REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL- Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 214 de 14 de octubre de 2020 Fecha Lectura: 5 de noviembre de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, el 30 de abril de 2020, que condenó a DARÍO SAMUDIO SOLER como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…En el año 2013 los menores I.N.S.A. y O.D.S.A hijos de DARÍO SAMUDIO SOLER, convivían bajo el mismo techo en esta ciudad, en las localidades de Suba y Ciudad Bolívar, en la medida que ostentaba su custodia, ante la separación de hecho con su esposa y madre de los menores ofendidos. En momentos cuando se encontraban en su habitación, el padre de I.N.S.A., le realizaba tocamiento en su parte vaginal y senos; en relación con O.D.S.A., cuenta su progenitora, que el aquí procesado veía películas de contenido erótico en su presencia, razón por la cual, evidenció conductas sexuales repetitivas, como también que el procesado ejerciera violencia sobre los niños… ” 2.2.
Procesales Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria El 25 de junio de 2014, ante el Juzgado 48 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a DARÍO SAMUDIO SOLER como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo–arts. 209 y 211-5 del Código Penal-.
El 25 de agosto siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el Juzgado 46 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En virtud del Acuerdo No. CSBTA14-365, del 23 de septiembre de 2014, el caso fue asignado al Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho ante el cual se adelantó, el 25 de febrero de 2015, audiencia de formulación de acusación. El 5 de febrero de 2018 se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 3 de julio, 13 de noviembre y 18 de diciembre de 2019, 11 de febrero y 30 de abril de 2020, se llevó a cabo el juicio oral, al final del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado, tras valorar las pruebas allegadas a juicio, condenó a DARÍO SAMUDIO SOLER por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en tanto que se demostró que el nombrado abusó sexualmente de la niña I.N.S.A., a quien, siendo su hija, de tan solo 6 años de edad, en el año 2013, le tocó la vagina, cuando aquella, un fin de semana, se encontraba en la cama viendo televisión. Señala que, acorde con el testimonio de I.N.S.A., cuya credibilidad reforzó con las declaraciones de su progenitora, su abuela y Jhon Alexander Segovia Rodríguez, médico de Medicina Legal, se estableció, sin duda, que el procesado le tocó “la cocrocha”, refiriéndose la niña a la vagina.
Precisa que, si bien la niña, cuando fue examinada por el médico legista, no se le halló evidencia de abuso sexual, lo cierto es que en esta clase de eventos generalmente no se producen lesiones, más, cuando de lo revelado por la ofendida, el tocamiento se realizó de manera superficial. Así mismo, sostiene que los testimonios allegados por la defensa no desvirtúa la sólida y directa afirmación de la ofendida respecto a que el procesado fue quien la agredió sexualmente.
Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria No obstante, aclara, en cuanto al evento ocurrido en el baño cuando el procesado le tocó la vagina a la niña, tal comportamiento no constituye un hecho delictual en la medida que era muy usual que la bañara y aseara sus partes íntimas, de ahí que no existe certeza si ese tocamiento tenía connotación libidinosa.
En todo caso, advierte, “no quiere decir que por esa razón se deseche de plano el testimonio de la niña porque aquella fue clara, coherente y enfática en describir la escena del fin de semana, en la cama cuando estaban viendo televisión y su padre le tocó la vagina”. Frente al agravante dispuesto en el numeral 5 del art. 211 del Código Penal, la encuentra demostrada toda vez que el procesado era el padre de la niña. De otra parte, en lo que tiene que ver con los hechos en donde el niño O.D.S.A., fue víctima de abuso sexual, refiere, no se allegó medios probatorios suficientes para dar por demostrado que el procesado, en presencia de aquel, veía películas pornográficas, circunstancia que constituiría actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Finalmente, sostiene que el niño en juicio oral manifestó que no era su deseo declarar contra su padre, acogiéndose a su derecho constitucional y, además, las versiones ofrecidas ante los profesionales de la salud, son imprecisas y de referencia, “razón por la cual, obliga en relación con esos hechos, absolver al procesado”. Para dosificar la pena acude al art. 209 que contempla pena de 108 a 156 meses y como quiera que concurre la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 5 del art. 211 del Código Penal, los extremos punitivos se aumentaron de 144 a 234 meses.
Una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y estableció la pena en 144 meses de prisión. Impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la prohibición consagrada en la Ley 1098 de 2006. 4.
IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, disponer la absolución toda vez que la Fiscalía no probó que el procesado abusó sexualmente de I.N.S.A., en tanto que ella no presentó afectación psicológica, “trauma, miedo o perturbación” generado por algún episodio sexual. Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Además, señala, “existe un gran espacio para la duda razonable ya que por el simple hecho de que esta situación hubiera podido ser accidental no podía catalogarse como una acto sexual ya que no existe el dolo o el deseo sexual del supuesto agresor”. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual1.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su 1 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria conducta sexual2, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T- 453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña3.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño4, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006. En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia5. 2 (…) 4.
Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455. 3 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 4 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 5 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria 5.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable6. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso7.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad. Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) 66 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”6 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”6, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”6, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”6 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”6.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”6, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”6, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”6, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 7 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación8.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4. Caso concreto El defensor cuestiona el acierto del a quo al proferir condena contra DARÍO SAMUDIO SOLER como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Centra su alegación sobre la base que el episodio sexual por el que fue condenado el procesado no es constitutivo de delito en la medida que no se probó que aquel tocara a la niña I.N.S.A., de manera dolosa. Además, por no presentar la niña afectaciones psicológicas, estima, el hecho no ocurrió. Entrando en el análisis del caso, debe resaltarse, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 8 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia8. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado8.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”8. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”8. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”9 Atendiendo estos lineamientos, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de la niña I.N.S.A, pues, sin desconocer que existen algunas imprecisiones en sus narraciones eso no significa, como lo pretende el recurrente, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue condenado DARÍO SAMUDIO SOLER, no ocurrieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la agraviada expuso lo ocurrido.
La niña I.N.S.A., en audiencia de juicio oral, recuerda que convivió con su padre –el procesado- cerca de un año y medio, entre el 2017 y 2018. Precisa, en el año 2013, a la edad de 6 años, también vivía con él y O.D.S.A su hermano menor, en el barrio Suba y un fin de semana, dice, “hubo una ocasión en que estábamos acostados en la cama y él me metió la mano en mi corocha”, refiriéndose a la vagina10. 9 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 10 A partir de record 8:30 de la audiencia de juicio oral del 3 de julio de 2019 (cámara gesell) Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Al respecto, explica: “ese mismo fin de semana yo ya estaba vestida, estamos acostados en la cama, viendo una película, entonces, de un momento para otro me metió la mano en la corocha y después la sacó y volvió y la metió”11.
Estos hechos, se los refirió a su mamá y a su abuela paterna, quien le llamó la atención al procesado por haber abusado de una niña. Por su parte, Jennifer Paola Ariza Marroquín, madre de la niña ofendida, refiere que en el año 2013 el procesado –su exesposo-, vivía con I.N.S.A y O.D.S.A., en la localidad de Suba. Luego de un tiempo, la madre del procesado, Ana Beatriz Soler, se comunicó con ella y le pidió que recogiera a sus hijos debido a que el acusado los maltrataba constantemente.
Además, se enteró, a través de I.N.S.A, que su padre le tocaba la “corocha” refiriéndose a la vagina y le decía que eso era normal12. Por tal motivo, se acercó a la Fiscalía a interponer la denuncia. Así mismo, informa, cuando ya estaba viviendo con sus hijos, notaba a I.N.S.A., extraña, “retraída, temerosa, todo le asustaba, todo le daba pánico, o sea no era la niña que hace año y medio atrás se había quedado con él”13.
A su turno, Gustavo Andrés Romero Cuervo, perito homólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, expuso el informe pericial del 17 de mayo de 2013, realizado a I.N.S.A. y suscrito por el galeno John Alexander Segovia Rodríguez. En la parte de la anamnesis, la niña refiere que: “mi papá me molestó la cococha, él me metió la mano y empezó a mover los dedos, eso fue sólo un día”14.
En dicho documento, aclara, se consigna que no se evidenció signos de trauma a nivel genital ni extragenital. Ante este panorama probatorio tan solo la niña I.N.S.A,-nacida el 19 de enero de 200715- es testigo directa de los hechos denunciados siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos, además, por la forma en que realizó la narración en el estrado judicial así como ante su progenitora y John Alexander Segovia Rodríguez, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Es que no se trataba de situaciones intrascendentes ni de comportamientos frente a los cuales la niña estuviera en condiciones de asimilarlos, precisamente por la edad en que sucedieron y el contexto en que se desarrollaron. Valga recordar que, “… en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia 11 A partir de record 12:30 ídem 12 A partir de record 10:36 idem.
CD 3 13 A partir de record 43:45 ídem 14 A partir de record 1:10:06 ídem 15 Folio 200 carpeta Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto…”16 No se discute que la niña no fue precisa al momento de dar a conocer los hechos por los cuales fue abusada por el acusado, sin embargo, en los aspectos centrales que configuran el abuso sexual fue insistente en los tocamientos en su vagina que tuvieron lugar en la casa donde vivía con aquel, ubicada en el barrio Suba, un fin de semana, cuando ella se encontraba viendo televisión. El análisis del testimonio de la niña, permite afirmar que el comportamiento del procesado, al tocarle su vagina, es de índole doloso, en la medida que aprovechó que se encontraban en el cama viendo una película, llevó su mano a la zona genital y tocó su vagina sacó la mano y volvió a meterla.
Recuérdese que el aspecto subjetivo del tipo, se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo y se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta17. En estas condiciones, inverosímil es entender que el tocamiento realizado por el procesado, se dio de manera fortuita o imprevista, por el hecho de vivir en un apartamento juntos y compartir la misma cama.
Como adulto conoce de la sexualidad y bajo ese entendido sabía que no debía manosear a la niña, sin embargo, lo hizo. La intención del procesado se infiere a partir de las manifestaciones de la niña quien señala que, estando en la cama viendo televisión, su padre no solamente le tocó la vagina una vez, sino repitió su actuar volviendo a ingresar la mano dentro del pantalón. Como se aprecia, la incriminación realizada por la niña, contrario a lo considerado por el recurrente, es coherente y directa y, además, ofrece detalles propios del actuar libidinosos que se le reprocha al procesado, hecho que encuentra 16 CSJ SP, 13 jul 2016, rad. 47124 17 CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 41411.
Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria corroboración ante lo narrado a su progenitora y al galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a quienes les señaló que su padre tocaba su vagina, cuando convivía con este en el año 2013.
La condena no se funda, entonces, en una apreciación equivocada por parte del a quo, en tanto que, el hecho por el que fue condenado el procesado, entraña un comportamiento doloso tendiente a saciar su libido, de manera que la alegación de la defensa cifrada en que el tocamiento que se le reprocha se dio de manera accidental, luce infundada.
Para actualizar el tipo penal de actos sexuales abusivos, no se requiere que los tocamientos libidinosos se den en más de una oportunidad, como parece entenderlo el recurrente. Basta con que el episodio sexual haya ocurrido, para tenerlo por demostrado, como en este caso ocurrió, con el testimonio de la niña I.N.S.A., versión que la Sala juzga coherente y consistente.
El contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los detalles a que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico-sexuales sobre su cuerpo. Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”18.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado en contra de la ofendida. Así, es claro, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad, sino que debe acudirse a las expresiones de la deponente en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Los niños o niñas sometidas a agresiones sexuales, con frecuencia, no especifican las fechas exactas en que fueron abusados aspecto que se explica por su falta de conocimiento del conteo del tiempo, la incomprensión de las situaciones a las que se ven enfrentados y no saber cómo expresarse, entre otras razones. 18 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria No logran informar oportunamente lo sucedido, pues, “es habitual que, por múltiples causas -verbi gratia, pena, miedo, coerción, inmadurez psicológica-, guarden silencio por meses y hasta años, y solo, ante ciertas situaciones de confrontación con la realidad, de eliminación del motivo de temor o coacción o de adquisición de cierta madurez emocional, entre otras, el niño se dé a la tarea de contar lo que ha sufrido”19.
Además, el carácter antijurídico del actuar del procesado es claro, toda vez que sin que mediara causa alguna que lo justificara – como difícilmente puede haber en estos casos- tocó la vagina de su hija I.N.S.A., con lo cual, sin duda, afectó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, del que era titular aquella. Así mismo, la progenitora percibió en la niña una actitud temerosa, retraída y solitaria, de ahí que la afirmación del recurrente según la cual no se demostró afectación en la menor, no sea cierta.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5 del art. 211, para la Sala, se encuentra demostrada en tanto el procesado es el padre de la niña ofendida y vivía con ella, cuando ocurrió el episodio sexual que se reprocha. Así las cosas, contrario a la esbozado por el recurrente, para la Sala no hay asomo de duda que DARÍO SAMUDIO SOLER, practicó actos impúdicos a su hija I.N.S.A., al menos en una ocasión, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 30 de abril de 2020, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a DARÍO SAMUDIO SOLER, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.947.448 a la pena de 144 meses de prisión como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-. 19 (CSJ AP5734-2017, rad. 50406).
Radicación: 11001600072120130022600 Procesado: DARÍO SAMUDIO SOLER Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado