REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delito: Acceso carnal violento agravado y actos sexual Abusivos con menor de 14 años en concurso Homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado ° Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 137 del 16 de julio de 2020 Fecha Lectura: 19 de agosto de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2020, que condenó a ELKIN ARIAS RAMÍREZ como responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Los hechos fueron descritos por la Fiscalía de la siguiente manera: “… A través de la denuncia penal instaurada por MARISOL GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en la que manifiesta que el 3 de diciembre de 2016, una vez llegó a su casa junto con sus niños y sus sobrinos, estos empezaron a hablar de ELKIN comentaron que él les pegaba y cuando llegó su hermana le comentó a ella, quien habló con ellos, que su hijo A.C.G.S1., de seis años, junto con su sobrino D.F.R2., de seis años le dijeron que 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad. 2 Ídem.
Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena ELKIN le metía los dedos a V3 por la cola, que el ELKIN le bajaba los pantalones y le hacía eso y que él le había dicho que si contaba le volvía a pegar, que el niño le menciona que ELKIN le reventó la nariz por haberle dicho que no lo hiciera nada a la niña, que luego de escucharlos llevó a su hija V.C.G., quien en ese momento tenía dos años de edad y medio al CAMI de Manuela Beltrán, de donde fue remitida para el Hospital Vista Hermosa donde le hicieron exámenes de serología, VIH, hemograma, los cuales salieron bien y luego la llamaron del ICBF donde le solicitaron instaurar la respectiva denuncia. Aduce que ELKIN ARIAS RAMÍREZ, es el esposo de la señora YULI JOHANA GARCÍA a quien le encargaba el cuidado de sus hijos una vez salía del jardín hogar comunitario MI PEQUEÑA INFANCIA del ICBF, lo cual hacía en el tercer piso de la misma casa en donde funciona el jardín, la misma casa, ya que ella es hija de la madre comunitaria ANGÉLICA GARCÍA…” 2.2.
Procesales El 15 de febrero de 2017, ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ELKIN ARIAS RAMÍREZ como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado -arts. 209 y 211-2- del Código Penal-. A continuación, por petición de la Fiscalía, al imputado se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.
El 7 de abril de 2017, se presentó escrito de acusación y el Juzgado 1° Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 22 de mayo siguiente, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía precisó que la calificación jurídica se concretaba en los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo así como violencia intrafamiliar.
El 30 de octubre de ese año se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 22 de junio de 2018 y 11 de febrero, 22 de abril y 16 de septiembre de 2019, se llevó a cabo el juicio oral, al término del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906.
Finalmente, el 20 de enero de 2020, se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión. 3 Ídem. Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado, absolvió a ELKIN ARIAS RAMÍREZ, del delito de violencia intrafamiliar, pero lo condenó por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Señala que, de acuerdo a los testimonios ofrecidos en audiencia de juicio, el procesado le bajaba el pantalón a la altura de las rodillas y le introducía los dedos en el ano a Y.V.C.G., mientras a A.C.M.G., y D.F.R.G., aparte de golpearlos, les tocaba el pene, en más de una ocasión. Frente al primero episodio, con los testimonios de la niña Y.V.C.G., se estableció que cuando llegaba a la casa del procesado, este tocó sus partes íntimas, específicamente “lo que ella entiende por cuca con el dedo… por encima de la ropa”, hecho que fue corroborado por A.C.M.G., y D.F.R.G., quienes afirmaron haber presenciado tales abusos.
Respecto del segundo episodio, de acuerdo con las declaraciones de A.C.M.G., y D.F.R.G., se evidenció que el procesado, siendo el esposo de la persona que los cuidaba procedía a insultarlos, pegarles y tocaba sus partes íntimas, en concreto el pene, varias veces. Aduce que, como la revelación de los menores en juicio, se dio mucho tiempo después de la ocurrencia de los abusos, es normal que hayan surgido imprecisiones, pero eso no incide “en las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los abusos desplegados por ELKIN ARIAS”.
Esas versiones, agrega, encuentran respaldo en las declaraciones de Erika María González Sánchez y Marisol González Sánchez, madres de los agraviados. En lo que tiene que ver con el concurso homogéneo y sucesivo respecto del delito de acceso carnal violento, dice, no se demostró que el procesado haya accedido a Y.V.C.G., más de una vez.
De otro lado, consideró configurada la agravante consagrada en el numeral 4 “como quiera que la menor Y.V., contaba con dos años de edad para el momento de los hechos”, no así la agravante del numeral 2, puesto que el cuidado de A.C.M.G., y D.F.R.G., no estaba a cargo del procesado, como tampoco había algún tipo de confianza. Para la dosificación punitiva atiende lo dispuesto en el art. 31 del Código Penal y toma la pena del acceso carnal violento agravado como la más grave.
Acude a los Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena arts. 205 y 211 numeral 4 del Código Penal, preceptos que tienen previsto una pena de 16 a 30 años de prisión. Una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó el primero y estableció la pena en 19.5 años meses de prisión, en razón a la gravedad de la conducta.
Por el concurso por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, frente a los niños A.C.M.G., y D.F.R.G., aumentó 8 años, de lo que obtuvo un total de 27.5 años o lo que es lo mismo 330 meses de prisión. Adicionalmente, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 ídem.
Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria atendiendo a lo consagrado en el art. 199 de la ley 1098 de 2006. 4. IMPUGNACIÓN La Defensa solicita la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se disponga la absolución, pues, a su manera de ver, la a quo no hizo una valoración correcta de los medios de prueba allegados al juicio oral.
En concreto, dio plena credibilidad a los testimonios de cargo a pesar de su “corta edad”, para tener por demostrado los maltratos físicos en contra de A.C.M.G., y D.F.R.G., cuando eso no se probó, además, resalta, a uno de los niños ofendidos le insinuaron las preguntas en el interrogatorio. Con todo, concluye, existe duda razonable, la que debe ser resuelta a favor del procesado. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual4.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual5, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino 4 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 5 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena también los de la víctima, en este caso, una niña6. Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño7, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia8. 5.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria 6 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 7 Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 8 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable9.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso10.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la 99 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”9 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”9, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”9, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”9 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”9.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”9, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”9, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”9, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 10 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena acusación11. Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4.
Caso concreto El problema jurídico consiste en establecer si acertó el a quo al impartir condena en contra de ELKIN ARIAS RAMÍREZ, por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. De no ser así, la sentencia se revocará. Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. 11 (…)2.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia11. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado11.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”11. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”11. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman.
Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”12.
Atendiendo estas pautas, estima la Sala, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de los niños A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G., pues, aunque no se desconoce que existen algunas imprecisiones en sus narraciones en razón a su corta edad, eso no significa, como lo pretende el recurrente, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado y finalmente condenado ELKIN ARIAS RAMÍREZ, no ocurrieron o que aquellos hubiesen mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que los hechos denunciados sucedieron.
El que los “detalles” no coincidan de manera uniforme en cada uno de los relatos no es síntoma de mendacidad o de alguna forma de amañar los hechos. No. El paso del tiempo y la insistencia en revivir los lamentables episodios a través de interrogatorios con fines judiciales puede generar alteraciones que no apuntan a la irrealidad de los hechos.
El niño A.C.M.G., hermano de Y.V.C.G., refiere que el procesado, quien es el esposo de Yuli, persona que se encargaba del cuidado de su primo, de su hermana y de él, se iba para su habitación, los insultaba, les pegaba y les tocaba las partes íntimas13. A la primera de las mencionadas le bajaba el pantalón, al tiempo que le tocaba la vagina y a ellos les tocaba el pene14, tocamientos que realizaba por debajo de la ropa.
A su turno, D.F.R.G., señala que ELKIN ARIAS RAMÍREZ cuidaba a su primo, prima y a él en un jardín. Aquel, dice, aparte de pegarles, les tocaba sus partes íntimas. A, Y.V.C.G.,15 le metía el dedo en la cola y a A.C.M.G., y a él, les tocaba el pene. Refiere que veía cuando el procesado “le pegaba a ella, le metía el dedo en la cola y le pegaba puños en la barriga”16.
Reitera, le bajaba la ropa hasta las rodillas y le metía los dedos en la cola. Ante este hecho, su primo A.C.M.G., intervenía, pero aquel lo agredía. 12 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 13 A partir de record 14:41 audiencia del 22 de junio de 2018 14 A partir de record 16:10 ídem 15 A partir de record 29:35 ídem 16 A partir de record 29:50 ídem Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena Por su parte la niña Y.V.C.G., pone de presente que, cuando era cuidada por la esposa del procesado, este le tocó sus partes íntimas17 refiriéndose exactamente a “la cuca”,18 por encima de la ropa.
De esto, dice, se dieron cuenta sus primos. Erika María González Sánchez, madre de D.F.R.G., manifiesta que desde el año 2014, Yuli Johanna García, esposa del procesado, cuidaba de su hijo en el barrio Arbolizadora Alta, de esta ciudad. Afirma que una vez llega a su casa de estudiar, A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G., hablaban de los abusos sexuales perpetrados por el procesado en la niña, en particular, le tocaba la vagina lo que motivaba la intervención de los demás niños a quienes los golpeaba.
María Angélica Mora Casas, pediatra de la Clínica Colsubsidio, informa que atendió a Y.V.C.G., el 3 de diciembre de 2016, quien tenía 3 años de edad por presunto abuso sexual. La madre de la menor, dice, le puso en conocimiento que “el esposo de la señora del jardín le baja los pantalones a la niña y le toca la cosita refiriéndose a la parte genital.
Lo que dice la mamá es que los niños no habían dicho nada porque el señor los amenazaba con que les iba a pegar”19. Marisol González Sánchez, madre de Y.V.C.G., y A.C.M.G., indica que ELKIN ARIAS RAMÍREZ era el esposo de Yuli Johanna, quien cuidaba a sus hijos en un jardín del ICBF. Aduce que A.C.M.G., D.F.R.G., le revelaron que el procesado tocaba a Y.V.C.G., específicamente que le bajaba el pantalón “le tocaba las partes genitales, la vagina, por debajo de la ropa”20.
Notó que cuando la niña llegaba del jardín presentaba flujo vaginal y al niño lo observaba retraído. También, dentro del juicio, las partes decidieron estipular el informe pericial de clínica forense del 24 de enero de 2017, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en cuyo contenido, en el acápite de anamnesis, consta que la madre de Y.V.C.G., pone de presente: “yo dejaba a mis hijos donde una profesora que los cuidaba en el día, la niña iba al jardín y en la tarde la recogía la hija de la profesora a las 4, ella se quedaba con ella hasta las 7 u 8 que yo llegaba a recogerla, ahí el niño estaba con ella en ese tiempo, entonces lo niños no nos habían dicho nada, y nos enteramos que el esposo de la cuidadora le 17 A partir de record 14:40 ídem 18 A partir de record 14:54 ídem 19 A partir de record 15:45 ídem 20 A partir de record 387:05 ídem Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena pegaba a los niños y los tocaba, a valentina me dice mi hijo mayor que le bajaba los pantalones y le metía el dedo por la cola…”21.
Yuli Johanna García García, esposa del procesado, destaca, cuidaba a A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G., y les ayudaba hacer las tareas, igualmente, en algunas ocasiones les brindaba comida y mientras estaba con ellos no sufrieron maltratos. Afirma que los niños no conocían a ELKIN ARIAS RAMÍREZ, pues trabaja en una empresa de seguridad de 4:00 p.m., a 4:00 a.m., y cuando llegaba a la casa, luego de descansar un poco, se iba a trabajar a donde un amigo carpintero.
Resalta que no se enteró que este abusara de ellos. El primero de diciembre de 2016, le cobró a Marisol González Sánchez, por el cuidado de sus hijos, pero ella no tenía dinero. En la noche, le escribió al celular y le manifestó que su hija Y.V.C.G., le había contado que el procesado “la manoseaba”22. Rosa Angélica García, suegra del procesado, indica que trabajó 19 años en el Hogar Comunitario llamado Mi Pequeña Infancia, ubicado en la carrea 45 No. 69 sur, en donde cuidaba a A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G. En horas de la tarde su hija se encargaba de ellos en el tercer piso del mismo inmueble.
El procesado trabajaba en seguridad y tenía dos horarios, en la mañana y en la tarde y tenía descansos entre semana. Además, ayudaba a recoger a los niños. Por último J.S.G., hijastro del procesado, indica que su mamá cuidaba a A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G, no así su padrastro. Advierte que los niños en mención no fueron maltratados.
Visto el recaudo probatorio, debe resaltarse inicialmente que las imprecisiones en que pudieron incurrir los niños A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G, a la hora de rendir sus versiones, no desdibujan los aspectos centrales de los hechos, esto es, las arremetidas sexuales protagonizadas por ELKIN ARIAS RAMÍREZ en contra de ellos, pues el contexto de lo sucedido lo mantienen fijo sin que los detalles a que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio del acceso y actos sexuales.
Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado 21 Folio 253 carpeta 22 A partir de record 25:15 del 22 de abril de 2019 Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”23.
En estos casos no se trata de cotejar textualmente las entrevistas o manifestaciones dadas por los testigos antes de formalizar su declaración en el juicio sino de verificar si lo que han expresado en las distintas oportunidades se ciñe a la verdad. Para ese efecto, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de los deponentes en el contexto de los hechos y el escenario donde rinden la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Para el recurrente el hecho que los niños no precisaran en detalle las agresiones sexuales perpetradas por el procesado en su contra conlleva a la aplicación del in dubio pro reo. Empero, esa apreciación no desvirtúa los señalamientos directos de A.C.M.G., Y.V.C.G., y D.F.R.G, los que compaginan con lo señalado por los profesionales que abordaron la versión de la niña desde el ámbito médico, aspectos que refuerzan la incriminación delictual hacia el procesado.
A esto se suman los testimonios de las madres de los afectados, quienes testificaron que el procesado aparte de maltratar y tocarle el pene a los niños, abusaba sexualmente de Y.V.C.G., introduciéndole los dedos por el ano, según éstos les indicaron. No puede dejarse de lado que el procesado aprovechó el desconocimiento que tenía la niña, e incluso de A.C.M.G., y D.F.R.G. sobre el alcance y consecuencias de las arremetidas sexuales que desplegaban sobre ella y, precisamente, eso generó que no memorizaran o de alguna forma referenciaran la fecha exacta del episodio delictivo.
Eso sí, dada la trascendencia de los hechos y la incidencia en el ámbito sexual y, también, a causa de los maltratos sufridos por el procesado, los niños detallaron los hechos de mayor relevancia con indicación del proceder lascivo y forzado del procesado en contra de ellos. Debe advertirse, por demás, que los niños afectados han sido reiterativos en el episodio de abuso sexual al que el procesado sometió a Y.V.C.G., y cuando exponen lo sucedido sus expresiones denotan la gravedad de la situación así como el esfuerzo al detallar los momentos en que a la niña le fue invadida su sexualidad por parte de ARIAS RAMÍREZl24. 23 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 24 “…Como lo ha dicho la Corte, en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa sino que la reconstrucción del acontecer fáctico Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena Aquí no hay evidencia que indiquen que los hechos base de la acusación obedezcan a algún tipo de retaliación o montaje de parte de los niños o incluso de sus madres, siendo evidente que ELKIN ARIAS RAMÍREZ aprovechó la cercanía y confianza que habían depositado en él, especialmente por ser el esposo de Yuli Johanna García García, quien se encargaba del cuidado de estos.25.
Para la Sala, el testimonio de Yuli Johanna García García al afirmar que el procesado nunca veía a los niños, no es cierto, pues, tal como lo reconoció los infantes, la mayor parte del tiempo permanecían en su casa dado que las madres, generalmente, los recogían a altas horas de la noche, incluso, en ocasiones pasaban la noche con ella.
Por lo tanto, si el procesado vivía en el mismo lugar donde cuidaban a los niños y compartían con ellos es apenas comprensible que tuvieran contacto. Es más, teniendo en cuenta que éste tenía un turno de trabajo rotativo, en razón a su labor de vigilante, es probable que los niños estuvieran en el mismo espacio con aquel en algunas oportunidades.
De otra parte, para la Sala el agravante del numeral 4 del art. 211 del Código Penal se encuentra demostrado, puesto que la conducta recayó sobre Y.V.C.G., quien para el momento de la comisión de la conducta punible tenía dos años y medio de edad26. Con todo, debe precisarse, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, contrario a lo considerado por la a quo, no solo radica en el tocamiento del pene a los niños A.C.M.G., y D.F.R.G., sino en las prácticas sexuales en contra de Y.V.C.G., en presencia de ellos.
Los actos sexuales no solo se configuran con se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor.
Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor – agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.
Precisamente para el Tribunal el testimonio de la menor sí resultó creíble en cuanto al señalamiento que hizo del agresor y de las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, habida cuenta que las contradicciones que presuntamente contiene son sobre aspectos secundarios que en nada desdibuja el aspecto central del debate ” CSJ SP, 11 abril 2007 rad 26128 25“ La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.” CSJ SP, 23 de febrero de 2011, No. 34.568. 26 Acorde con el registro civil de nacimiento, la niña nació el 27 de junio de 2013 Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena el contacto físico sino también cuando se propicia que el niño o niña observe o presencie actos de connotación sexual.
Aquí, quedó demostrado, el procesado, en presencia de los niños A.C.M.G., y D.F.R.G., le introducía los dedos en la cola a la niña Y.V.C.G., de ahí que tal comportamiento revista las características del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en la modalidad típica aludida. Eso sí, no se puede desconocer que los hechos descritos por la Fiscalía en la acusación no refieren los tocamientos a los genitales de los niños, pero si describe que la arremetida sexual contra la niña se realizó en presencia de ellos y que fue tal el impacto de esa escena que trataron de impedirlo y luego lo contaron a sus familiares.
Dado que la condena no puede desbordar los límites de la acusación, no se puede disponer la condena por todos los actos sexuales destacados por los afectados, pues las Fiscalía no los incluyó en la postura acusatoria, en concreto, no refiere a los tocamientos. Se preserva de esta forma el principio de congruencia. En este contexto, la pena se ajustará a la legalidad, considerando que los actos sexuales abusivos con menor de 14 años, se actualizaron tan solo cuando el procesado, en presencia de los niños A.C.M.G., y D.F.R.G., le introdujo el dedo en la cola a Y.V.C.G. El a quo partió de 19.5 años de prisión por el delito de acceso carnal violento agravado y aumentó 2 años por cada delito de acto sexual abusivo.
Con esta misma fórmula y de acuerdo a que fueron dos niños los que presenciaron el proceder lascivo del procesado en contra de Y.V.C.G., la pena definitiva será de 23.5 años de prisión o que es lo mismo 282 meses de prisión. Igualmente, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantendrá atendiendo lo previsto en el art. 51 del Código Penal.
Considerando el quantum de la pena impuesta y la prohibición de los art. 199 de la ley 1098 de 2006, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. En conclusión, la Sala modificará la sentencia en cuanto al momento punitivo, como acaba de señalarse y se confirmará en los demás. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Radicación: 11001600072120170004002 Procesado: ELKIN ARIAS RAMÍREZ Delitos: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Decisión: Confirma condena y modifica pena Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 20 de enero de 2020, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de esta ciudad, precisando que ELKIN ARIAS RAMÍREZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 93.088.707., del Guamo – Tolima, queda condenado a una pena de 282 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: CONFIRMAR en los demás el fallo apelado Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado