REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 139 del 21 de julio de 2020 Fecha Lectura: 19 de agosto de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, el 9 de diciembre de 2019, que condenó a TITO HERNÁN CRUZ MENESES como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Afirma la Fiscalía, el 19 de noviembre de 2018, Yenny Socorro Caliz envió a su hija M.K.C1., quien nació el 21 de marzo de 2011, a la sastrería ubicada en la calle 17 C N° 134-70 a que recogiera un pantalón que había llevado a arreglar, pero cuando la niña llegó la modista no se encontraba y la atendió TITO HERNÁN CRUZ MENESES quien le tocó la vagina y la cola, por encima de la ropa y, luego, le dio $200 a cambio que no dijera nada. 2.2.
Procesales 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad. Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria El 20 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 7° Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a TITO HERNÁN CRUZ MENESES como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años –art. 209 del Código Penal-, cargo que no aceptó. Al imputado se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.
El 6 de diciembre siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el Juzgado 4° Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 6 de marzo de 2019, se adelantó la audiencia de formulación de acusación. El 16 de mayo del mismo año se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 16 de julio, 6 de agosto, 2 de septiembre2 y 9 de diciembre de ese año, se llevó a cabo el juicio oral, al final del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado condenó a TITO HERNÁN CRUZ MENESES como responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años tras considerar que las pruebas allegadas al juicio permiten llegar a un conocimiento sobre la materialidad del ilícito, así como de la responsabilidad del nombrado. Señala que M.K.C., aseveró que cuando ella se acercó a la sastrería ubicada en la calle 17 C No. 134-70, el procesado le tocó sus partes íntimas, específicamente la vagina, por encima de la ropa.
En seguida, agrega, aquel le da $200 para que no dijera nada de lo ocurrido. A raíz de lo anterior, la niña se dirige a su casa y le cuenta a Yenny Socorro Caliz, su madre, lo sucedido, razón por la que ésta se acerca al establecimiento, le reclama al procesado por su proceder y acude a la policía quien lo captura. A esta manifestación se suma, aclara, las versiones de la ofendida rendidas ante Carlos Enrique Lozano Reyes, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Julián Alfredo Beltrán Plaza y Raúl Manrique Pérez, médicos del Hospital de Fontibón. Para dosificar la pena acudió al art. 209 del Código Penal y fijo la pena mínima que allí se contempla, esto es, 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 2 De esta audiencia no hay acta Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria puesto que no se cumplen los factores objetivos dispuestos en los arts. 38 B y 63 del Código Penal y en atención a la prohibición consagrada en la Ley 1098. 4.
IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, se disponga la absolución, tras considerar que el a quo valoró de manera equivocada las pruebas. Existen, afirma, contradicciones de M.K.C., y su progenitora, pues, de una parte, la primera en una oportunidad manifestó que el procesado le había tocado la vagina y luego la cola y, la segunda, que una vez llega su hija a la casa no reveló ninguna agresión sexual.
Agrega, además, es notoria la influencia de la madre en el testimonio de la niña de ahí que “pone en duda la objetividad del testimonio”. Por último, afirma, el proceder del acusado no configura el delito de actos sexuales con menor de 14 años, pues, a su modo de ver, el acto fue tan rápido que, “no tiene ese grado de intensidad que no refleja la intención lujuriosa del procesado, además que su conducta no resulta idónea para la presunta satisfacción de entidad sexual, por lo tanto no está probado que ese acercamiento y contacto físico configure un delito de índole sexual”. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual3.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual4, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña5.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño6, aplicable vía de bloque de 3 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 4 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455. 5 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 6 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia7. 5.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 7 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable8.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso9.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación10.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4. Caso concreto El recurrente cuestiona el acierto del a quo al proferir condena contra TITO HERNÁN CRUZ MENESES, pues, estima, existen inconsistencias en los testimonios de la niña agraviada y su progenitora de tal forma que no permiten proferir fallo de condena y, por otra parte, el comportamiento desplegado por el nombrado, no es idóneo para lesionar el bien jurídico de la libertad, formación e integridad sexual.
Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que 88 CSJ SP 23 enero 2008, rad. 17186. 9 CSJ SP, 5 dic 2007, rad. 28432 10 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia10.
Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado10. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”10.
Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba. Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”10.
(…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad de ahí la importancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”11 Bajo estos lineamientos, lo manifestado por la niña M.K.C., de 7 años para el momento de los hechos, no puede minimizarse ante algunas inconsistencias que carecen de relevancia frente a la vulneración de la libertad, integridad y formación sexuales.
La niña en audiencia de juicio oral indicó que su mamá le pidió que fuera a la sastrería a reclamar un pantalón que le había quedado mal arreglado y allí el procesado la abrazó y luego tocó sus partes íntimas -vagina12- por encima de la ropa13. Precisa que, una vez estaba en ese establecimiento el acusado la hace pasar y “le toca con la mano en la parte íntima”14, igualmente, le da $200 para que no le dijera nada a su mamá15.
Luego regresa a su casa llorando, le cuenta a su mamá lo ocurrido y ésta llamó a la policía. Jenny Socorro Caliz, madre de la niña, señala que en noviembre de 2018, hacia las 11:00 a.m., le pidió a su hija ir a la sastrería a recoger un pantalón que había dejado para que lo arreglaran16. Al cabo de 15 minutos ella regresó y la notó 11 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 12 A partir de record 10:10 ídem 13 A partir de record 6:50 de la audiencia de juicio oral del 6 de agosto de 2019 14 A partir de record 8:50 ídem 15 A partir de record 8:40 ídem 16 A partir de record 35:20 ídem Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria extraña de ahí que le preguntó sobre su estado ánimo y ésta “explotó en llanto, me dijo que el señor la había tocado, le había alzado la pijama y que le había dicho que se acercara para medirle la cintura con el metro, le había medido la cintura… pues ella me dijo que le había tocado la colita, por encima de la pijama”17.
Finalmente, afirma, el procesado le había entregado $200 a la niña para que le dijera nada de lo ocurrido. Por su parte, Julián Alfredo Beltrán Plaza, médico del Hospital de Fontibón, informa que atendió a M.K.C., el 19 de noviembre de 2018. Dice que la niña manifestó que su mamá la mandó a recoger unos pantalones y “no estaba la señora, pero sí estaba el ayudante.
El ayudante me hizo seguir al fondo de la casa en donde me abrazó y me tocó la cola y me metió la mano por debajo del panty y me tocó mi vagina, después me dijo que si se la podía mostrar y yo le dije que por favor me arreglara el pantalón, después me dio los pantalones y salí corriendo…”18. Similar relato hizo a Fray Raúl Manrique Pérez, pediatra del Hospital de Fontibón19.
A su turno, Carlos Enrique Lozano Reyes, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, rindió informe pericial -20 de noviembre de 2018- y en la anamnesis consignó que la niña refirió “que el señor que ayuda a una costurera, él me manoseó, me tocó mis dos partes íntimas, la colita y la vagina, por encima de la ropa, ayer en la casa de la costurera… mi mamá me había mandado a buscar el pantalón y cuando fui estaba el ayudante, me dijo que si me dejaba tomar medidas de mis caderas, él me dijo que le diera un abrazo y entonces él me apretaba contra él, me dijo que le diera un beso, le dije que no señor, me dijo que le diera otro abrazo, me apretaba contra él y me dio 200 pesos para que no dijera nada, me tocó la vagina y la cola cuando me abrazó”20.
En este panorama probatorio tan solo la niña M.K.C,-nacida el 21 de marzo de 201121- es testigo directa de los hechos siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos, además, por la forma en que realizó la narración en el estrado judicial así como ante su progenitora, Julián Alfredo Beltrán Plaza, Fray Raúl Manrique Pérez, médicos del Hospital de Fontibón, al igual que a Carlos Enrique Lozano Reyes, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
No era un episodio intrascendente o de poca relevancia, pues es la misma afectada que, con su actitud al regresar a casa, deja ver el impacto que le causaron los tocamientos del procesado y por eso lo contó a su madre quien advirtió su actitud. 17 A partir de record 37:45 ídem 18 Folio 64 carpeta 19 Folio 69 20 A partir de record 51:10 de la audiencia del 2 de septiembre de 2019 21 Folio 40 carpeta Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria “… en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto…”22. No se discute que la niña en audiencia no fue precisa sobre el momento de dar a conocer los hechos, sin embargo, en los aspectos centrales que configuran el abuso sexual y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo rodearon fue insistente.
Esa comprensible que el impacto que le causó el suceso no lograra comunicarlo inmediatamente y que el impacto ocasionado por la invasión de su intimidad le dificulte rememorar el momento en que lo dio a conocer, pero eso no trasciende al momento del análisis de su testimonio y la credibilidad del mismo. De cara a la adecuación típica, de lo que reiteradamente expuso la niña, se sabe en concreto que, (i) llegó a la sastrería a reclamar un pantalón de su progenitora, (ii) una vez en el local el procesado la hace seguir, (ii) el procesado la abraza y toca la sus partes íntimas -la vagina-, por encima de la ropa y, finalmente, (iii) le entrega $200 buscando que no le contara a su mamá lo sucedido.
Como se aprecia el señalamiento de la niña hacia el acusado es coherente y directo, más, cuando se confronta con lo narrado a su progenitora y los galenos que la atendieron, a quienes da cuenta de los tocamientos sexuales de que fue víctima. El contexto de lo sucedido lo mantiene fijo la niña sin que los detalles a que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico-sexuales de los que fue objeto.
Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal 22 CSJ SP, 13 jul 2016, rad. 47124 Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”23.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado. Es claro, no son solo las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad del testigo, sino que deben atenderse también sus expresiones, el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se presentan verdaderas contradicciones en las diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Además, debe resaltarse, como criterio para otorgar credibilidad, que la niña después que el procesado tocó su vagina llega a la casa y, una vez su mamá le pregunta sobre su estado de ánimo, le revela los tocamientos indebidos de los que había sido objeto, en otras palabras, alterada por lo sucedido lo pone en conocimiento en evidente actitud de rechazo.
A esto se suma que el implicado, ante su comportamiento, pidió a la ofendida guardar silencio y le entregó $200 con ese fin, actitud que permite inferir que era consciente de su irregular actuación. No se trataba de un comportamiento carente de idoneidad de cara a los derechos sexuales de la niña, pues es evidente la afectación de ésta respecto del tocamiento de su vagina dada su edad y que CRUZ MENESES aprovechaba que acudía sola a la sastrería. Tampoco se trataba de un tocamiento accidental o incidental en el marco de las labores de la sastrería24 sino que tenían una connotación libidinosa.
Así las cosas, contrario a la esbozado por la recurrente, para la Sala no hay asomo de duda que TITO HERNÁN CRUZ MENESES, incurrió en actos sexuales con menor de catorce años, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 24 Los actos sexuales con menor de catorce años se puede actualizar en “i) toda acción de tocar la zona íntima o erógena de un menor de catorce años […] constituye un acto sexual indebido (y no un atentado contra la integridad moral de la víctima)”24, (ii) “en caso de contacto físico, es requisito sine qua non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas”24 y (iii) la “connotación sexual o carnal deberá valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como factores sociales, culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de estados subjetivos, pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de cualquiera de los sujetos involucrados” CSJ, SP, 24 feb 2010, rad. 32872.
Radicación: 11001600001720181630901 Procesado: TITO HERNÁN CRUZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma sentencia condenatoria
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 9 de diciembre de 2019, por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá que condenó a TITO HERNÁN CRUZ MENESES, identificado con cedula de ciudadanía No. 10.692.153, como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado