesta participación de miembros de la Policía Nacional en actividades delictivas en el sector de Alpes, Ciudad Bolívar junto con la organización criminal que allí operaba; por las razones expuestas.
Cuarto.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley Quinto.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen Rad. 2018-02551-01 Contra: Kevin Costner Cantor Rodríguez Delito: hurto calificado y otro Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE -Fin de página-