1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA (Decisión discutida y aprobada según acta 042 de 20 de octubre de 2022 de Sala V) En Ibagué, hoy veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente la Magistrada Amparo Emilia Peña Mejía por causa justificada, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-001-2020-00047-01, siendo demandante Carlos Augusto Pinilla Moreno y demandadas la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 2 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, que declaró la ineficacia de la afiliación efectuada por el demandante a Porvenir S.A., y por consiguiente el traslado de régimen pensional del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; declaró al demandante como afiliado a Colpensiones por lo que Porvenir S.A., donde se encuentra afiliado deberá trasladar el saldo total de la cuenta de ahorro individual, así como la información que reposa en su base de datos respecto del tiempo que fue afiliado, traslado de recursos que debe incluir lo descontado por cuotas de administración, debidamente indexadas; ordenó a Porvenir S.A. adelantar los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, así como realizar la anulación a través del aplicativo MANTIS, y devolver los aportes a Colpensiones protocolizándolo con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el afiliado al régimen de prima media con prestación definida, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído; declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió a la llamada en garantía y condenó en costas a las demandadas a excepción de Colpensiones.
TÉSIS DEL JUZGADO 2 El A Quo indicó que la Ley 100 de 1993 trajo un sistema pensional, con dos regímenes excluyentes entre sí, el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por los fondos privados, y el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, contando cada uno con características distintas, que le concedió a los ciudadanos la libertad de escogencia del régimen pensional al cual deseaban afiliarse.
En ese orden de ideas, ese derecho es de rango legal y no constitucional, motivo por el cual, depende en cada caso de la libre configuración normativa del legislador; que lo dispuesto en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó la artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se dispuso un término de 5 años para el traslado entre regímenes pensionales, sin que de ninguna manera un afiliado pueda trasladarse cuando le falten menos de 10 años, para el cumplimiento de la edad de pensión, norma que fue declarada exequible mediante sentencia C-1024 de 2004.
Que lo primero que se debe verificar es si la demandante solicitó en tiempo el traslado del régimen pensional, para luego entrar a estudiar si es del caso, una eventual nulidad o ineficacia de la elección del régimen pensional; que las pretensiones de la demanda ponen en tela de juicio no solo el intento de retorno a Colpensiones, sino el traslado que hicieron al RAIS, como sustento de su dicho; que las condiciones que le fueron ofrecidas por el asesor comercial del fondo demandado, no fueron acordes con la realidad con la que iba a pensionar, puesto que se le informó que se podía pensionar a la edad que quisiera, con una mesada más cuantiosa que la que podía recibir en el fondo público; que la afiliación a un fondo, se trata a un tema propio de la seguridad social y no deja de ser un negocio jurídico, por medio del cual, una persona calificada y que es vigilada por la Superintendencia Financiera, se obliga con una persona natural llamada afiliado al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la invalidez, vejez y muerte, previó al pago de una cotización y el cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley; de esta manera, nos encontramos frente a una posición dominante en la cual una de las partes tiene el conocimiento del negocio, y otra, desconoce las vicisitudes y vericuetos propios del mismo, quedando a merced de la información brindada por quien tiene la posición dominante, esto es, el fondo de pensiones privado; que el aseguramiento en pensión como todos los contratos de seguro, debe ser asumido de buena fe por los contratantes.
Que brilla por su ausencia cualquier documento que dé cuenta que la AFP demandada, hubiera informado al afiliada acerca de las condiciones de pensión, sin que hubiera hecho el esfuerzo de presentar al interesado un cálculo preliminar, respecto del valor del bono pensional, o de valor de los aportes que debía recaudar para obtener una pensión siquiera cercana a la ofrecida por el fondo de pensiones público, que el fondo de pensiones falló en su deber de presentar una información transparente a la usuaria, que le garantizara la mejor opción del mercado, aunado a lo anterior y de acuerdo con el interrogatorio que rindió el accionante, el asesor que la visitó le sostuvo un discurso reiterativo sobre la orfandad de los afiliados respecto de la eminente extinción del régimen de prima media con prestación definida, así como también la obtención de mejores mesadas, y una menor edad para obtener la pensión en el 3 régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que se hiciera énfasis de lo que era realmente importante, como son las condiciones de pensión, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, las cuales están sujetas al vaivén de las inversiones financieras, pero en todo caso, era previsible desde lo financiero, ofrecerle a la demandante un estimado de las cifras exorbitantes que debía de ahorrar, para obtener una pensión en los términos expuesto por los asesores comerciales.
Es evidente que el demandante desconocía las condiciones en las que iba a pensionar en el régimen de Ahorro Individual, y las demandadas no lograron probar que realizando los cálculos pertinentes, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, le podía ofrecer una mesada mejor a la ofrecida por Colpensiones, en cuanto a edad y valor de mesada se refiere, siendo esto prueba de la falta de transparencia de parte del actor dominante en la relación. El fondo de pensiones no acreditó que realizó una gestión más allá de al eminentemente comercial con su afiliada, motivo por el cual se declarará la ineficacia de la afiliación que realizó el demandante al régimen de ahorro individual, con las consecuencias que ello implica.
TÉSIS DE LOS RECURRENTES COLPENSIONES argumenta que ese fondo de pensiones, ha actuado conforme a derecho de acuerdo a los siguientes parámetros: que la demandante acudió al traslado de régimen en virtud de la facultad de libre escogencia, de acuerdo a los preceptos establecidos en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, que el traslado se dio por la voluntad de la actora, sin que fuera viciada o coaccionada, por lo tanto, se debe establecer que no es posible que la demandante retorne al RPM administrado por Colpensiones, para el efecto.
Solicita se tenga en cuenta los preceptos y análisis de las limitaciones señalados en la sentencia C-1024 de 2004, en cuanto existe la limitante principal para las personas que les falte monos de 10 años para adquirir la edad mínima para pensionarse, que Colpensiones se encuentra ante una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las pretensiones van incoadas a establecer un vicio del consentimiento que generó el fondo privado, sin tener en cuenta el actuar de Colpensiones; que el demandante se encuentra inmerso en el impedimento legal porque a la fecha de solicitar el traslado tanto administrativamente como judicial le falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión; que Colpensiones no tiene responsabilidad alguna frente al negocio genitivo o a la afiliación que se pudo haber dado, en lo que tiene que ver con el formulario de afiliación al RAIS y que la demandante suscribió; que el demandante debió ejecutar la carga de sagacidad en cuanto al actuar prudente y diligente, que involucra a la persona capaz de cuestionar, todos los pro y contra del negocio jurídico que se generó a través del formulario de afiliación, que se debe tener en cuenta.
Que el detrimento patrimonial que sufre la reserva pensional del régimen de prima media resulta oponible a la ineficacia que ha declarado en el presente asunto y se debe tener en 4 cuenta la indebida aplicación de las normas en materia de asesoría pensional donde es válido invocar que en el fallo se censura que el fondo privado no dio la información suficiente, completa, clara y oportuna sobre las implicaciones de cada traslado, desconociendo el deber de información que tenían los fondos en cada etapa, es decir, que deben ser valoradas teniendo en cuenta la normatividad vigente para el momento del traslado, que no resulta jurídicamente valido imponer a estos fondos de pensiones obligaciones o soportes de pensión no previsto en el ordenamiento jurídico para la fecha, desvirtuando el principio de confianza legítima.
PORVENIR S.A. Porvenir S.A., solicita se revoque la decisión de instancia, teniendo en cuenta que esta administradora le brindó asesoría pertinente y adecuada, razón por la cual su vinculación se realizó de manera voluntaria e informada, cumpliendo con la declaración escrita de que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993; que en este sentido se tiene que el demandante manifestó ser consciente de las implicaciones y efectos que conllevaba el traslado, siendo pertinente resaltar que esto no es una simple declaración vacía incluida en un formulario, sino un requerimiento legal expresamente señalado sobre la firma del demandante, quien es una persona capaz para obligarse.
Además, jurídicamente no es viable poner cargas distintas a esta administradora a las previstas en las leyes existentes para el momento en que se produjo la afiliación, época para la cual la única exigencia establecida con el objeto que se tuviera materializado y valido el traslado es que el afiliado expresara su voluntad a través del diligenciamiento del correspondiente formulario, tal como ocurrió en el presente asunto.
Así se tiene que para el momento en que ocurrió el acto jurídico, este fondo de pensiones cumplió con las obligaciones a su cargo y el demandante era jurídicamente capaz. Además, el acto de afiliación contiene un objeto y una causa licita. Que no están configurados los supuestos de hecho a que hace referencia el artículo 271 de la ley 100 de 1993 pues no se acredito en el curso del proceso actuación dolosa o respecto de la afiliación del demandante a ese fondo privado de pensiones, que como se acredito en el formulario y en el interrogatorio el demandante nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echan de menos, sin tener en cuenta los diferentes canales de comunicación que tenía el fondo, denotando negligencia de su parte que hora pretende sanear con el presente proceso.
En cuanto a la devolución de cuotas de administración comisiones y aportes, no puede olvidarse que la norma indica cuales son los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen lo que impide que se ordene la devolución de sumas diferentes referidas en la norma anterior; que de acuerdo a un concepto de la Superintendencia Financiera de 17 de enero de 2020, en los casos de ineficacia de traslado los únicos conceptos a devolver son los aportes y rendimientos de cuenta individual, que sin reconocer derecho alguno en favor de los 5 demandantes los gastos de administración, comisiones y primas por ser valores que no pertenecen a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales no financian la pensión de vejez, ni incrementan el monto de la mesada frente a esto no se puede aplicar la imprescriptibilidad y están sujetos a las misma por lo que solicita que así se declare.
PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En razón del recurso de apelación interpuesto por las demandadas Porvenir S.A., y Colpensiones y el grado jurisdiccional que se surte frente a la misma, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado se debe analizar si también ocurre lo mismo con los traslados horizontales realizados por el demandante, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones y si el regreso de la demandante le ocasiona un menoscabo en los recursos que administra Colpensiones.
Previamente a decidir, se observa que las partes alegaron de conclusión así: Porvenir, solicita se revoque la sentencia y en su lugar se le absuelva, en razón a que no se probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez; así mismo manifiesta que garantizó el derecho de retracto al demandante, conducta que se prueba con la publicación que realizó en el diario el Tiempo el 14 de enero de 2004, como dispuso inicialmente el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte; advierte que la parte demandante realizó cambio de régimen de forma libre y voluntaria, en el cual se le brindó una información oportuna y completa, como lo aseveró al suscribir el formulario de afiliación (Expediente digital.
Archivo 05 Alegatos Parte Demandada.pdf). Colpensiones solicita se revoque la decisión y sea exonerada de toda responsabilidad respecto de las pretensiones de la demanda, en razón a que la parte demandante tuvo la posibilidad de cambiar de régimen pensional, pero contrario a ello fue su deseo continuar en el RAIS, como se encuentra acreditado en el libelo demandatorio; que es por ello que en virtud de su libre escogencia y permanencia en el tiempo, se determinó su pensión de vejez por lo esgrimido en el régimen de ahorro individual, por lo que no resulta coherente esgrimir que su voluntad fue viciada para escoger un régimen sobre el otro; señala que Colpensiones es un tercero que no tiene legitimación entre la relación jurídica planteada frente al vicio de consentimiento invocado por la parte actora, solicitando además no sea condenada en costas (Expediente digital.
Archivo 06 Alegatos Parte Demandada Colpensiones.pdf). Demandante: solicita sea confirmada la decisión adoptada por el fallador de la primera instancia, teniendo en cuenta que el fondo del RAIS al cual se trasladó el demandante no le entregó la información en debida forma, omitió información de vital importancia, lo cual hizo que incurriera en error y diera un paso importante para el resto de su 6 vida como era la elección del régimen pensional con el cual iba a lograr una pensión digna (Expediente digital.
Archivo 07 Alegatos Parte Demandante.pdf). TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberse suministrado por parte de la administradora de pensiones Porvenir S.A., la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado, declarando no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que resulta procedente tomar alguna medida adicional respecto de los dineros que se ordena devolver al RPMD, por cuanto los mismos regresan con los rendimientos financieros y las cuotas o gastos de administración, con los cuales se cubren sus aportes en la forma como los realizó la accionante.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 111C de 15 de julio de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, el demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado. 7 SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que el demandante se afilió a Invertir – Horizonte hoy Porvenir S.A., el día 10 de mayo de 1996, que el 13 de mayo de 1999 el demandante se afilio a Porvenir S.A., (folio 79 y 80 archivo 021 Contestación Demanda del expediente digital), aunado que la demandada al contestar el hecho tercero relacionado con la afiliación al respectivo fondo lo acepta.
Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual, el demandante solicita la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones, ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folios 4 a 5 archivo 06 –subsanación demanda PDF – expediente digital).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. 8 La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista 9 Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de las administradoras de fondos pensionales, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Porvenir S.A., no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró al demandante la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues sólo allegó los formularios de afiliación del demandante, también allegó certificación de afiliación, relación histórica de movimientos del demandante en ese fondo, copia publicaciones en el diario el 10 Tiempo, es tal la pasividad de los fondos de pensiones demandados en demostrar que efectivamente le brindaron una debida y adecuada información a la demandante, se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de la administradora de fondos de pensiones demandada, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por el actor sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
Por el hecho de que el accionante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, ni buscó la forma de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, en las oportunidad que legalmente lo podía haber realizado, no se puede llegar a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, pues su declaración no produce los mismos efectos, ya que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. En cuanto a que el demandante se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente la realización del mismo.
Por el regreso del demandante al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, o que debe realizarse mediante un cálculo actuarial de los conceptos que se ponen a disposición, pues el mismo se da con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, los cuales serán el monto del ingreso base de cotización para una eventual pensión del accionante.
En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, de que se deben incluir dentro de los dineros que Porvenir S.A., debe devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración, en el recurso que formuló, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en 11 cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión al demandante, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Jueza de instancia. El artículo 1496 del Código Civil, tal como lo sostuvo nuestro órgano de cierre en lo ordinario que “si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por tanto, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos. Ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” (ver sentencia SL 2877 de 2020).
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó el A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa el actor, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Porvenir S.A., debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
En relación con la excepción de prescripción, este asunto ha sido reiterado por la Sala de Casación Laboral, al indicar que, por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior. Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó la falladora de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019).
Habrá de confirmarse la decisión adoptada por el Jueza de primer grado. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad de los recursos habrá de condenarse en costas en esta instancia a Porvenir S.A y Colpensiones y a favor del demandante Carlos Augusto Pinilla Moreno. Se fijarán como agencias en derecho la suma de Un Millón De Pesos M/CTE.
($1.000.000.00), para cada una de las recurrentes y a favor del demandante. 12 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por Carlos Augusto Pinilla Moreno contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR condenar en costas a Porvenir S.A. y Colpensiones a favor del demandante Carlos Augusto Pinilla Moreno. FIJAR como agencias en derecho la suma de Un Millón De Pesos M/CTE. ($1.000.000.00) a cada una de las demandadas y a favor del demandante.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y Notifíquese por Edicto de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 78749a883113bf66e4e353042dd9edb2fe157314202592a291bff5540e9cbff3 Documento generado en 20/10/2022 05:48:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica