1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA (Decisión discutida y aprobada según acta 042 de 20 de octubre de 2022 de Sala V) En Ibagué, hoy veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente la Magistrada Amparo Emilia Peña Mejía por causa justificada, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-005-2021-00121-01, siendo demandante María Ruth Díaz Preciado y demandadas Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver el recurso interpuesto por las demandadas Porvenir S.A., y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué que declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., ordenó a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, ordenó a los dos fondos reintegrar de su propio patrimonio e indexados, los deterioros sufridos por los recursos administrados al actor, incluidos gastos de administración, comisiones, primas de seguros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima; realizar los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia de la actora en el RAIS, y ordenó a Colpensiones recibir al demandante; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a las demandadas.
TÉSIS DEL JUZGADO 2 El Juez de primera instancia adujo que sobre el cumplimiento del deber de información y atendiendo que dentro de los hechos de la demanda se señala que Protección S.A. no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, tal como lo ha reiterado nuestro órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria se está en presencia de una “negación indefinida” que por disposición del ultimo inciso del art. 167 del CGP aplicable por reenvío del art. 145 del CPTYSS, traslada la carga de probar situación contraria a la AFP, es decir que brindo la adecuada y suficiente asesoría. Conforme lo anterior, y no habiendo allegado la demandada Protección S.A, y Porvenir S.A. prueba alguna relacionada con el cumplimiento del deber de información, se puede concluir que hubo una omisión injustificada de dicho fondo de pensiones, toda vez que “El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional” tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral en sentencia SL 1421 de 2019 y SL 373 de 2021, pues ello no basta para dar por entendido que la afiliada cuenta con los elementos de juicio suficientes para entender la trascendencia de la decisión consistente en pertenecer a un régimen pensional o a otro.
Así las cosas, se debe aplicar la consecuencia establecida en el art. 271 de la ley 100 de 1993 consistente en declarar la ineficacia del traslado realizado y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga. Que sobre las manifestaciones de los apoderados de los fondos relacionada con los actos de relacionamiento se debe indicar que esa teoría no ha sido aplicada por la Sala de Casación Laboral permanente de la Corte Suprema de Justicia en esta clase de asuntos, que el único antecedente que se tiene es en una sentencia de 2018 aplicado a un caso totalmente distinto al que aquí se debate, donde se debatía el reconocimiento de una pensión de sobreviviente del régimen de prime media con prestación definida, que es importante precisar que la ineficacia de la afiliación tampoco puede ser convalidada por la demandante por el simple paso del tiempo o la permanencia en el RAIS, pues ello no tiene la virtud de suplir el deber de entrega de información, puesto que, se insiste, tal obligación es pilar de la libertad de elección, y su menoscabo afecta derechos de índole fundamental que no puede ser reparada por el simple paso del tiempo.
Las excepciones de fondo planteadas no prosperan en la medida que lo aquí pretendido no es un simple traslado de régimen pensional contraviniendo la regla de limitación temporal de los 10 años ya señalada, sino que lo pedido y debatido fue el incumplimiento del deber de información y sus repercusiones jurídicas y contrario a lo alegado como excepciones, se tiene que Protección S.A. y Porvenir S.A., actuaron desconociendo los preceptos de la buena fe, Igualmente se debe resaltar que ya la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que este tipo de decisiones en nada afectan el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con 3 base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Sobre la prescripción de la acción, esta no es procedente en tanto se encuentran inmersos en sus pretensiones derechos fundamentales pensionales con carácter de irrenunciables e imprescriptibles. (SL1421-2019). TÉSIS DE LOS RECURRENTES PORVENIR S.A. Interpone recurso de apelación contra el fallo proferido, indicando que en el caso que nos ocupa la información para el traslado del régimen pensional se entregó de manera verbal y para ese momento no había obligación alguna de dejar documentado la información que se le brindaba al potencial afiliado, que el único documento que se exigía era el formulario de afiliación, entonces no es plausible que el Juzgado alegue que ese documento no es prueba suficiente, en cuanto al argumento de la multivinculación efectuada por la demandante no se encontraba dentro de la etapa procesal pertinente, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil que hace referencia a los requisitos para obligarse indicando que para que una persona obligue a otra, por un acto de declaración de voluntades es necesario que el consentimiento no adolezca de vicio, que en conclusión, si existe un vicio del consentimiento al vincularse a una AFP antes del plazo legal establecido conforme a lo aludido debido a que la demandante se vincula en el 1994 y después realizó un traslado horizontal en 1996, entonces el efecto de esa declaración de voluntad se reputa como ineficaz.
En cuanto a la devolución de rendimientos aludido en la sentencia se debe entender que la consecuencia de la ineficacia es que el vínculo nunca existió, es decir, que la demandante nunca estuvo afiliada a ese fondo de pensiones, por lo tanto, sus aportes nunca fueron a una cuenta individual que fue administrada por ese fondo de pensiones generando unos rendimientos, por lo tanto, si nunca existió la afiliación no hay lugar a devolver esos rendimientos que se generaron durante los años que la demandante estuvo afiliada, tampoco es procedente devolver las sumar por concepto de frutos e intereses, debido a que estos se generaron por la debida gestión del fondo de pensiones y de no estar en dicho régimen estos no se hubieren generado, en cuanto a los gastos de administración estos fueron destinados de manera legal y conforme lo estipula la normatividad, entonces Porvenir no incurrió en ningún tipo de falta de derecho, por tanto, no se debió afectar su patrimonio ni verse obligado a devolver los mismos porque no actuó de mala fe, o con desconocimiento de la normatividad vigente, y que la acción para reclamar la nulidad de ineficacia se encuentra prescrita debido a que no estamos frente a un derecho pensional.
COLPENSIONES 4 Colpensiones recurrió la decisión diciendo que la regla general es que corresponde a la parte probar el supuesto de hecho que exige teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y que la carga de la prueba puede ser invertida, sin embargo, la responsabilidad en cabeza de los fondos ha sido invertida pues no se exige al demandante probar el supuesto de hecho del vicio o del dolo al momento de afiliarse al RAIS.
También se debe tener en cuenta la posesión de la prueba frente a una de las partes, pues hasta 2016 los fondos privados se les exigía el consentimiento informado en el formulario de afiliación, por cuanto las leyes que surgieron en los años 1994 a 2016 no exigían nada diferente al momento del realizar la afiliación, en cuanto al consentimiento de pertenecer al régimen de ahorro individual, que imponer cargas adicionales distintas a las exigidas a la época como circunstancias técnicas especiales, es claro que el entendimiento entre los dos regímenes es que los afiliados sean debidamente asesorados sobre los aspectos que los diferencian, sin embargo la regla no puede interpretarse como una situación universal que desplacen las circunstancias particulares de cada caso, tampoco puede desconocerse escenarios como la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio la aceptación en el tiempo, la calidad de la demandante que le permitieron escoger el régimen pensional.
No puede considerarse a todos los afiliados como la parte débil e indefensa porque la misma ley les exige deberes y obligaciones con el fin de que por su propio interés se resuelvan de la mejor manera, que no pueden desconocerse las circunstancia que rodean cada caso que le permitiera a la demandante obtener información mínima con el paso del tiempo.
Que en el fallo que se profirió se genera un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, Art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto, la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, aspectos que fueron analizados también por la Corte Constitucional en sentencia T- 489 de 2010, haciendo referencia a la prohibición de trasladarse cuando faltaren menos de 10 años para adquirir su pensión para beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensión que desfinancia al sistema.
PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En razón de los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A., Colpensiones y el grado jurisdiccional que se surte frente a la misma, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán 5 devolverse a Colpensiones y si el regreso de la demandante le ocasiona un menoscabo en los recursos que administra Colpensiones.
Previamente a decidir, se observa que las partes demandadas alegaron de conclusión así: Colpensiones, solicita sea revocada la sentencia y se le absuelva de cualquier condena, en razón a que se evidencia una improcedencia legal del traslado del régimen, soportado básicamente por lo dispuesto en el art 13 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 la cual es ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004, al indicar que esta normatividad resultaba razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario; además solicita que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradora de Fondos de Pensiones -SIAFP (anulación a través de Mantis); así mismo solicita que la AFP realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad (Expediente digital.
Archivo 05 Alegatos Parte Demandada Colpensiones.pdf). Porvenir, solicita sea revocada la decisión y se condene en costas a la parte demandante, en razón a que no incurrió en ningún tipo de falta al deber de información que le asistía para la época en que se efectuó la afiliación de la actora, por tanto, no debe declararse la ineficacia de la afiliación que aquella realizó, por cuanto la suscripción del formulario de afiliación dotó de plenos efectos jurídicos su decisión libre y voluntaria de vincularse a Porvenir; refiere no estar obligada a devolver los aportes, rendimientos y gastos de administración, ya que en ningún momento obró de mala fe o en desconocimiento de la normatividad vigente (Expediente digital.
Archivo 06 Alegatos Parte Demandada Porvenir.pdf). La parte demandante guardó silencio. TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que la afiliada se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que resulta procedente tomar alguna medida adicional respecto de los dineros que se ordena devolver al RPMD, por cuanto los mismos regresan con los rendimientos financieros y las cuotas o gastos de administración, con los cuales se cubren sus aportes en la forma como los realizó la accionante.
CONTROL DE LEGALIDAD 6 La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 111C de 15 de julio de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, el demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho que la demandante estuvo inicialmente afiliada al régimen de prima media con prestación definida al instituto de Seguros Sociales y que el 25 de abril de 1994 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., que posteriormente se afilió a Porvenir S.A., el 18 de noviembre de 1996, donde se encuentra actualmente afiliada de acuerdo a los formularios de afiliación y a la contestación a los hechos de la demanda (Folio 15 archivo pdf 011, folio 108 archivo pdf 009 contestaciones de demanda Protección S.A., y Porvenir S.A.).
Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” 7 Los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Protección S.A., también el traslado entre fondos privados de Protección S.A. a Porvenir S.A., ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folios 4 a 5 archivo 004 –subsanación demanda PDF – expediente digital).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue.
La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás 8 prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y 9 un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Protección S.A., no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró a la demandante la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues al mismo sólo allegó el formulario de vinculación o traslado, respuesta a reclamación administrativa, reporte de estado de cuenta del demandante, reporte SIAF, (Folio 15 a 20 archivo 011 – Contestación Protección S.A. PDF – del expediente digital), en cuanto al formulario se puede decir, que el mismo aparece firmado por la demandante, aceptando que su traslado o afiliación al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen e ahorro individual".
En lo que tiene que ver con Porvenir S.A., este fondo de pensiones allegó como prueba la historia laboral consolidada de la demandante, relación histórica de movimientos de la demandante, certificación de afiliación a ese fondo de pensiones desde 1 de enero de 1997, reporte SIAF, formulario de afiliación que hizo la demandante a ese fondo de pensiones, copia de publicaciones de prensa y concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia, lo cierto es que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de dichas administradoras, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por la demandante sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
A efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación, debe decirse que éste por sí solo no constituye medio probatorio que permita inferir que a la demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos anteriormente, tal como se dejó 10 suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por las demandadas en el proceso.
Por el hecho de que la accionante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, ni buscó la forma de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, en las oportunidad que legalmente lo podía haber realizado, no se puede llegar a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, pues su declaración no produce los mismos efectos, ya que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. En cuanto a que la demandante se encuentra en la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que el regreso de la accionante al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente la realización del mismo.
Por el regreso de la demandante al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, o que debe realizarse mediante un cálculo actuarial de los conceptos que se ponen a disposición, pues el mismo se da con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, los cuales serán el monto del ingreso base de cotización para una eventual pensión del accionante.
En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, que se deben incluir dentro de los dineros que Protección S.A., y Porvenir S.A., deben devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración, en el recurso que formuló, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por el actor del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión a la demandante, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y 11 rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Jueza de instancia. El artículo 1496 del Código Civil, tal como lo sostuvo nuestro órgano de cierre en lo ordinario que “si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por tanto, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos. Ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” (ver sentencia SL 2877 de 2020).
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó la A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa la demandante, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Porvenir S.A, y Protección S.A., debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional, pues a las mismas se les aplica el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones, (Ver sentencia SL CSJ SL 2877 de 2020).
Además, conforme lo ha referido nuestra máxima Corporación de cierre en la especialidad laboral, la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como Las comisiones y los gastos de administración con cargo a sus propias utilidades, estos últimos debidamente indexados, con el fin de proteger el poder adquisitivo de dichas sumas como consecuencia de la inflación. (Ver sentencias SL3464 de 14 de agosto de 2019 y SL4426 de 10 de octubre de 2019).
En relación con la excepción de prescripción, este asunto ha sido reiterado por la Sala de Casación Laboral, al indicar que, por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la 12 seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior. Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó la falladora de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019).
Ahora, en cuanto a la manifestación de Porvenir S.A., en el recurso de apelación relacionado con el posible hecho de la multiafiliación de la demandante se debe advertir que le asiste razón al Juez de primera instancia, porque desde la fijación del litigio se indicó que el debate estaba centrado en determinar la ineficacia del traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad ante la falta del deber de información por parte de los fondos de pensiones privados, y fue sobre este tópico que se desarrolló el debate probatorio, ahora lo cierto es que en el presente asunto quedó demostrado que la demandante se afilió inicialmente al Instituto de los Seguros Sociales, después se trasladó de régimen y se afilio a Protección S.A. y con posterioridad se afilió a Porvenir S.A., y ante la falta de demostración par parte de los fondos demandados en acreditar que cumplieron con el deber de información, el A Quo declaró la ineficacia del traslado, en ese orden, si en el desarrollo de las diferentes etapas procesales no se debatió ni se abordó el estudio de una posible multiafiliación de la demandante, mal podía el Juez de instancia sorprender a las partes con una decisión en ese sentido.
Así las cosas, quien resultó vencido en juicio fue Porvenir S.A., y Protección S.A., toda vez, que se está declarando la ineficacia del traslado a ese fondo, con la respectiva devolución de aportes y demás a Colpensiones, motivo por el cual se confirmará la decisión del Juez de primera instancia en su integridad. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad de los recursos habrá de condenarse en costas, en esta instancia a Colpensiones y a Porvenir S.A., a favor de la demandante Sandra Patricia León Quintero, Se fijan como agencias en derecho la suma de Un Millón De Pesos M/CTE.
($1.000.000.00), para cada una de las demandadas y a favor del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
13 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por María Ruth Díaz Preciado contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones., por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a favor de María Ruth Díaz Preciado. FIJAR como agencias en derecho la suma de Un Millón De Pesos M/CTE. ($1.000.000.00); a cargo de cada una de las recurrentes y a favor del demandante.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y Notifíquese por Edicto de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f90c694096ca1f16644432d9d394b4093d7f4d25bcc711dcc4f852222600b59f Documento generado en 20/10/2022 05:47:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica