REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado En concurso homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirmar Aprobado Acta No.: 151 del 5 de agosto de 2020 Fecha Lectura: 19 de agosto de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2019, que condenó a JOSÉ ADELIO ANZOLA como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Para la Fiscalía “La menor IRM1 (nacida el 4 de diciembre de 2008), de lunes a sábado era dejada por su madre Yury Tatiana Murillo Holguín al cuidado de Luisa Fernanda, en la calle 14 N° 15-60, apto 402. En dicha residencia convivía Luisa Fernanda con su compañero José Adelio Anzola. Desde el año 2015 cuando IRM tenía 6 o 7 años, fue objeto de tocamientos en sus partes íntimas en el área vaginal por encima y por debajo de la ropa de ello dio cuenta 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria la menor a su madre. Estos hechos los dio a conocer la niña a su mamá Yury Tatiana, cuando le contó lo relacionado con un paseo y la mamá le preguntó a su hija con quien había dormido, esta le comentó que la habían puesto a dormir con un niño que la abrazaba mucho y que a ella no le gustaba y luego le cuenta a la mamá que José Anzola la había manoseado que le tocaba la vagina”2.
Esto lo reitero la niña en entrevistas. 2.2. Procesales El 22 de febrero de 2019, ante el Juzgado 73 Penal Municipal, tras legalizar la captura, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ ADELIO ANZOLA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 209 y 211-2 del Código Penal-.
El 9 de abril siguiente, se presentó escrito de acusación y el Juzgado 9 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 24 de mayo de ese año, se adelantó la audiencia de formulación de acusación. El 13 de junio del mismo año se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 11 de julio y 13 de agosto siguiente, se llevó a cabo el juicio oral, al final del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y, finalmente, el 30 de septiembre, se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado luego de valorar las pruebas allegadas al juicio considera que existe conocimiento más allá de duda razonable sobre la responsabilidad de JOSÉ ADELIO ANZOLA en el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Conforme lo indicó I.R.M., desde que tenía 7 años de edad fue objetos de abuso por el procesado quien era el esposo de quien la cuidaba, en concreto, le tocaba su vagina, cola y senos, cuando jugaban al “avioncito” y también cuando dormían. 2 Fl 42 carpeta Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Esta versión, además de coherente y detallada, dice, estuvo reforzada por las declaraciones de Yuri Tatiana Murillo Holguín, madre de la niña, a quien ésta le reveló que cuando veían un programa de televisión el procesado le tocaba sus partes íntimas.
También por la psicóloga del CTI que rindió informe en el que detalla la forma que acaecieron los hechos objeto de acusación. Para dosificar la pena acudió al art. 209 que contempla una pena de 108 a 156 meses. Como quiera que concurrió la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2 del art. 211 del Código Penal, los extremos punitivos se aumentaron de 144 a 234 meses.
Una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y estableció la pena en 144 meses de prisión. Por el concurso homogéneo, aumentó 6 meses y la pena definitiva quedó en 150 meses de prisión. Impuso, igualmente, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición consagrada en la Ley 1098 de 2006 y, además, porque no se cumplen con los factores objetivos consagrados en el art. 63 y 38B del Código Penal. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, se disponga la absolución puesto que el relato de la niña no es cierto.
Señala que sus afirmaciones son producto de “manifestaciones traviesas de creer que ha sido abusada, las que algunos doctrinantes han denominado síndrome del niño maltratado”. De acuerdo con el testimonio de la niña, dice, el procesado “la cogía de las partes íntimas” mientras jugaban al “avioncito”, de manera brusca y violenta, pero no libidinosa de ahí que no se puede entender como un comportamiento doloso.
Estima, se trata de un error de tipo y, por ende, no se vulneró la formación, integridad o libertad sexual de I.R.M. Tampoco es verdad que la niña le haya contado a la mamá sobre los vejámenes sexuales cuando veía “la rosa de Guadalupe” en televisión, pues, según el relato de ante el psicólogo del CTI, fue a una tía. De igual modo, estima, existen contradicciones en el relato de la afectada en cuanto a las circunstancias en que sucedieron los hechos base de acusación y, ante la duda, se debe favorecer al procesado.
Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad del proceso Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual3.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual4, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica. 3 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 4 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña5. Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño6, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia7. 5 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 6 Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 7 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria 5.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable8. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso9. ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) 88 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”8 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”8, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”8, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”8 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”8.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”8, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”8, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”8, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 9 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación10.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4. Caso concreto El defensor cuestiona el acierto del a quo al disponer condena contra JOSÉ ADELIO ANZOLA como responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Centra su alegación, por un lado, en que el relato de la niña afectada es creación de su imaginación, posiblemente, debido al síndrome del niño maltratado y, por otro, porque el comportamiento del acusado se puede encuadrar en un error de tipo, pues las partes íntimas de la niña fueron tocadas sin intención libidinosa. Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales. 10 (…)2.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia10. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado10.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”10. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”10. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria “…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”11 Atendiendo estas pautas, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de la niña I.R.M., pues, aunque no se desconoce que existen algunas imprecisiones en sus narraciones eso no significa, como lo pretende el recurrente, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado y finalmente condenado JOSÉ ADELIO ANZOLA, no ocurrieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la agraviada expuso lo ocurrido.
La niña I.R.M., en el juicio oral señaló que el marido de Luisa Fernanda, la que antes era su niñera, de nombre José, le tocó la vagina y la cola. Explica que una vez llegaba del colegio, en el barrio la Favorita, en la casa donde la cuidaban, en la habitación, el procesado la tocaba12. Refiere que cuando se encontraba aburrida “mientras veía jugar al niño Juan José con José, yo le decía que si podía jugar.
Cuando jugábamos, jugábamos al supuesto avioncito y cuando él me cogía, me cogía la vagina”13. Aclara que, la tomaba del abdomen, le apretaba fuertemente la vagina y le daba vueltas, hechos que ocurrieron varias veces14. También, agrega, los domingos, cuando estaba durmiendo en medio del procesado y de su niñera, aquel le tocó la cola y la vagina por encima de la ropa15.
Recuerda que una vez lo hizo cuando se encontraba de espaldas y otra cuando se encontraba en frente de él, pero cuando se despertó Luisa Fernanda, dejó de tocarla. 11 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 12 A partir de record 10:13 de la audiencia de juicio oral del 11 de julio de 2019, CD cámara de gesell 13 A partir de record 12:47 ídem 14 A partir de record 13:05 ídem 15 A partir de record 16:20 ídem Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Estos hechos, agrega, los contó a su mamá luego de regresar de un paseo con el procesado, su niñera y varias personas más. No le contó inmediatamente debido a la sugestión que le generó un programa de televisión llamado la Rosa de Guadalupe.
Por su parte, Yuri Tatiana Murillo Holguín, madre de I.R.M., indica que sostenía amistad con Luisa quien cuidaba de su hija cuando se ausentaba de la casa para ir al trabajo o a cualquier otra actividad. Refiere que en una oportunidad cuando estaba viendo televisión con su hija -la telenovela la Rosa de Guadalupe-, ésta le contó que JOSÉ ADELIO ANZOLA le tocaba la vagina cuando jugaban “el avioncito”, incluso, agrega, le trató de meter la mano por debajo de la ropa interior, pero, en ese momento llegó Luisa.
Isabel Cristina Díaz Alonso, psicóloga del CTI, recuerda que para el 17 de julio de 2017, entrevistó a la niña quien le manifestó que Luisa Fernanda, cuidaba de ella cuando su mamá no estaba en la casa y que el novio de ella le manoseaba sus partes íntimas varias veces, “la primera vez, iban a jugar el juego de las cosquillas y él le dijo que si le podía tocar las partes íntimas y la menor le dijo que no y él le hizo cosquillas a propósito y le tocó las partes íntimas.
La tocaba estando la menor con ropa. También a los 7 años lo que hizo fue meterle la mano por dentro de la ropa, pero no por dentro de la vagina y la tocaba duro. A los 6 años sucedió 4 veces, a los 7 años 5 veces y a los 8 años 3 veces.16 Destaca que esto sucedió también cuando estaban acostados en la cama de “Luisa Fernanda, la niña se acostaba en la mitad de ellos y cuando Luisa se paraba hacer la comida, él corría la mano o le corría la mano a la menor y se la ponía en sus partes íntimas, ella se la quitaba y él lo volvía hacer… también sucedió estando la menor sentada cerca de José, él trajo una cobija y ella le dijo que tenía frio, que si le calentaba las manos, él le dijo que se acostara y se arropara y era para poder tocarla.
La última vez que José la tocó fue en junio17”. Luisa Fernanda Campo Méndez, esposa del procesado, aduce, en el año 2014, empezó a cuidar de I.R.M., cuando estudiaba en el jardín. Pasado un mes cuidaba de una prima de la niña y para el año 2015, prosigue, la mamá llegaba tarde a recoger a su hija e incluso, en ocasiones, pasaba la noche y no la recogía, por lo que algunas veces dormía con su hijo.
Recuerda que la niña, de un momento para otro, dijo que no quería seguir durmiendo con el niño porque la tocaba. De manera que ella se acostaba sola. Igualmente, en un paseo a Saldaña, Tolima, no quiso dormir con un sobrino pues, dice, la abrazaba. Manifiesta que la niña le había dicho a su progenitora que un sobrino de ella la había tocado, pero eso no ocurrió. 16 A partir de record 59:30 de la audiencia de juicio oral del 11 de julio de 2019, CD 3 17 A partir de record 59:50 ídem Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Señala que, como era vecina de la madre, le consta que ella tuvo varias parejas sentimentales que se quedaban en la vivienda.
Así mismo, vio jugar a I.R.M., con su pareja “al avioncito”, y varios juegos más y que el motivo por el que la niña manifestó haber sido agredida sexualmente por su pareja, obedece a que no quiso quedarse con ella cuando la mamá le dijo que quería irse del país. Posteriormente, dice, Yuri Tatiana Murillo Holguín y sus hermanas agredieron físicamente el procesado, porque ya se habían enterado que, según la niña, él abusaba sexualmente de ella.
Finalmente, el procesado refiere que cuando llegaba de trabajar jugaba con I.R.M., al “avioncito” y le hacía cosquillas, pero nunca le tocó la vagina, pues la quería como a una hija. A raíz de los hechos denunciados fue agredido por la progenitora de la niña y sus hermanas. Nunca, afirma, se quedó solo con la niña y cuando jugaban siempre estaba su esposa y su hijo.
Ante este panorama probatorio tan solo la niña I.R.M.,-nacida el 14 de diciembre de 200818- es testigo directa de los hechos denunciados siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos, además, por la forma en que realizó la narración en el estrado judicial así como ante Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo adscrito a la Fiscalía. Es que no se trataba de situaciones intrascendentes ni de comportamientos frente a los cuales la niña estuviera en condiciones de asimilarlos de manera inmediata.
Valga recordar que, “… en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto…”19 18 Folio 67 carpeta 19 CSJ SP, 13 jul 2016, rad. 47124 Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria No se discute que la niña no fue precisa al momento de dar a conocer el irregular proceder del acusado, sin embargo, en los aspectos centrales que configuran los abusos sexuales fue insistente en los tocamientos en su vagina y cola que se dieron cuando jugaban “al avioncito” y cuando veía televisión. Aquí, la incriminación realizada por la niña, contrario a lo considerado por el recurrente, es coherente y directa, más, cuando se confronta con lo narrado ante Yuri Tatiana Murillo Holguín, su madre e Isabel Cristina Díaz Alonso, psicóloga del CTI.
No hay razones para suponer que quien le tocaba la vagina y cola era alguien distinto al procesado, como lo insinuó Luis Fernanda Campo Méndez, dado que la afectada es directa y contundente en cuanto a que era su esposo a quien identificaba, precisamente, porque estaba con ella cuando la llevaban a su residencia a cuidarla. Para la Sala, no es acertado aludir al síndrome de niño abusado si no se traen elementos de juicio, en particular, prueba técnica-científica que diera cuenta que las manifestaciones de la niña apuntan a que se trataba de alguna especie de padecimiento psicológico, sugestión o efecto de su imaginación. Tampoco, el defensor en el recurso de apelación aportó algún argumento científico o especializado que le permitiera a la Sala analizar su postura.
Tan solo invocó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con radicado 41136, cuyo caso es diferente al presente asunto en lo fáctico y probatorio. Atribuir a la niña un padecimiento mental como la razón para que señalara al procesado como el sujeto que le tocaba sus partes íntimas cuando estaba en la casa de su cuidadora no es más que una conjetura del defensor.
Por el contrario, lo dicho por la niña concuerda con lo señalado por los demás testimonios de cargo y las impresiones en que pudo incurrir no desdibujan los aspectos centrales, esto es, las arremetidas sexuales protagonizadas por JOSÉ ADELIO ANZOLA. El contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los detalles a que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico- sexuales sobre su cuerpo.
Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”20.
En estos casos no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones de la testigo en el juicio sino de verificar si lo que ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado. Así es claro, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de la deponente en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si realmente se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Debe resaltarse que las personas objeto de agresiones sexuales, en algunos casos, aparte de no especificar la fecha exacta de la comisión de los ilícitos, por razón del dolor experimentado, la frustración causada, ignorancia, etc, no informan lo sucedido de manera espontánea e inmediata, sobre todo cuando se trata de niños, niñas o adolescentes, pues, “es habitual que, por múltiples causas -verbi gratia, pena, miedo, coerción, inmadurez psicológica-, guarden silencio por meses y hasta años, y solo, ante ciertas situaciones de confrontación con la realidad, de eliminación del motivo de temor o coacción o de adquisición de cierta madurez emocional, entre otras, el niño se dé a la tarea de contar lo que ha sufrido”21.
Aquí la niña informa lo sucedido cuando entiende que se tratativa de situaciones irregulares que no debía soportar. Ahora, el defensor señala que si bien el procesado pudo tocar las partes íntimas de la niña cuando jugaban “al avioncito”, tal comportamiento no era doloso, pues no estaba encaminado a saciar su libido, por lo tanto, a su modo de ver, se presenta un error de tipo.
El numeral 10 del art. 32 del Código Penal, no hay responsabilidad cuando “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”. En criterio de la Corte Suprema de Justicia el error de tipo se configura “cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad”22.
En este caso no se advierte que el acusado desconociera que estaba frente a una niña y que tocar sus partes íntimas no tenía ninguna trascendencia. El que 20 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 21 (CSJ AP5734-2017, rad. 50406). 22 CSJ. SP. 20. marz. 2019. Rad. 53473 Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria estuvieran jugando al “avioncito” no era motivo para tocar la vagina de la niña tal como ésta afirma en reiteradas oportunidades, Atendiendo el sentido común, no es comprensible que alguien agarre o tome a una niña de sus partes íntimas así sea en el marco de una actividad lúdica de manera que, alegar que el procesado no se daba cuenta del tocamiento que le practicaba a la niña no era atinado, más, teniendo en cuenta que, según lo dicho por la afectada, lo hacía con fuerza, al punto que le causaba dolor.
Debe considerarse que la niña advierte que ese no fue el único escenario que el procesado le tocó sus partes íntimas, pues alude también a un episodio cuando se encontraban viendo televisión. Entonces, para la Sala, no existen razones para afirmar que el procesado haya actuado bajo un error de tipo, sino que actuó de manera dolosa y tocó a I.R.M., menor de 14 años de edad, en varias oportunidades.
De otra parte, se considera que los testimonios de descargo no tienen el suficiente mérito probatorio para desvirtuar la sólida tesis de la Fiscalía. Esto por cuanto la esposa del procesado no es testigo directa de los hechos base de acusación y, además, porque la conducta de la madre de la niña y la supuesta desatención hacia ésta no inciden frente a los sucesos que ella relata.
Resulta inverosímil que el señalamiento de la afectada en contra del procesado esté determinado por el hecho que no se quiso quedar cuando la madre pretendía irse del país y, por demás, no hay prueba en ese sentido. La supuesta influencia de la madre sobre la niña así como la sugestión por una telenovela no deja de ser una especulación en busca de demeritar, sin éxito, lo afirmado en reiteradas oportunidades por la niña. Finalmente, es acertado incluir la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 2 del art. 211 del Código Penal, puesto que el procesado vivía con quien cuidaba de la niña ofendida de ahí que se pueda predicar la confianza que ella pudo depositar en él. Así las cosas, contrario a la esbozado por el recurrente, para la Sala no hay asomo de duda que JOSÉ ADELIO ANZOLA, practicó actos impúdicos a la niña I.R.M., varias veces, quien contaba con menos de 14 años de edad, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Radicación: 11001600001320170834401 Procesado: JOSÉ ADELIO ANZOLA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso Decisión: Confirma sentencia condenatoria Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado 9° Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a JOSÉ ADELIO ANZOLA, identificado con cedula de ciudadanía No. 1.026.284.815, como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado