REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110013104025200200061-03 Procesado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delitos: Tentativa de homicidio y otro Procedencia Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Motivo: Apela auto niega prisión domiciliaria – Ley 600 de 2000 Decisión: Confirma Aprobado Acta No: 289 del 16 de diciembre de 2020.
Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020)HGSbrero de dos mil catorce (2014) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ contra la decisión emitida por el Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 3 de junio de 2020, que le negó la prisión domiciliaria prevista en el art. 38G del C.P. 2.
ANTECEDENTES El 10 de septiembre de 2002, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, profirió sentencia condenatoria en contra de LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ como autor del delito de tentativa de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego agravado y le impuso 252 meses de prisión, así como el pago de perjuicios morales.
El 5 de diciembre de 2002 el Tribunal revocó lo atinente al pago de perjuicios y confirmó lo demás. El 8 de noviembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia, inadmitió la demanda de casación. El 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot le concedió libertad condicional, fijando 100 meses y 2 días –lo que es lo mismo, 8 años, 4 meses y 2 días– como período de prueba y, el 2 de octubre siguiente, fue suscrita diligencia de compromiso.
Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 2 El 16 de agosto de 2018, el Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá ordenó requerir al sentenciado para que se pronunciara frente al posible incumplimiento a las obligaciones del compromiso.
El 19 de septiembre de esa anualidad, FANDIÑO RODRÍGUEZ afirma que no ha incumplido las obligaciones de cara concesión de la libertad condicional y, si bien, en el 2011 registra una anotación por porte ilegal de amas, la misma se encuentra prescrita. Sostiene que no debe revocarse el subrogado, toda vez que estaría pagando nuevamente su condena.
El 7 de noviembre de 2018, el Juzgado revocó la libertad condicional tras señalar que, verificado el sistema de gestión judicial, FANDIÑO RODRÍGUEZ incumplió las obligaciones contenidas en el acta de compromiso suscrita el 2 de octubre de 2009, por cuanto fue condenado por el Juzgado 19 Penal del Circuito de esta ciudad, por hechos ocurridos el 8 de abril de 2011, es decir, en vigencia de período de prueba sin que se pueda admitir la postura del sentenciado referida a que se encuentra prescrita la acción en ese caso, pues lo cierto es que trasgredió nuevamente el ordenamiento penal y faltó al deber de observar buena conducta.
El 4 de abril de 2019, este Tribunal confirmó la decisión de revocar la libertad condicional y el 31 de mayo siguiente el Juzgado ejecutor ordenó librar las órdenes de captura en contra del condenado. El 23 de noviembre de 2019 el condenado fue capturado y, el 24 de noviembre siguiente, el Juzgado 43 Penal Municipal de Garantías, declaró la legalidad del procedimiento de aprehensión. Al día siguiente el Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad libró la correspondiente boleta de encarcelación. El 28 de mayo de 2020, el sentenciado solicitó la prisión domiciliara prevista en el art. 38 G del C.P., en aplicación de la ley 1709 de 2014 considerando que hasta la fecha no había sido solicitada.
El 3 de junio de 2020, el Juzgado ejecutor negó la prisión domiciliaria tras verificar que no cumplía con todos los requisitos para su concesión, en especial, lo establecido en el art. 38 del C.P., esto es, que la persona no “haya evadido voluntariamente la acción de la justicia”, pues se le revocó la libertad condicional luego de cometer un delito estando en período de prueba de ahí que se evidencia su actitud de “franco desacato a la justicia”, así como su obstinación por no cumplir con las obligaciones derivadas de la libertad condicional.
Agregó que la privación de la libertad en el domicilio prevista por el citado artículo 38 G del Código Penal, no puede originar situaciones intolerables de impunidad, pues en casos como el presente se afectaría de manera grave y desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso, además, no hay elementos que permitan inferir que el condenado cumpliría con el fin de resocialización. Finalmente, aclara, “el otorgamiento de referido instituto no puede abandonarse al simple Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 3 cumplimiento de un requisito de carácter objetivo, pues el estudio de las condiciones particulares del sentenciado, orientado hacia las funciones de la pena, responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria, so pretexto de haberse cumplido la mitad de la pena.” Inconforme con la decisión el condenado interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero fue resuelto desfavorablemente, el 10 de agosto de 2020 y, una vez corridos los respectivos traslados se concedió la alzada en el efecto devolutivo ante la Sala Penal de este Tribunal.
Corresponde resolver el asunto a esta Sala de decisión.
3. LA IMPUGNACIÓN LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ solicita se revoque la decisión tras considerar que cumple los requisitos del art. 38 G del C.P. Aduce que los únicos presupuestos del citado precepto radican en que se cumpla el 50% de la condena, el delito no se encuentre dentro de las exclusiones y se verifique el arraigo familiar.
Estos requisitos, afirma, los acredita. 4. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para desatar el recurso de alzada atendiendo lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000. En esta oportunidad el problema jurídico consiste en establecer si la decisión de negar la prisión domiciliaria fue acertada o no. El Juzgado negó la solicitud de LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ ante la prohibición del art. 38 del Código Penal, toda vez que el sentenciado, encontrándose en el período de prueba concedido por la libertad condicional, cometió otra conducta punible de ahí que evadió voluntariamente la acción de la justicia, postura que comparte la Sala como pasa a precisarse.
En efecto, por favorabilidad1, la norma que rige el caso objeto de apelación es el artículo 38 G del Código Penal modificado por la ley 1709 de 2014, el cual establece: “38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho 1 “Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma”.
CSJ SP, 2 abril 2014, rad 40163 Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 4 internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código”.
(Negrillas fuera de texto) El anterior precepto se evalúa con la exigencia contemplada en el 38 del C.P. -disposición modificada por el art. 22 de la ley 1709 de 2014, en concreto: “La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión De lo anterior se colige que para acceder a este derecho se debe acreditar: (i) Que el condenado haya cumplido la mitad de la condena.
(ii) Que concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3º y 4º del artículo 38 B2 salvo que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los delitos enlistados en dicha norma. (iii) Que no haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. 2 ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 3. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 5 Frente al primer requisito, debe decirse que, de conformidad con lo señalado por el a quo, LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ ha descontado 151 meses y 11.50 días de prisión, por tanto, ha purgado más del 50% de la pena impuesta3, sin embargo, la modalidad de ejecución en casa no procede para quienes hayan evadido voluntariamente la justicia y, en este caso, a LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ le fue revocada la libertad condicional por acreditarse que fue condenado el 18 de octubre de 2011, por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, a 24 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, radicado 2011 028234.
Según lo verificado por el a quo en el Sistema de Gestión Judicial de esos despachos se pudo constatar que los hechos de ese asunto datan del 8 de abril de 2011, esto es, cuando se encontraba en el período de prueba de la libertad condicional5 de ahí su revocatoria. Con este actuar, se advierte, FANDIÑO RODRÍGUEZ incumplió el deber de conservar buena conducta (art. 65 num. 2 del C.P.) y eludió el compromiso con la justicia que demandaba de él un comportamiento que no traspasara los límites legales, en particular, lo conminaba a no cometer ilícitos.
Ahora bien, el recurrente estima que los requisitos del art. 38 del C.P. no operan sobre los presupuestos del precepto 38 G ibídem, criterio errado, pues el alcance de los requisitos para lograr beneficios y derechos parten del supuesto del buen comportamiento dado que a través de este se refleja el positivo proceso de resocialización del condenado.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia SP4439-2018 rad.52373, precisó sobre el particular lo siguiente: “El precepto que el demandante califica de incorrectamente interpretado es el artículo 38 del Código Penal, el cual pareciera que simplemente establece una limitante a la postulación de ese sustituto, puesto que precisa «que podrá ser solicitado por el condenado, independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad…».
La interpretación más plausible del aparte trascrito es que la norma no solo regula la facultad del penado, privado de la libertad o con orden de captura, de peticionar el sustituto, sino que impone otra exigencia adicional a las enumeradas por el artículo 38 B, al cual el artículo 38, junto con otras normas, se integra para formar un único régimen de aplicación de la prisión domiciliaria.
En ese orden, que el condenado no haya evadido en forma voluntaria la acción de la justicia, constituye otra de las exigencias, distintas a las fijadas en el artículo 38 B, para hacer viable el cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio del condenado.” Además, la misma Sala de Casación Penal, en sede de tutela, sobre un caso con tintes similares al presente, indicó sobre la aplicación de todas las normas de la ley 1709 de 2014 en relación a la prisión domiciliaria, lo siguiente: 3Folio 149 ibidem. 4 Folios 8 y 9 del cuaderno original. 5 El 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de Ejecución de Penas ya Medidas de Seguridad de Girardot le concedió la libertad condicional, bajo las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal y estableció como período de prueba 100 meses y dos días -8 años, 4 meses y 2 días -.
El 2 de octubre siguiente, se llevó a cabo la diligencia de compromiso respectiva. Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 6 “A su vez, de cara a los argumentos relativos a la inaplicación de la Ley 1709 de 2014, nota esta Sala que el actor pretende verse beneficiado del instituto consagrado en el canon 38G del C.P. (ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia), creado a partir del artículo 4° de la aludida norma, pero no acepta las restricciones que esa misma disposición estipuló de manera general, modificatorias del precepto 38 ejusdem; propuesta que no se ofrece adecuada de cara a la aplicación integral y sistemática de la ley.”6 (Negrillas concordantes con el texto) De manera que para situaciones como las que aquí se examina, los requisitos que condicionan el otorgamiento de los sustitutos no pueden ser estimados aisladamente, sino interpretados sistemáticamente dado que todos configuran una unidad.
Las normas que regulan la domiciliaria pretendida por el condenado exigen un estudio integral de cara a los presupuestos del 38 G y 38 del C.P., de tal forma que si no se cumplen alguno de ellos, la prisión domiciliaria no procede. Desde una perspectiva sistemática y considerando los fines de la pena, evadir la justicia incluye desconocer compromisos adquiridos en la condicional, como aquí sucede, dado que se desconoce la confianza que se le brinda al condenado quien al incurrir en un nuevo delito deja de lado el proceso de rehabilitación y expresa con tal comportamiento la exigencia del cumplimiento intramural de la pena.
En conclusión, al ajustarse a la realidad procesal y dar el alcance legal correspondiente, el auto objeto de apelación será confirmado En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la decisión emitida por el Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 3 de junio de 2020, que negó la prisión domiciliaria prevista en el art. 38 G del C.P. a LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ. Segundo. DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen una vez efectuadas las notificaciones de rigor.
Tercero. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado 6 STP6068-2020 Rad. No. 733/110692. Radicación: 110013104025200200061-03 Condenado: LUIS ALFREDO FANDIÑO RODRÍGUEZ Delito: Tentativa de homicidio y otro Decisión: Confirma auto que niega prisión domiciliaria 7 EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado Salvamento de voto FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado