REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 1001600005020162342701 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 158 del 11 de agosto de 2020 Fecha Lectura: 27 de agosto de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida, el 21 de febrero de 2020, por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN, como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…Se originó la presente actuación en denuncia del pasado 24 de octubre de 2016, formulada por el Dr. CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, como funcionario del Grupo Interno de trabajo Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá en la que se dio a conocer que el señor FERNANDO JOSÉ RAMÍREZ CHACÓN en su condición de representante legal y persona encargada de atender las obligaciones tributarias de la sociedad BEST CONEXIÓN LTDA., NIT 800.234.521-1, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consignó en la fechas establecidas previamente por el Gobierno Nacional, los dineros recaudados por IMPUESTOS SOBRE LAS VENTAS, que se detallan a continuación, obligaciones que se originan en declaraciones privadas de impuestos presentados en nombre de la citada sociedad.
Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión; Confirma Impuesto Año- periodo No. De Declaración Fecha de Presentación Valor Impuesto en $ VENTAS 2006-4 3006015866181 13-09-2006 2.579.000 VENTAS 2006-5 3006023484687 15-11-2006 3.033.000 VENTAS 2008-6 3007030484994 20-01-2009 7.651.000 VENTAS 2009-1 3007628520228 16-03-2009 4.786.000 VENTAS 2009-2 3007630511928 18-05-2009 14.945.000 VENTAS 2009-3 3007632167300 15-07-2009 5.457.000 VENTAS 2009-4 3007633908531 15-09-2009 5.938.000 RTE FUENTE 2006-5 3506009106098 14-06-2006 1.235.000 RTE FUENTE 2006-6 3506005127690 12-07-2006 1.459.000 Transcurrido el término de dos meses, contados a partir de la fecha fijada en el calendario tributario de cada año, como de vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores determinados en las declaraciones privadas de impuestos sobre las ventas y retención en la fuente, sin que se cumpliera con el pago, la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos, dio cumplimiento al procedimiento previo que señalan las ordenes administrativas 007 de 2000, modificada por la 004 de 2004, mediante oficios persuasivos enviados al contribuyente BEST CONEXION LTDA., en calidad de agente retenedor y recaudador, para que efectuara el pago, solicitara compensación o facilidad de pago de las sumas recaudadas, retenidas, declaradas y no consignadas, por los conceptos antes mencionados, sin que tal requerimiento fuera atendido.
La División de Cobranzas de la DIAN certifica que el mencionado contribuyente no tiene vigente ni ha solicitado facilidad para el pago de las obligaciones objeto de denuncia, como tampoco existe compensación de saldos a favor. El contribuyente no dio respuesta a los oficios enviados a la dirección registrada ante la DIAN, para acreditar la cancelación de sus obligaciones tributarias penalizables…” 2.2.
Procesales El 16 de julio de 2018, ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá, tras declarar contumaz a JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN, la Fiscalía le formuló imputación, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo –art. 402 del Código Penal-. El 26 de octubre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto correspondió conocer al Juzgado 4° Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que, el 10 de julio de 2019, adelantó audiencia de formulación de acusación. El 15 de noviembre de ese año, se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesión del 21 de febrero de 2020, se celebró audiencia de juicio oral, al final de la cual fue anunciado sentido de fallo condenatorio.
Seguidamente corrió el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 y se profirió la sentencia respectiva. Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión; Confirma Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado, luego del análisis de las pruebas allegadas a juicio oral, condenó a JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN como responsable del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo tras señalar que aquel, en calidad de representante legal de la empresa BEST CONEXION LTDA, omitió consignar las sumas declaradas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente de los años y períodos relacionados en la formulación de acusación, habiéndose vencido el plazo de 2 meses establecido por el Gobierno Nacional para tal efecto y no advertirse abono o acuerdo de pago frente a las sumas adeudadas por dichos conceptos.
Además, señala, que el procesado al no pagar la suma de $47.083.000., por concepto de IVA y retención en la fuente, vulneró el bien jurídico de la administración pública y, por ende, “impide justamente el financiamiento de los fines últimos del estado de conformidad con lo reglado en los artículos 2 y 3 de la Constitución Política”. Para la dosificación acudió al art. 402 del Código Penal que consagra una pena de 48 meses a 108 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere 1.020.000 UVT.
Ubicado en el cuarto mínimo, fijó 48 meses de prisión, aumentado en 6 meses por el concurso homogéneo, de lo que obtuvo en definitiva 54 meses de prisión. Impuso multa de noventa y cuatro millones ciento sesenta y seis mil pesos ($94.166.000). La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena accesoria, la fijó en 5 años.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no colmarse los requisitos objetivos consagrados en la ley, pero concedió la prisión domiciliaria toda vez que la pena contemplada en el delito de omisión de agente retenedor es inferior a cinco años, que consagra el subrogado, aunado a que el procesado acreditó arraigo familiar.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, disponer la absolución de su defendido toda vez que, de una parte, no se demostró que el procesado haya sido autor del delito de omisión de agente retenedor o Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma recaudador, pues no basta, en su criterio, documentación que indique la calidad de representante legal de la empresa, sino que era necesario un estudio grafológico “para saber si es la misma persona”, de manera que, “genera la incertidumbre si era la persona obligada y por ende responsable penalmente”. De otra, en tanto que la DIAN, antes de presentar denuncia penal en contra del procesado, debió acudir al cobro coactivo de ahí que, “al no existir este trámite previo no se podría llegar a esta acción penal”.
Considera que, según el parágrafo del art. 402 del Código Penal, con el pago o compensación de la obligación tributaria se extingue la acción penal, por lo tanto, transcurridos 5 años, termino en el que prescriben dichas obligaciones, no es posible adelantar un proceso penal. De modo que, concluye, la última obligación tributaria data de abril de 2009, de manera que para el año 2014, ya la obligación tributaria estaba prescrita. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la apelación conforme lo señala el art. 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Caso concreto El problema jurídico consiste en establecer si el a quo acertó al impartir condena en contra de JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN, luego de hallarlo responsable del delito omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo. Aquí, a JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN se le acusó y condenó dado que, en su condición de representante legal de la empresa BEST CONEXION LTDA, no consignó en las fechas establecidas por el Gobierno Nacional, la suma de $47.083.000, que había recaudado por impuestos sobre las ventas y retención en la fuente durante los años 2006, 2008 y 20091. 1 En detalle, folio 158 Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma El art. 402 del Código Penal establece: “El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
En este delito incurre el agente retenedor o autorretenedor que omite consignar las sumas retenidas o autorretenidas, por concepto de retención en la fuente o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA), dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado.
Acorde con el testimonio de Ciro Alejandro Hernández González, abogado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), el procesado, en su condición de representante legal de la empresa BEST CONEXION LTDA, entre el año 2006 y 2009, omitió el pago de tributos relacionados con impuestos sobre IVA y retención en la fuente.
La Cámara y Comercio de esta ciudad certifica que BEST CONEXION LTDA que JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN, mediante acta de 8 de octubre de 1994, fue nombrado como representante legal de la empresa en mención en tanto que el RUT de la DIAN advierte similar situación de ahí que se puede inferir que tenía la Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma responsabilidad en el pago de impuestos tributarios, entre otros, retención en la fuente e impuestos sobre la ventas2. Para los años 2006, 2008 y 2009, RAMÍREZ CHACÓN era el representante legal de dicha empresa, interregno en el que dejó de consignar los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuestos sobre las ventas, de ahí que se atribuya su responsabilidad penal.
Al no acreditarse el pago como tampoco causal eximente de responsabilidad y, por el contrario, estar demostrado que no fueron pagadas las sumas adeudadas por ese concepto, los delitos se concretaron. Cuando una persona jurídica -BEST CONEXION LTDA- es la llamada al recaudo de impuestos, acorde con el art. 200 del Código de Comercio3, la responsabilidad recae sobre el representante legal.
Es apenas comprensible que el legislador haya establecido esa regla, pues es el representante legal quien tiene disposición sobre el patrimonio de la empresa y, por supuesto, de los dineros que ingresan a la misma, en particular, aquellos relativos al recaudo de impuestos. Esto lo reitera el art. 665 del Estatuto Tributario, al establecer que es el representante legal el llamado a responder por las obligaciones que la empresa adquiera en materia tributaria, cuando no se tenga identidad de la persona que ostente la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación4.
El que no obre estudio grafológico que acredite que la firma del procesado es la misma del representante legal que aparece en el certificado de Cámara y Comercio o en el RUT, no es una exigencia para demostrar que es el sujeto activo de la conducta objeto de debate, toda vez que la ley consagra esa responsabilidad en el representante legal cuando se trata de temas tributarios. 2 A partir de record 26:22 de la audiencia de juicio oral del 21 de febrero de 2020 3 Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. 4 “…El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. <Ver Notas de Editor en el inciso anterior> Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal…” Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma Conforme a la libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio, el certificado de Cámara y Comercio y el RUT, acreditan que el procesado era el representante legal de la compañía BEST CONEXION LTDA. Se trata de documentos públicos que, en los términos del art. 243 del Código General del Proceso y de acuerdo al criterios jurisprudenciales5, gozan de presunción de autenticidad.
Entonces, si la defensa dudaba de la confiabilidad de los elementos de conocimiento, debió aportar prueba que desvirtuara su autenticidad y no quedarse en el terreno de la especulación para desacreditar su contenido. De otra parte el recurrente sostiene que el delito por el que se juzgó y condenó al procesado, antes de ser imputado, debió haber sido objeto de conciliación como requisito de procedibilidad.
El art. 70 de la Ley 906 de 2004 señalan que la querella y la petición especial son condiciones de procedibilidad de la acción penal de modo que, el delito de omisión de agente retenedor, al no estar en el listado del art. 74, como delito querellable, no exige intentar conciliación antes de impulsar la acción penal. En todo caso, dentro de la actuación obra el oficio persuasivo penalizable del 22 de abril de 2010, mediante el cual se le pone de presente al procesado, como representante legal de la empresa en cuestión, su deber de ponerse al día con las obligaciones tributarias y, además, la posibilidad de hacer acuerdo de pago o solicitar compensación, so pena de incurrir en una investigación penal, por el delito de omisión de agente retenedor.
De manera que, la DIAN, antes de interponer la denuncia penal agotó una solución conciliable solo que el procesado no la atendió. Eso sí, debe advertirse, la conciliación como mecanismo de solución de la obligación tributaria se presenta en el marco legal del trámite administrativo y no como requisito de procedibilidad para impulsar la acción penal, pues así no lo contempla la ley 906.
La acción coactiva es la facultad que tiene la DIAN de adelantar el cobro de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin la necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. En otros términos, “las acciones de cobro coactivo y penal encuentran importantes diferencias, pues mientras a través de aquella la DIAN, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria6, ejerce directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales7 que tiene el deber 5 Lo anterior se trae a colación para significar que, aun cuando las cámaras de comercio son entidades privadas –entiéndase particulares–, se trata de organismos que autorizados por la Constitución y la ley, específicamente en lo relacionado con la administración del registro mercantil, ejercen función pública de carácter permanente, como de vieja data se ha reconocido por la Corte Constitucional (CC C–144–1993, reiterada en CC C–409–2017) “CSJ.
SP. 25, abril, 2018. Rad. 48589. 6 CSJ. SP. del 14 de junio del 2017, Rad. 47446, retomada en AP. del 5 de agosto del 2019, Rad. 53823. 7 Artículo 823 del Estatuto Tributario. Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma de recaudar, por medio de la articulación de la acción penal lo que se pretende es investigar y sancionar el comportamiento de quien, estando obligado a consignar el tributo recaudado, se abstuvo de cumplir con dicha carga, sin que sea posible perseguir las sumas adeudadas por medio de ambas vías”8 En consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, no es procedente que, por vía de la prescripción de la acción de cobro coactivo, se reclame la prescripción de la acción penal, dado que, se insiste, se trata de acciones autónomas e independientes.
En este contexto, tampoco puede acudirse a las reglas tributarias sobre prescripción de las obligaciones en materia de impuestos para aducir que la acción penal se guía por los mismos lapsos, esto es, cinco años. En asuntos penales el art. 83 de la ley 599 establece que la acción penal prescribe “…en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte…”.
El art. 86 de la misma ley, agrega, que ese término se interrumpe con la formulación de la imputación y se empieza a contar nuevamente por un tiempo igual al señalado anteriormente sin que sea inferior a cinco años. El art. 292 de la ley 906 redujo este último término a tres años. La omisión de agente retenedor o recaudador tiene como pena máxima 9 años de prisión, incrementados para estos efectos conforme lo dispone el mismo art. 83 – vigente al momento de los hechos–, en una tercera parte en razón a la condición de servidor público del recaudador9, es decir, ese máximo es de 12 años.
Ese lapso se cuenta a partir del momento en que las obligaciones tributarias son exigibles. Como quiera que la imputación se realizó antes que se cumpliera el término de prescripción, conforme se indicó, no tiene cabida disponer la terminación del proceso por esa vía. En conclusión, al no prosperar los reparos plateados por el recurrente, la decisión apelada se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 CSJ.
AP. 29, enero. 2020. Rad. 53659 9 “…Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”9.
Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”. (subrayas del texto, negritas fuera del texto)…” Tomado de CSJ, SP,11 dic 2013 rad. 33468 Radicación: 10016000050201623427 Procesado: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN Delito: Omisión de agente retenedor Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión;
Confirma
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 21 de febrero de 2020, por el Juzgado 4° Penal del Circuito que condenó a JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ CHACÓN, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.506.892, como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente -artículo 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado