REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE L DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME y otros Delitos: Hurto calificado y agravado y concierto para delinquir Procedencia: Juzgado 28 Penal del Circuito Motivo: Auto inadmite pruebas Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta No.: 187 del 15 de septiembre de 2020 Fecha de lectura: 29 de septiembre de 2020 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS contra la decisión adoptada por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, el 3 de junio de 2020, en cuanto a la inadmisión probatoria en desarrollo de la audiencia preparatoria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía una fuente anónima informó de una banda delincuencial conocida como “Los Usurpadores”, conformada por varios sujetos que se dedicaban al hurto de residencias mediante la modalidad de atraco, llave maestra y violación de cerraduras, utilizando armas blancas y en ocasiones arma de fuego.
La fuente aportó algunos números de celular y alias de las personas que integran la organización. Dice la Fiscalía que ha podido establecer un evento en el que participaron algunos de los integrantes de la estructura criminal donde la afectación asciende a más de novecientos millones de pesos ($900.000.000)1. Por la conformación de la estructura y el accionar de sus integrantes, destaca, se siguen adelantando actividades para lograr la vinculación de otras personas en hechos conexados.
En adición al escrito de acusación, la Fiscalía sostiene que el hurto a la residencia de Ulises Vega Zapata se planeó tras conocer que era un comerciante de esmeraldas, joyas 1 Entre los objetos estaban: una caja fuerte que contenía 300 millones en joyas, 200 millones en efectivo, cuatro relojes Rolex, un reloj Cartier, 7 anillos en oro blanco, una camioneta Toyota Fortuner de placas INK-177, zapatos, licor y un maletín marca Salvatore Ferragamo.
Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios y guardaba en su residencia objetos de valor y altas sumas de dinero. Contactaron varios guardas de seguridad del conjunto residencial en el que la víctima habitaba y obtuvieron información detallada sobre su actividad, horas de ingreso, salida y quiénes vivían en la casa.
Con esto, el día de los hechos, aseguraron que toda la familia se encontrara fuera de la vivienda para ellos acceder y salir sin ningún obstáculo. A ese efecto, CARLOS ANDRÉS ARIZA y JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME, miembros de la organización, aprovechando su condición de guarda de seguridad en la copropiedad Montecarlo, contactan a los vigilantes de la etapa III, a quienes citan para proponerle un supuesto negocio.
A la reunión en Mazuren, acudió solo Óscar Sierra, quien evidenciando la comisión del delito se rehúsa a colaborarles y alerta a su superior así como a la administración sobre la intención delictiva. Pese a esto, buscaron otros vigilantes y los amenazaron advirtiéndoles que con ellos o sin ellos entrarían. Para asegurar el control de la situación, los procesados entre el 20 y 25 de noviembre de 2018 tomaron en arriendo la casa No. 34 del Montecarlo III, esto es, días antes de cometer el hurto.
WILLIAM GALINDO CELIS se hizo pasar por Juan López Cantor - comerciante de esmeraldas- firmó el contrato de arrendamiento de la casa 34 pagó por adelantado y en efectivo el valor del canon y presentó la cédula de ciudadanía No. 80.124.055 cuyo nombre estaba alterado. El 29 de noviembre de 2018, GALINDO CELIS hizo presencia en la portería desde tempranas horas verificando la salida de la familia Vega y manteniendo el control de los movimientos de los vigilantes, mientras otros 4 individuos estaban ocultos en la casa 34 y se dirigieron a la casa 88 en la que mantuvieron por largo rato.
Permaneció alrededor de dos horas en la portería manifestando que estaba esperando la llegada de unas personas para hacer un negocio. Posteriormente, GALINDO CELIS ingresa nuevamente al conjunto y se reúne con los otros compañeros quienes ya habían cargado los bienes hurtados en los vehículos y sale conduciendo la camioneta de placas DNQ-105 que escoltaba a la camioneta de placas INK-177 hurtada de la casa 88. 2.2.
Procesales El 25 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 46 Penal Municipal, la Fiscalía imputó a JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME, CARLOS ANDRÉS ARIZA ARIZA y WILIAM GALINDO CELIS los delitos de hurto calificado y agravado por la cuantía en calidad de coautores y concierto para delinquir como autores -art. 230, 240 numerales 3 y 4, inciso 4º con circunstancia de agravación genérica art. 267 núm. 1, 340, 29 y 22 del CP-, cargos que no aceptaron.
Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia. El 14 de noviembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá despacho que el 15 de enero de 2020 adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios adicionó el contexto de los hechos y precisó que el concierto para delinquir estaba previsto en el inciso 1º del art. 340 del Código Penal.
Instalada la audiencia preparatoria, el 12 de mayo de 2020, la Fiscalía y los defensores de JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME y WILLIAM GALINDO CELIS elevaron sus solicitudes probatorias y presentaron algunas oposiciones entre sí. El Juzgado suspendió la diligencia para atender cuáles eran procedentes. Retomada la actuación, el 3 de junio siguiente, el Juzgado se pronunció acerca de las solicitudes probatorias elevadas por las partes y negó a la Fiscalía los testimonios de Óscar Yesid Sierra Díaz y Jairo Sabogal Sierra.
También negó los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Óscar Yesid Sierra Díaz, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez, Juan Alexander Sierra Góngora, Eugenio Vega Guayambuco, Víctor Julio Sanabria Martínez y Héctor Hernando Quintero Briceño, solicitados por la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS. Inconforme con la decisión, la Fiscalía y el apoderado del procesado GALINDO CELIS interpusieron recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Sala.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado, el 3 de junio de 2020, inadmitió a la Fiscalía los testimonios de Óscar Yesid Sierra Díaz y Jairo Sabogal Sierra. El primero, por cuanto no fue descubierto oportunamente y, el segundo por considerarlo repetitivo con el de María Alejandra Jara Agudelo. Respecto a la defensa consideró que los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez y Juan Alexander Sierra Góngora, tienen los mismos cuestionamientos que realizará la Fiscalía por lo que el contrainterrogatorio se torna suficiente para satisfacer lo que se pretenden con dichas narraciones.
El testimonio de Óscar Yesid Sierra Díaz lo estimó repetitivo, pues tenía la misma finalidad del testimonio de Jaidiver Hernández Hernández en cuanto a confirmar si observó el día de los hechos a WILLIAM GALINDO CELIS, enunciando sus características morfocromáticas. Así mismo, adujo, Eugenio Vega Guayambuco tenía la misma pretensión probatoria que el testimonio de Jorge Orlando Puerto Celi -ubicar a GALINDO CELIS en un lugar distinto a la ocurrencia de los hechos-, por lo que también se torna repetitivo.
Frente a Víctor Julio Sanabria Martínez, dijo, como quiera se trata de un perito que declarará sobre el análisis morfológico que realizó de WILLIAM GALINDO CELIS Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios respecto de Juan Pablo López Cantor y como el informe no fue puesto de presente ni se hizo alusión a su incorporación con ese testigo, se tornaba inocuo el testimonio sin el informe aludido.
Finalmente, respecto de la declaración de Héctor Hernando Quintero Briceño lo consideró impertinente pues nada aporta al proceso si este ciudadano ha sido codeudor o fiador de WILLIAM GALINDO CELIS de arrendamiento de viviendas, independiente de su ubicación.
5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. La Fiscalía solicita revocar parcialmente la decisión para que se decrete el testimonio de Óscar Yesid Sierra -guarda de seguridad de la empresa Alerta que prestaba servicios en el conjunto Montecarlo III- en tanto que, en los fundamentos facticos y jurídicos de la acusación se aludió expresamente a este ciudadano por lo que la defensa tenía conocimiento y, además, soporta la teoría del caso de la Fiscalía. Considera que no hay un sorprendimiento puesto que en la audiencia de formulación de acusación se entregó acta que incluía la entrevista rendida por aquél. Aduce que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el descubrimiento probatorio es un proceso paulatino que va desde la radicación del escrito de acusación hasta el inicio del juicio oral, de ahí que es procedente el aludido testimonio.
En cuanto la declaración de Jairo Sabogal sostiene que estuvo en un momento distinto: la entrega del apartamento, de ahí que pueda corroborar que fue uno de los procesados el que recibió el inmueble y refuerza la teoría del caso de la Fiscalía. 5.2. Los defensores, como no recurrentes, abogan por la confirmación de la decisión habida cuenta que están siendo sorprendidos con el testimonio de Óscar Yesid Sierra.
Aseguran que, si la Fiscalía entregó la entrevista recibida a ese declarante, lo hizo porque está en la obligación de descubrir lo favorable y lo desfavorable al procesado. Consideran a Jairo Sabogal Sierra un testigo repetitivo, pues es el compañero sentimental de María Alejandra Jara Agudelo y dará cuenta sobre lo mismo que ella expondrá. 5.3.
El Representante de Víctimas, como no recurrente, pide se atiendan las razones expuestas por la Fiscalía. 5.4. La defensa de WILLIAM GALINDO CELIS, como recurrente, solicita revocar la decisión para que se decreten los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Óscar Yesid Sierra, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez, Juan Alexander Sierra Góngora (pruebas comunes con la Fiscalía), Eugenio Vega Guayambuco, Hernando Quintero Briceño y Víctor Julio Sanabria Martínez.
Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios Sobre María Alejandra Jara Agudelo estima que la Fiscalía no abordará temas importantes para la teoría del caso de la defensa, entre otros, cómo fue el procedimiento del reconocimiento fotográfico y si en algún momento había escuchado el nombre de WILLIAM GALINDO CELIS en el arrendamiento del inmueble de Bernardita Jara Parrado.
Estos aspectos, considera, se deben ventilar en el juicio oral. De Óscar Yesid Sierra, afirma no es repetitivo con Jaiver Hernández Hernández, por cuanto él fue otra persona que tuvo conocimiento del aspecto morfocromático de Juan Pablo López Cantor y, además, efectúo reconocimiento fotográfico de WILLIAM GALINDO CELIS, por lo que es procedente verificar si observó o no a dicho procesado.
Amparo Sarmiento Fernández, señala, lo solicitó en directo toda vez que la Fiscalía no abordará temas precisos que resultan relevantes en su defensa. Se quiere precisar si fue un guarda de seguridad el que le comentó que cometería un delito, si recolectó algún video y a quién se lo entregó. Respecto a los policías Mendoza y Sierra Góngora, resalta, con esos testimonios se conocerá quién fue la fuente humana que reveló los hechos y “cuál fue el grado de credibilidad que le dieron”, pues lo solicitó a la Fiscalía y obtuvo una respuesta negativa de su parte.
También verificará si ellos participaron en la elaboración de los álbumes fotográficos en los que se reconoció a WILLIAM GALINDO CELIS. Eugenio Vega Guayambuco indicará que hizo arreglos locativos en el lugar de trabajo y residencia de WILLIAM GALINDO CELIS, por lo que se demostrará que no podía estar en dos lugares al mismo tiempo. Hernando Quintero Briceño indica ha fungido como codeudor de los arrendamientos de WILLIAN GALINDO CELIS y demostrará que no tenía conocimiento de la situación ocurrida con el inmueble ubicado al norte de la ciudad -objeto de los hechos-.
Finalmente, Víctor Julio Sanabria Martínez es un perito que realizó un análisis morfológico de WILLIAM GALINDO CELIS con el que demostrará la inocencia de ese procesado. Aduce que el aludido informe no tuvo ninguna oposición por parte de la Fiscalía ni el apoderado de víctimas y desde los albores de la audiencia preparatoria se indicó que se incorporaría con el perito. 5.5.
La Fiscalía, como no recurrente, estima que el testimonio de Hernando Quintero Briceño no tiene relación con la materialidad ni la presunta responsabilidad de los procesados, por lo que no es válida su comparecencia al juicio. Además, no es un testigo de conducta o que tenga conocimiento de una situación económica del procesado o de alguna circunstancia que lo relacione o desvincule con los hechos.
Sobre Víctor Julio Sanabria perito morfólogo recordó que la negativa de ese testimonio se cifró en que la defensa omitió solicitar la incorporación del informe por medio de ese perito, por lo que si ese documento no existe, no tiene ninguna razón de ser que el testigo comparezca al juicio. Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios Solicita que, respecto a estos dos testigos, se mantenga incólume la decisión de la juez de primera instancia. 5.6.
El apoderado de víctimas, como no recurrente, compartió los argumentos de la Fiscalía y solicita que se mantenga la negativa de los testimonios de Hernando Quintero Briceño y Víctor Julio Sanabria. 5.7. Los defensores de JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME y CARLOS ANDRÉS ARIZA ARIZA, solicitan se acojan las peticiones de la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-2, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación3.
Esto conlleva a que el ad quem, limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones. En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión del a quo es acertada al inadmitir los testimonios de Óscar Yesid Sierra y Jairo Sabogal Sierra que, según la Fiscalía, resultan pertinentes para su teoría. Así mismo determinar si la negativa de admitir los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Óscar Yesid Sierra, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez, Juan Alexander Sierra Góngora, Eugenio Vega Guayambuco y Hernando Quintero Briceño y Víctor Julio Sanabria Martínez, solicitados por la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS, fue acertada. 2 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179.
Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior.
Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 3 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios El art. 372 de la Ley 906 de 2004, dispone que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe.
Por su parte, el art. 375 ídem, establece que los medios de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias de la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o la responsabilidad penal del acusado. También, agrega la norma, es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable unos de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.
En términos de la Corte Suprema de Justicia, “la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar”4, entendido este último presupuesto, desde luego, a las circunstancias fácticas definidas en la acusación. En cuanto al descubrimiento probatorio el Alto Tribunal ha sostenido que su finalidad “es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para que no sean sorprendidas por la introducción de medios de conocimiento en los cuales no se ha permitido ejercer debidamente el derecho de contradicción (Cfr. CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058); en consecuencia, en desarrollo del mismo, se debe obrar bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida5”.
Agrega que ese procedimiento “no se agota en un solo momento, dado que es «paulatino», pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, se puede hacer en el juicio oral (CSJ AP, 8 nov. 2011, rad. 36177, citada en CSJ AP1092- 2015, rad. 44925)”6. Siendo ello así, de la postulación probatoria de la Fiscalía respecto del testimonio de Óscar Yesid Sierra, se aprecia que si bien no fue relacionado en el escrito de acusación, lo cierto es que en el fundamento de la acusación (fáctico y jurídico) si hace referencia a Óscar Yesid Sierra Díaz (página 37), de ahí su relación con un hecho jurídicamente relevante.
El que la Fiscalía no lo enumerara como elemento material probatorio en el escrito de acusación no puede tenerse como sorpresivo dado que había sido destacado en los hechos. La defensa conocía, con ocasión del escrito de acusación y la audiencia de acusación, la alusión de dicho ciudadano, además, la Fiscalía le entregó copia de todas las deposiciones -incluida la de Sierra Díaz- y en la audiencia preparatoria realizó la enunciación y solicitud de ese medio de conocimiento.
Por demás, no se observa que sea un acto de deslealtad procesal del ente acusador. Valga advertir que los tres defensores de los procesados indicaron que el descubrimiento probatorio se había efectuado en su totalidad. 4 CSJ, AP, 13, Jun, 2018, rad, 52299 5 CSJ AP2853-2019 Radicación No. 54635 del 17 de julio de 2019 6 Ibídem. Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios Así las cosas, devenía en improcedente aplicar la sanción de rechazo por indebido descubrimiento del testimonio de Óscar Yesid Sierra conforme lo consideró la a quo, de ahí que se revocará la decisión y se decretará la aludida declaración. Respecto del testimonio de Jairo Sabogal Sierra, no se observa que sea repetitivo con el de María Alejandra Jara Agudelo, pues según lo manifestado por la Fiscalía, esta persona aparece en un momento diferente al de aquella y fue, precisamente, en la entrega de la casa y la llave a quien se identificó como Juan Pablo López Cantor, cuyo cupo numérico de cédula corresponde a WILLIAM GALINDO CELIS, por lo que declarará sobre lo sucedido desde su percepción. También depondrá acerca del reconocimiento fotográfico realizado sobre uno de los procesados y las particularidades en que se desarrolló el mismo.
En consecuencia, por este aspecto se revocará el auto impugnado, para que en su lugar sea decretado ese medio de conocimiento. De otra parte, los testimonios de la Fiscalía también solicitados por la defensa de WILLIAM GALIDO CELIS, de los que sostiene es viable su admisión en la medida que el acusador no abordará puntos álgidos importantes para su teoría del caso, la argumentación versó sobre pertinencia, conducencia y utilidad.
Al respecto importa traer a colación la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 7 de marzo de 2018, con radicado 51882, en donde precisa que: “…Cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados durante el contrainterrogatorio.
Este tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones: Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.
Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero “se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante”; mientras que en el artículo 393 precisó que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”..
Es claro que a través del interrogatorio directo la parte que solicitó la prueba pretende que el testigo le transmita al juzgador lo que percibió “directa y personalmente” (Art. 402). Es por ello que en este ejercicio están prohibidas las preguntas sugestivas, capciosas o confusas (Art. 392). Acorde con la dialéctica propia de los sistemas de tendencia acusatoria, el contrainterrogatorio cumple una finalidad sustancialmente diferente, pues, en esencia, constituye una de las principales herramientas para que la parte contra la que se presenta el testimonio pueda ejercer a cabalidad el derecho a la confrontación, puntualmente para que pueda refutar lo que el testigo ha dicho (Art. 393) o impugnar su credibilidad (Art. 403).
Para ello, el legislador le brinda diversas herramientas, entre las que cabe destacar la Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios posibilidad de hacer preguntas sugestivas y utilizar declaraciones anteriores del testigo (ídem).
La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el sentido y alcance del contrainterrogatorio, con el propósito de resaltar que su finalidad no es otra que refutar lo que el testigo ha dicho o impugnar su credibilidad. Así, en la decisión CSJ SP 696, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, explicó que no se puede confundir el uso de una declaración anterior al juicio oral con la finalidad de introducirla como “evidencia sustantiva” (prueba de referencia o “testimonio adjunto”), con la utilización de ese tipo de versiones para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad durante el contrainterrogatorio…”.
Así, no se puede asumir que, habiendo sido decretado un testimonio para la parte contraria, aporte los mismos conocimientos que pretende la otra parte a través del contrainterrogatorio, debido al específico interés que éste tiene, además, de las implicaciones que ello acarrea si se renuncia a ella. Bajo ese entendido, se decretarán los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Óscar Yesid Sierra, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez y Juan Alexander Sierra Góngora.
En cuanto al testimonio de Eugenio Vega Guayambuco, la Sala estima razonable la argumentación del recurrente, pues se trata de respaldar una tesis alternativa de la defensa: indica que Vega Guayambuco depondrá sobre unos arreglos técnicos que realizó en el lugar de trabajo y de residencia de WILLIAM GALINDO CELIS para la fecha de los hechos.
Además, no es repetitivo con el de Jorge Orlando Puerto Celi, dado que Vega Guayambuco desde su perspectiva, distinta a la de Puerto Celi, indicará lo percibido para esos días en que se desplegó la conducta. Dice que GALINDO CELIS se encontraba en otro lugar al momento de los hechos. Por consiguiente, se accederá al medio de prueba solicitado.
Frente al testigo Héctor Hernando Quintero Briceño, la Sala considera que no tiene relación con los hechos jurídicamente relevantes ni con la teoría alternativa de la defensa, pues el que haya fungido como codeudor en los inmuebles arrendados por GALINDO CELIS es ajeno a los hechos base de la acusación, de ahí su impertinencia. En efecto, en la tesis incriminatoria de la Fiscalía, no se advierte mención a que la persona que se presentó como Juan Pablo López Cantor llevara un codeudor para la celebración del contrato de arrendamiento de la casa No. 34 del conjunto Montecarlo III.
Así las cosas, dada la impertinencia de la declaración se confirmará su negativa. En cuanto al testimonio de Víctor Julio Sanabria Hernández, como testigo perito, se argumenta que expondrá el análisis morfológico efectuado a WILLIAM GALINDO CELIS. Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios El recurrente aduce que el informe base de opinión pericial fue aludido en la audiencia preparatoria, descubriéndolo oportunamente sin que la Fiscalía ni el apoderado de víctimas se opusieran.
Incluso fue entregado físicamente al último de ellos -apoderado víctimas- a través de mensajería. Además, indica, desde el comienzo de la audiencia preparatoria se señaló que el informe sería incorporado con dicho testigo, de quien se cumplen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. Sobre el particular, debe recordarse, el perito es un tercero ajeno a los hechos cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate7.
En este caso, en la audiencia preparatoria -sesión del 12 de junio de 2020- la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS pidió el testimonio de Víctor Julio Sanabria Martínez en los siguientes términos: “[03:26:05] él es el perito morfólogo judicial especializado del cual hice el traslado del elemento material probatorio descubierto. El señor Sanabria Martínez realizó un estudio morfológico, morfocromático, de las circunstancias, de los personajes que se encuentran en el video y más concretamente de quien al parecer es Juan Pablo López Cantor y quien la Fiscalía determinó con los gendarmes policías que se llamaba WILLIAM GALINDO CELIS” Agregó que con la pericia demostrará cómo fueron los análisis que hizo a la frente, a la boca, si GALINDO CELIS tiene una situación especial y si la persona que aparece en los videos también las tiene; hará énfasis en las orejas, cabello, caminado y toda esa clase de situaciones que se encuentran en fotografías y todo el protocoló que utilizó para concluir que WILLIAM GALINDO CELIS no puede parecerse al personaje que apareció en los videos.
Adujo que era pertinente, conducente y útil para la demostración de su teoría del caso. La Sala, observa que la defensa no solicitó expresamente la incorporación del informe base de opinión pericial, pero este yerro de forma no puede desconocer el propósito y finalidad de la prueba pericial ni socavar garantías materiales, pues no se trata de una actitud sorpresiva o desleal.
De acuerdo al principio de caridad8, basta con que el recurrente haya cumplido con la carga de argumentar mínimamente su postura, de modo que solo haría falta una interpretación flexible, pero justa de la judicatura, con el fin de decretar la prueba y viabilizar el derecho de defensa y la integridad del juicio9. Esta visión se ajusta al presente asunto, dado que al examinar el contenido de la solicitud probatoria lo que 7 CSJ SP, 16 sep. 2009, rad. 26177 reiterada en CSJ AP1001-2015 rad. 47.303 del 24 de febrero de 2016. 8 El principio de caridad propio de la filosofía analítica comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras.
De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible. Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente. En ese orden, debe existir un ejercicio de fundamentación que, aunque impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura.
No obstante, si no se entregan razones para sustentar la impugnación o las suministradas son insuficientes para deducir una postura jurídica concreta frente al tema de debate, resulta imposible acudir a este principio para obviar falencias argumentativas” (AP5217 de 9 septiembre de 2015, rad. 46235). 9 CSJ AEP00076-2019 Radicado 00084 del 8 de julio de 2019.
Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios se aprecia es que el deponente expondrá sobre el análisis morfológico realizado a WILLIAM GALIDO CELIS. No hay una razón que indique un obrar diferente por parte de la defensa, pues ¿qué necesidad tendría de llevar a juicio un perito que exponga un tema sobre un procedimiento y conclusiones que no ha efectuado y no tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes? Ninguna.
Además, en la sustentación del testigo perito se expone la temática que éste abordará. El requisito principal de este medio de prueba es que el informe base de opinión pericial se ponga “en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación”.
Aquí a la Fiscalía y al apoderado de víctimas les fue descubierto dicho informe y se hizo el traslado respectivo, de manera que se encuentra satisfecha la exigencia del aludido precepto. Recuérdese también que el inciso segundo del art. 415 ídem dispone “En ningún caso el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.”, por lo que informe y perito conforman una unidad de ahí que, si no llega a comparecer el deponente, el informe no será admitido como evidencia y la prueba pericial pierde su razón de ser.
Finalmente no puede olvidarse que el medio de prueba no es el dictamen del perito sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es este en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino al tamiz de la sana crítica10. Por consiguiente, se accederá a ordenar la práctica del testimonio de Víctor Julio Sanabria Martínez y la incorporación del dictamen pericial.
En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. REVOCAR PARCIALMENTE, el auto del 3 de junio de 2020, proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar, decretar los testimonios de Óscar Yesid Sierra Díaz y Jairo Sabogal Sierra solicitados por la Fiscalía. Así mismo decretar los testimonios de María Alejandra Jara Agudelo, Óscar Yesid Sierra Díaz, Amparo Sarmiento Fernández, Diego Armando Mendoza Sánchez, Juan Alexander Sierra Góngora, Eugenio Vega Guayambuco y Víctor Julio Sanabria Martínez deprecadas por la defensa de WILLIAM GALINDO CELIS.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás el auto apelado. 10 CSJ SP rad 39.559 del 06 de marzo de 2013. Radicación: 110016000000201902569-01 Procesado: JOSÉ JOAQUÍN BEJARANO JAIME Delito: Hurti calificado y agravado por la cuantía y otro Decisión: Revoca parcialmente, decreta testimonios Tercero. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.
Cuarto. DESIGNAR para dar a conocer esta providencia al Magistrado Ponente. Quinto. ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado