REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y dispone condena Aprobado Acta No.: 138 del 16 de julio de 2020 Fecha Lectura: 19 de agosto de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el 12 de noviembre de 2019, que absolvió a JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos La Fiscalía en la acusación los relacionó de la siguiente manera: “… el señor JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE… es la persona señalada por la señora SONIA STEFANI ZAPATA FORERO… como la persona quien abusara sexualmente de su hija M.J.A.Z1., de 04 años de edad, nacida el 30 de agosto de 2011. Del marco fáctico se tiene que cuando la señora SONIA STEFANI ZAPATA FORERO, le colocaba la pijama a su pequeña hija, notó irritaciones en la vagina de su niña, al averiguarle, la pequeña le informó que GUILLERMO la había subido a la cama de él, le había bajado la sudadera hasta las rodillas, él se había desabotonado el pantalón, le había mostrado el pipi y le había introducido el dedo corazón en su vagina.
De ese acontecer la niña había dado cuenta a la señora ROSA, quien cuidaba de la niña, esposa de GUILLERMO quien le había dicho que no se acercara más a él, la niña pedía que no la llevaran más allá. Del examen de elementos de prueba se tiene que GUILLERMO le tocó la vagina a la niña con un dedo y también con el pipi. Al examinársele genitales, presentó eritema en hora 5 y 7 del reloj, con lesiones lineales erimatosa, de aproximadamente un centímetro… posible manipulación digital de genitales dadas las lesiones superficiales tipo abrasión… eritema en 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena región de la vulva, más posiblemente relacionada con dermatitis de contacto en dicha área. La menor hace un relato que corresponde a abuso sexual la menor. La menor, en otras intervenciones, hace la misma manifestación como GUILLERMO se sacó el pipi, se bajó el pantalón, le introdujo el pipi en la cococha, refiriéndose a su zona genital, que eso le ha pasado cinco veces, que ha ocurrido eso, la niña está en la cama de ROSITA que es la persona donde la cuidan y esposa del denunciado, que eso ha ocurrido en esa cama, que GUILLERMO le abre las piernas, que ella las cerró duro y tenía fuerza…”. 2.2.
Procesales El 5 de julio de 2016, ante el Juzgado 62 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado–arts. 209 y 211-2 del Código Penal-, cargo que no aceptó. Acto seguido, a petición de la Fiscalía, al imputado se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.
El 30 de agosto siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el Juzgado 37 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 10 de octubre de ese año, se adelantó la audiencia de formulación de acusación. El 17 de noviembre del mismo año se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 19 de julio de 2017, 9 de mayo y 3 de octubre de 2018 y 3 de septiembre de 2019, se llevó a cabo el juicio oral, al final del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter absolutorio y el 12 de noviembre se profirió la respectiva sentencia. Inconforme con la decisión, la Fiscalía y el representante de la víctima interpusieron recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado absolvió a JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado tras estimar que existía duda “procesal insuperable” toda vez que las pruebas allegadas por la Fiscalía no desvirtuaron la presunción de inocencia del nombrado. Señala que la niña M.J.A.Z., tan solo manifestó, en juicio oral, que el procesado “le tocó su vagina y que ella tenía la ropa puesta” y la lesión que presentaba a nivel vaginal era producto de la pañalitis que presentaba la niña “debido a la actitud negligente e irresponsable de su progenitora”.
Precisa, existen varias inconsistencias en el testimonio de la niña que contrastada con la versión aportada por su progenitora en cuanto a que el procesado le introdujo el pene Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena en la vagina.
También, agrega, no hay claridad, frente a las personas que estaban con la niña el día de los hechos. Resalta, la niña menciona a “S”, quien “le mostró la cuca y riñe con la entregada a la doctora Cangrejo, a su mamá e inclusive a la psicóloga Isabel Cristina Díaz, quien además tuvo que realizarle dos entrevistas, pues en la primera no fue posible que le manifestara lo ocurrido, pues afirmaba no saber” Estima que si el procesado ayudaba al cuidado de la niña era posible que tocara sus genitales, pero al momento de asearla, de ahí que no se corrobora un fin sexual. 4.
IMPUGNACIÓN La Fiscalía solicita revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, se disponga la condena en contra del procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Considera que el a quo no valoró correctamente las pruebas allegadas a juicio ni dio aplicación a los criterios jurisprudenciales sobre la apreciación de testimonios de niños, niñas y adolescentes.
El relato de la niña ofendida, precisa, no presenta ninguna contradicción relevante, pues relata que el procesado le exhibía su miembro viril y le tocaba su vagina, descartando que el tocamiento se haya dado cuando la aseaba, pues de tal labor se ocupaba su esposa. La versión ofrecida por la niña es congruente con lo expuesto ante su mamá y Jaqueline Cangrejo, medica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de ahí que no es dable predicar la duda en este asunto.
El representante de la víctima, en igual sentido, solicita revocar la sentencia apelada y, por consiguiente, se condene al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años sobre la base que, de acuerdo con las pruebas debatidas, se demostró la materialidad de la conducta, así como la responsabilidad del acusado. Con el testimonio de M.J.A.Z., se evidenció que el procesado abusaba de ella sexualmente, hechos que ocurrían en la casa de aquel.
Este relato, agrega, se corrobora con lo señalado por su progenitora, quien, cuando le cambiaba el pijama, advirtió “rastro de manipulación en su zona genital”. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual2.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual3, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 2 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 3 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña4.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño5, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006. En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia6. 5.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria 4 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 5 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 6 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable7.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso8.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación9. 77 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”7 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”7, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”7, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”7 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”7.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”7, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”7, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”7, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 8 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 9 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia9. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado9.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4.
Caso concreto Los recurrentes cuestionan la absolución de JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Centran su alegación sobre la base que el a quo no valoró adecuadamente el testimonio de la niña ofendida, como tampoco las versiones que ayudan a verificar la existencia de la materialidad de la conducta así como la responsabilidad del acusado.
Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”9.
Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba. Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”9.
(…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”10 Atendiendo estos lineamientos, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de la niña M.J.A.Z., pues, aunque no se desconoce que existen algunas imprecisiones en sus narraciones eso no significa, como lo entendió el a quo, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado LUIS GUILLERMO ALONSO INFANTE, no ocurrieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la agraviada expuso lo ocurrido.
En efecto, la niña M.J.A.Z, en audiencia de juicio oral manifestó que Guillermo, quien vive en la casa de Rosa,, “me tocó ahí, por eso lo llevaron a la policía”11. Toma una muñeca y señala la parte de la vagina haciendo referencia que fue en esa parte que la tocó Guillermo. Aclara que, Guillermo, le tocó la vagina12, por encima de la ropa, hecho que contó a su mamá. Sonia Stefani Zapata Forero, madre de la niña, señala que sus hijas eran cuidadas por Rosa, esposa del procesado y éste, hacia las 5:00 a.m., las recogía y ayudaba en el cuidado de los demás niños.
Dice que no se presentaban problemas hasta que, el 31 de mayo de 2016, se enteró que su hija M.J.A.Z., de 4 años de edad, había sido abusada por el procesado, pues, cuando la estaba poniendo el pijama, se percató que tenía una irritación en la vagina, ante lo cual ella manifestó que “había sigo jugando con el abuelo Guillermo”13. Luego, “me dice que el señor Guillermo se había desabotonado el pantalón, le había bajado el pantalón de la sudadera de ella hasta los pies, que le había metido el dedo grande… el dedo de la mitad, le había metido en la cococha y que con el pipi le hacía así jugando, en la parte intima a la niña14”.
Este episodio, también lo narró al padre. Por su parte, Isabel Cristina Alonso, psicóloga de la Fiscalía, realizó dos entrevistas a la niña M.J.A.Z. En la primera, no aludió a tocamientos en sus partes íntimas, pero en la segunda, del 9 de junio de 2016, manifestó que “ el abuelito le sacó el pipi, en ese momento la menor se apoya en la figura masculina, se apoya en la zona genital, él se bajó el pantalón hasta los pies, le mostró el pipi y se lo metió en la cococha (la menor señala su zona genital)… esto ha pasado cinco veces (la menor levanta la mano derecha mostrando cinco dedos), cuando pasó la niña estaba en la cama de Rosita, el señor le abrió las 10 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 11 A partir de record 14:37 ídem 12 A partir de record 16:15 ídem 13 A partir de record 14:26 de la audiencia de juicio oral del 19 de julio de 2017 cd 2 14 A partir de record 15:30 ídem Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena piernas, ella la cerró duro y tenía fuerza, en ese momento la menor estaba con Guillermo…”15.
Jaqueline Cangrejo Arias, medica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendió a la niña M.J.A.Z., y en el informe pericial de clínica forense, del 1 de junio de 2016, consigna: ¿Alguna vez te ha pasado algo que no te guste? Asiente con la cabeza. ¿Qué? Calla y sonríe ¿alguna vez alguien te ha hecho algo que no te haya gustado? Asiente con la cabeza ¿quién? Calla y sonríe. ¿Por qué estás en el hospital? Porque el abuelito Guillermo me tocó aquí con un dedito grande (señala región genital y señala con mano izquierda el tercer dedo de la mano derecha).
¿Cuál dedito grande? este, señala el mismo dedo. ¿Cuándo eso pasó estabas vestida? Asiente con la cabeza. ¿Y cómo pasó si estabas vestida? Que me quitó el pantalón hasta aquí (señala cuello de pies) y me sacó el pipi y yo estaba fermita ¿Guillermo te dijo algo? Mi abuelita que le dijo viene rápido entonces dijo viene rápido y le gritó, estaba la casa de él. ¿Quién gritó? Mi abuelita gritó entonces abuelita llamaba viene rápido y Santiago me mostró la cuca ahí. ¿Cuál es la cuca? Esta (señala región genital.
¿Quién es Santiago? santi es mío porque se llama… es mi amiguito porque estaba jugando con Vale entonces yo estaba haciendo tareas y yo estaba jugando entonces Santi me miró la cococha. ¿Pasó algo más con Guillermo? Que Guillermo sacó el pipi y me lo metió aquí, señala su región genital ¿sentiste algo cuando eso pasó? Sí, estaba fermita ¿fermita? Que me metía el pipi acá, señala la región genital.
¿Dónde estabas cuando pasó eso? Jugando con Vale y con Santi ¿dónde estaba tu mamá? Mi mamá estaba… llegó mi mamá y yo abrí, entonces Guillermo… (No se entiende) y muestra aquí la cuca. Se muestra la gráfica del niño y se le dice ¿qué me dijiste que era esto? Como para que lo vuelva a reconocer como niño pero dice el pipi y señala la región genital del niño”16 En seguida, afirma, de acuerdo a la historia clínica de la niña, se establece que presentó, “eritema en región de labios mayores bilaterales que se extiende hasta pliegues inguinales bilaterales impresión a dermatitis… introito vaginal con eritema, en hora 5 y 7 del reloj con lesión lineal eritematosa superficial aprox 1 cm, con sangrado al tacto.
Himen integro… posible manipulación digital de genitales dada las lesiones superficiales tipo abrasión ya descritas… eritema en región vulvar más posiblemente relacionado con dermatitis de contacto en dicha área. IDx: sospecha abuso sexual (manipulación)”17. En contraste, Claudia Patricia Torres indica que el procesado y su esposa cuidaban a su hijo durante 2 años aproximadamente.
El 1° de mayo de 2016, estuvo en la casa todo el día y vio jugar a sus hijos con dos niñas. Refiere que durante el tiempo que la señora Rosa y el procesado cuidaron a su hijo no tuvo ningún problema, por el contrario, existía un buen ambiente al punto que el niño les decía “papitos”18. 15 A partir de record 51:03 ídem 16 A partir de record 7:30 de la audiencia de juicio oral del 9 de mayo de 2018 17 A partir de record 12:48 ídem 18 A partir de record 12:50 de la audiencia de juicio oral del 12 de julio de 2018 Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena A su turno, Gloria Patricia Alonso Infante, hermana del procesado, señala que ayudaba al cuidado de los 8 niños que alojaban en la casa donde vive aquel.
Resalta que la señora Rosa María Ramírez, esposa del procesado, se encargaba de asear a los niños. El 1 de mayo de 2016, como Rosa María no estaba en la casa ella cuidó los infantes mientras su hermano estaba en el segundo piso. Rosa María Ramírez, esposa del procesado, aduce que, luego de pensionarse, se dedicó a cuidar niños, entre ellos, a M.J.A.Z. de aproximadamente un año. De la higiene de los niños se encargaba ella, mientras su esposo los recogía del jardín y ocasionalmente le ayudaba con la limpieza de ellos.
Los niños y niñas, agrega, tenían buena relación con él al punto que, algunos, le decían abuelito. El 1° de mayo de 2016, el estado de ánimo de M.J.A.Z., era normal y, resalta, no le consta que su esposo haya abusado de ella. JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE pregona su inocencia y precisa que, cuando M.J.A.Z., tenía tres años, su esposa cuidaba de ella y de otros niños más. Él tan solo se encargaba de recogerlos en la casa y del jardín para luego llevarlos a donde vivían.
Ante este panorama probatorio tan solo la niña M.J.A.Z., nacida el 30 de agosto de 201119- es testigo directa de los hechos denunciados siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos, en los que pone de presente esencialmente que el procesado le tocó la vagina. La narración en el estrado judicial así como ante Sonia Stefani Zapata Forero, su madre, Isabel Cristina Alonso, psicóloga de la Fiscalía y Jaqueline Cangrejo Arias, medica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dan cuenta, de manera puntual, que el procesado le tocó su vagina indebidamente.
Para la Sala no hay razones para invocar la duda en cuanto a los hechos como tampoco respecto de la responsabilidad del procesado, pues las evidencias muestran que el procesado le tocaba la vagina a la niña invadiendo su intimidad sexual tal y como ella lo destacó en la audiencia pública20. 19 Folio 99 carpeta 20“… en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto…” CSJ SP, 13 jul 2016, rad. 47124 Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena No se discute que la niña no fue precisa al momento de dar a conocer los hechos, sin embargo, en los aspectos centrales que configuran el abuso sexual y las circunstancias que los rodearon el hecho, fue insistente.
En efecto, desde la primera oportunidad en que fue interrogada por la mamá detalló el tocamiento su zona genital, versión que mantuvo en varias de las entrevistas que le hicieron los profesionales de la salud y de psicología. Igualmente, insistió en el señalamiento del acusado. El contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que las impresiones aludidas por el a quo alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico-sexuales sobre el cuerpo de la ofendida.
Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”21.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado en contra de la ofendida. Así, es claro que, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de los deponentes en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Además, no encuentra la Sala, a partir de lo debatido en juicio, razones suficientes que le apunten a que la niña o a su madre inventaron o crearon falsamente el hecho denunciado y, mucho menos, la incriminación en contra del procesado. Antes bien, el vínculo entre el aquel y la niña era afectuoso al punto que lo llamaba “abuelito”. Se descarta que el procesado haya tocado la vagina de la niña cuando pretendía asearla, como estimó el a quo, pues la niña detalla la actitud libidinosa de éste expresando malestar y repudio y, además, porque la niña destaca que observó el pene de acusado, aseveración que realizó apoyada en el cuerpo de una figura masculina. 21 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena El hallazgo de lesiones en la parte genital de la niña tampoco desvirtúa el señalamiento en contra del procesado, pues, siguiendo el testimonio de Jaqueline Cangrejo Arias, medica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, tales evidencias corresponden probablemente a una manipulación, de ahí que resulta plausible, a través de la valoración en conjunto de los medios de prueba, dar crédito a los expuesto por la niña. Con una perspectiva aislada y marginando los demás elementos de juicio, el a quo entendió que las lesiones encontradas a la niña eran producto de la falta de higiene por parte de la madre, pero, al examinar en conjunto las pruebas se concluye que la libidinosa manipulación se presentó como lo señaló la afectada.
De otra parte, los testimonios de descargo no logran descartar la prueba de cargo dado que no se trata de testigos directos y, además, Claudia Patricia Torres no coincide con lo dicho por Rosa María Ramírez, Gloria Patricia Alonso Infante ni con el procesado. Mientras unos afirmaron que el día de los hechos ocurrieron un 1 de mayo de 2016, los otros un 31 de mayo.
La primera de las mencionadas afirmó que estuvo todo el día en la casa en donde cuidaban a la niña, pero Gloria Patricia Alonso Infante desmintió tal versión. El que la afectada no precise, en términos cronológicos, el momento exacto de los hechos no lleva a la mendacidad o la inexistencia de los hechos. Dada la corta edad de la niña difícilmente podía lograr tal precisión de ahí que fue la madre y demás personas a quienes contó lo sucedido y quienes dan referente al respecto.
Los niños o niñas sometidas a agresiones sexuales, con frecuencia, no logran especificar las fechas exactas en que fueron abusados aspecto que se explica por su falta de conocimiento del conteo del tiempo, la incomprensión de las situaciones a las que se ven enfrentados y no saber cómo expresarse, entre otras razones22. De otra parte, valga advertir, el comportamiento del procesado en ámbitos sociales o familiares no es indicativo, por lo menos en este caso, que el episodio no se presentó dado que los mismos se dieron en momentos en que no había más testigos que ella.
Como se ha destacado, la credibilidad otorgada al testimonio de la víctima permite afirmar que los hechos se presentaron tal y como ella los expuso reiteradamente y lo expresó en el juicio. Finalmente, la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del art. 211 del Código Penal, se configuró puesto que la familia de la niña asumía que ésta, en tanto estaba con el procesado y su esposa estaría protegida y respetada.
Tal confianza se proyectó en la niña quien a su corta edad estaba a merced de sus 22 “…es habitual que, por múltiples causas -verbi gratia, pena, miedo, coerción, inmadurez psicológica-, guarden silencio por meses y hasta años, y solo, ante ciertas situaciones de confrontación con la realidad, de eliminación del motivo de temor o coacción o de adquisición de cierta madurez emocional, entre otras, el niño se dé a la tarea de contar lo que ha sufrido”(CSJ AP5734-2017, rad. 50406.
Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena cuidadores al punto que, incluso, llamaba “abuelito” a JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE. En ese orden, del escrutinio de los medios de prueba allegados a juicio oral apunta, sin duda, a que JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE, de acuerdo a los términos de la acusación, incurrió en el delito de actos sexuales abusivo con menor de 14 años agravado.
Debe advertirse que, en segunda instancia, no es procedente realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, “…tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”23. 5.5.
Dosificación punitiva Acorde con los arts. 209 y 211-2 del Código Penal, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, consagra una pena de 144 a 234 meses de prisión. Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo queda los siguientes segmentos: (i) 144 a 166.5 meses de prisión, (ii) 166.5 a 189 meses de prisión, (iii) 166.5 a 211.5 y (iv) 211.5 a 234 meses de prisión. Como quiera que no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación y que, al menos, el procesado cuenta a su favor la carencia de antecedentes, la pena se debe ubicar en el primer cuarto, esto es, entre 144 a 166.5 meses de prisión. Atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal la pena se fijará 144 meses de prisión dado que no se tienen razones que ameriten elevar ese mínimo punitivo.
Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-. 5.6. Subrogados penales 23 CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616 Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Al no cumplirse los presupuesto objetivos de que tratan los arts. 38 y 63 del Código Penal y, además, considerando la prohibición del art. 199 de la ley 1098, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco la prisión domiciliaria. 5.7.
Cuestión final En firme esta decisión se librará orden de captura con el objeto de hacer efectiva la pena de prisión que se impone y se expedirán los oficios respectivos conforme lo establece el art. 166 de la ley 906. Igualmente se remitirá la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Se indicará a la víctima así como a la Defensoría de Familia –ICBF- que pueden iniciar incidente de reparación integral, conforme lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Código Procesal Penal.
Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2018 y en aplicación al auto del 3 de abril de 2019, proferido por la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión que condena en segunda instancia, procede el recurso de impugnación especial, para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación24.
Ambos recursos podrán interponerse en los términos establecidos en el art. 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida, el 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, declarar a JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE, identificado con cedula de ciudadanía No. 19.395.153 de Bogotá, autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 24 “Se mantiene incólume el derecho a las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados en la jurisprudencia… el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal… la sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver….
Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la Ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004- para el recurso de casación… si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal… ”. Radicación: 11001600002320160661202 Procesado: JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena 14 años agravado. En consecuencia, se le impone la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Segundo: SEÑALAR que JOSÉ GUILLERMO ALONSO INFANTE no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco a la prisión domiciliaria, por tanto, oportunamente, líbrese orden de captura en su contra con el objeto de ejecutar la pena impuesta. Tercero: DÉSE cumplimento a los dispuesto en los art. 166 de la ley 906.
Oportunamente, REMÍTASE la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Quinto: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado