1100131030332009-00093-00 · Tribunal de Bogotá

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SALA CIVIL MAGISTRADA PONENTE: MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ. PROCESO: ORDINARIO DE CECILIA EBRAT DE ROMERO CONTRA BANCOLOMBIA S.A. (Apelaci�n sentencia). RAD: 1100131030332009-00093-00 Bogot� D.C., diez (10) de mayo de dos mil trece (2013). Estudiado y aprobado en Sala seg�n Acta No. 015 de nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Sala el recurso de apelaci�n interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2012, por el Juzgado Veintid�s Civil del Circuito de Descongesti�n de Bogot�, dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La se�ora CECILIA EBRAT DE ROMERO, actuando a trav�s de apoderado judicial, formul� demanda ORDINARIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, contra BANCOLOMBIA S.A., con el objeto de que se declare a la demandada responsable de la conservaci�n, manejo y administraci�n de los dineros depositados en la cuenta de ahorro No. 84-267427-81 y de la tarjeta debito expedida con el No. 6016607034110578, a nombre de la demandante, solicitando en consecuencia, que se condene a BANCOLOMBIA a pagar los dineros debitados de la cuenta No. 84-267427-81, en cantidad de $46.990.000 junto con su indexaci�n, as� como los intereses moratorios generados por dicha cantidad de dinero.

Como sustento de sus pretensiones, aleg� la demandante lo siguiente: A). Que es una mujer mayor de 80 a�os, que abri� la cuenta de ahorros No. 84-267427-81 en Bancolombia, con el fin de disponer all� de la pensi�n de su esposo de la que es beneficiaria. B). Que el 26 de marzo de 2008, al efectuar la demandante un retiro con tarjeta debito de la sucursal Niza de Bancolombia, se percat� de que el saldo de su cuenta era $1.653.561,22, haci�ndole falta, seg�n sus cuentas, la suma de $46.990.000, raz�n por la cual procedi� a manifestar su inconformidad.

C) Que en virtud de dicha reclamaci�n, el Banco expidi� un extracto del periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008, observ�ndose que el 12 y 13 de marzo de 2008, se hicieron 5 retiros de $400.000 en Bancolombia Modelia, y en los mismos d�as, se hicieron traslados a trav�s del sistema PAC Electr�nico por $14.850.000, $14.890.000 y $14.950.000.

D). Que dichas transacciones no fueron realizadas por la demandante, dado que por su avanzada edad solo se desplaza por la zona Suba Niza, y poco conocimiento tecnol�gico tiene como para hacer las mismas. E). Que a pesar de las reclamaciones formuladas por la demandante, y la denuncia penal impetrada por Hurto, hasta el momento no ha obtenido el reintegro de su dinero. 2.

Admitida la demanda, se notific� a la entidad demandada por aviso, quien la contest�, oponi�ndose a la misma y formulando las siguientes excepciones de merito: �ausencia de CUALQUIER TIPO DE RESPONSABILIDAD DE BANCOLOMBIA�, �MANEJO DE SU TARJETA DEBITO Y SU CLAVE ES RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE LA TARJETABIENTE�, �LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD DE BANCOLOMBIA IMPIDEN QUE SE REALICEN TRANSACCIONES ELECTRONICAS SIN UTILIZAR LA CLAVE ASIGNADA- CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA�, Y �EL PLASTICO Y LA CLAVE FUERON ENTREGADOS A LA TITULAR DE LA CUENTA Y CON ELLO SE CONSINTIO EN EL DEBER DE CUSTODIA Y CUIDADO DE LAS MISMAS-CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA�.

Continuado el tr�mite del proceso, se practicaron las pruebas oportunamente solicitadas, y se dict� sentencia. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintid�s Civil del Circuito de Descongesti�n profiri� sentencia en la que declar� parcialmente probadas algunas de las excepciones propuestas por la parte demandada, accediendo en parte a las pretensiones de la demanda, y condenando a Bancolombia al pago de la suma de $44.690.000 m�s los intereses moratorios causados a la demandante.

Para resolver, consider� el a-quo, que la relaci�n contractual fue confesada por las partes, que el da�o fue verificado con las pruebas allegadas al proceso, en las que se observ� que de la cuenta de ahorros de la demandante fueron sustra�das sumas de dinero por valor de $46.990.000, y que la culpa de la entidad financiera se obtiene de la actividad profesional que realiza, del inter�s p�blico de su actuaci�n, de la normatividad vigente en materia financiera, y la autorizaci�n de las transacciones a pesar de no haberse inscrito la cuenta de destino y de violarse los topes establecidos, por tanto, ordena la devoluci�n de las sumas de dinero sustra�das v�a PAC y niega la restituci�n de los valores sacados por cajero autom�tico.

III. EL RECURSO DE APELACI�N Como sustento de su recurso, el apoderado de la parte demandada se�al� en resumen: > que el a quo incurri� en una verdadera v�a de hecho, violentando la igualdad procesal de las partes, toda vez que decret� pruebas de oficio justo antes de dictar sentencia, con las cuales tuvo por ciertos hechos nuevos sobre los que la demandada no tuvo oportunidad de probar en contrario, como es el caso de la inscripci�n de la cuenta de destino para PAC; > que la decisi�n vulner� el principio de congruencia previsto en el art. 305 del C.P.C., en virtud de que se tuvieron en cuenta hechos que nunca fueron alegados por la actora, ni siquiera en los alegatos de conclusi�n; > que en el caso no se dan los presupuestos de este tipo de acci�n, en vista de que no se prob� que la parte demandada haya incumplido sus obligaciones contractuales ni que se haya presentado el nexo causal, pues la inscripci�n de cuentas para trasferencias PAC no era un requerimiento vigente para la �poca de los hechos, ni exist�a la obligaci�n de informar al cliente de transacciones inusuales, que tampoco se demostr� el nexo causal; > que en el presente caso se ha configurado la culpa exclusiva de la v�ctima, por cuanto la demandante confes� haber revelado su clave a terceras personas y las transacciones reclamadas fueron realizadas con uso del pl�stico y clave secreta de la demandante; > que en subsidio, debe tenerse en actuar culposo de la demandante y realizar compensaci�n de culpas.

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala abordar el estudio de los puntos de desacuerdo del impugnante, quien concentra su inconformidad en que el Juez de primera instancia apreci� unas pruebas que no se le permiti� controvertir, dando por cierta una responsabilidad que carece de sustento probatorio. 1o. Sea lo primero decir, que las circunstancias de hecho descritas en el presente asunto se desenvuelven en el �mbito de la responsabilidad civil, entendida como aquella que engloba todos los comportamientos il�citos que por generar da�o a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo caus�, la obligaci�n de indemnizar. Sobre el particular, debe decirse que nuestro C�digo Civil regula la responsabilidad civil contractual y la extracontractual en el Libro Cuarto, t�tulos XII y XXXIV, a su vez, jurisprudencia y la doctrina al estudiar las diversas clases de responsabilidad, han precisado que la necesidad de reparar un da�o puede tener varias causas, siendo una de ellas el incumplimiento de las obligaciones previamente adquiridas, evento este que supone que las personas involucradas estaban atadas por un v�nculo contractual, raz�n por la cual se denomina responsabilidad contractual; otras veces, hay lugar al nacimiento de la obligaci�n de indemnizar perjuicios, sin que exista v�nculo obligacional previo entre la persona que causa el perjuicio y la que lo recibe, determinando responsabilidad extracontractual.

El incumplimiento de una obligaci�n contractual puede generar el deber de indemnizar perjuicios causados al acreedor, pero a �ste le corresponde acreditar plenamente su ocurrencia y cuant�a. Jurisprudencialmente se ha establecido que los elementos de la acci�n indemnizatoria de perjuicios causados por responsabilidad contractual son: a) Existencia de una obligaci�n que goce de plena eficacia jur�dica y que por lo mismo est� protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. b) Incumplimiento culposo del deudor, esto es que el obligado falte a la ejecuci�n de lo debido y que tal incumplimiento le sea imputable, entendi�ndose que lo es, cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, correspondi�ndole al deudor acreditar que el incumplimiento no le es imputable. c) El perjuicio que el incumplimiento del deudor le caus�; entendi�ndose por tal la lesi�n o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, debiendo ser cierto y no simplemente eventual o hipot�tico, comprometiendo tanto el da�o emergente como el lucro cesante y debiendo existir entre este y el incumplimiento una relaci�n de causa y efecto.

El da�o emergente abarca la p�rdida misma de elementos patrimoniales, y los desembolsos que se hayan efectuado; en tanto que el lucro cesante, est� constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse, debi�ndose probar la existencia y cuant�a de cada uno de ellos. 2o. Desde esa �ptica, se revisara el material probatorio, a fin de determinar si se encuentran reunidos los presupuestos axiol�gicos de la pretensi�n de que se trata, veamos: i) De acuerdo con la documentaci�n aportada, la demandante es cliente de BANCOLOMBIA desde el 24 de mayo de 2006, fecha en la cual abri� el producto cuenta de ahorros No. 84-267427-81, de la cual hace parte la tarjeta debito 6016 6070 3411 0578 (fls.2, 26, 110-115). ii) Seg�n los documentos obrantes en autos, la demandante inici� el mes de enero de 2008, con un saldo a su favor de $43.778.198 (el que se vio incrementado en el periodo por algunos dep�sitos a su favor), y termin� dicho trimestre (a 31 de marzo de 2008), con un saldo de $1.604.892.80, d�ndose cuenta de la realizaci�n de algunos movimientos bancarios que no identific� como suyos, ellos son: Fecha Transacci�n Valor 11/03/08PAC$14.850.00012/03/08Retiro cajero Modelia$ 400.000 12/03/08Retiro cajero Modelia$ 400.00012/03/08PAC$14.890.00013/03/08Retiro cajero Modelia $ 400.00013/03/08Retiro cajero Modelia $ 400.00013/03/08Retiro cajero Modelia$ 400.00013/03/08PAC$14.950.00014/03/08Retiro ATH$ 300.000TOTAL $46.990.000 iii) En vista de esta situaci�n, la demandante present� reclamaci�n al Banco, quien sobre el punto, le remiti� comunicaciones los d�as 15 de abril de 2008, 6 de mayo de 2008, 16 de mayo de 2008, 14 de julio de 2008, y 6 de agosto de 2008, en relaci�n con los movimientos efectuados y las caracter�sticas de los mismos. iv) Por la ocurrencia de estos hechos, la demandante promovi� denuncia penal el 17 de diciembre de 2008 (fl. 73-75), cuyos resultados no se conocieron en este proceso. v) Seg�n lo indicado por la demandante, en su declaraci�n de parte, ten�a la cuenta de ahorros en Bancolombia para que le consignaran la pensi�n, que de de la cuenta sacaba un poquito para sus gastos, una vez al mes, y el resto lo dejaba para comprar una casa que se la daban en $50.000.000; que no le prestaba a nadie su tarjeta para retiros; que siempre hacia sus retiros en el banco; que en el mes de marzo, cuando fue a cobrar, se dio cuenta de que le faltaba dinero cuando le dieron el saldo; que solicit� varias reuniones con la gerente del Bancolombia de Suba, pero siempre ten�a algo que hacer; que los empleados del banco le dec�an que eso le pagaban, pero formul� reclamaciones y nada, no le dieron el dinero; que una vez si le toc� cambiar la clave porque no se acordaba y acudi� a una hija para que le ayudara con eso; que siempre lleva encima su tarjeta y no la pierde de vista. vi) El representante legal de la entidad bancaria indic� que el Banco neg� la reclamaci�n por cuanto las transacciones cursaron normalmente y para su efectividad requirieron del pl�stico y la clave de uso exclusivo del cliente; que en el sistema interno se tienen 2 reclamaciones telef�nicas realizadas por estos hechos por la se�ora LILIANA ROMERO; que la implementaci�n de c�maras de seguridad en los cajeros es desde enero de 2010; que es posible la clonaci�n de tarjetas pero eso depende de que el cliente consiente o inconscientemente lo permita, por eso se ha establecido toda una publicidad al respecto. vii) La investigaci�n interna de la entidad bancaria, correspondiente a la comunicaci�n fechada 6 de agosto de 2008, concluy� en que en los hechos no pudo estar involucrada persona alguna de la entidad bancaria, por cuanto se hizo uso de la clave personal dada a la tarjetahabiente y en esa medida la responsabilidad es de ella(fl. 132). viii) La Superintendencia Financiera, requerida de oficio por el a-quo, en relaci�n con la normatividad aplicable al caso, alleg� las circulares y directivas que rigen la materia, as� como los reglamentos aprobados a Bancolombia para el efecto. 3o.

De todo lo anotado, deduce la Sala lo siguiente: 3.1. En relaci�n con el primero de los requisitos mencionados, tenemos que entre la se�ora CECILIA EBRAT y BANCOLOMBIA se celebr� un contrato de cuenta de ahorros, regido por las disposiciones y normativas propias del reglamento de la entidad bancaria, y las directrices dadas por la Superintendencia Financiera al respecto (fls.110-115), el cual no tiene tacha alguna en cuanto su eficacia y vigencia, encontr�ndose cumplido este elemento. 3.2.

En cuanto al referido incumplimiento culposo del deudor, observamos que seg�n lo indicado en el pronunciamiento de primera instancia, lo que hace responsable a BANCOLOMBIA S.A. frente a la actora, es la omisi�n del an�lisis de la informaci�n transaccional y la falta de verificaci�n de los permisos necesarios para trasferir recursos; empero, afirma la demandada, que ello no es cierto, por cuanto para la �poca de los hechos, la entidad no ten�a la obligaci�n de informar al cliente de las transacciones que se realizaban y no era necesaria la preinscripci�n de cuentas para transacciones v�a PAC.

Para dilucidar el punto, conviene precisar que la forma negocial que rige la relaci�n entre las partes es la prevista en el art�culo 1396 del C�digo de Comercio, denominado Deposito de Ahorro, y descrito as�: �Los dep�sitos recibidos en cuenta de ahorros estar�n representados en un documento id�neo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta.

Los registros hechos en el documentos por el banco, ser�n plena prueba de movimiento.� Sobre el punto, vale decir que el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, previ� que entre las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios estar�a la de �recibir dep�sitos en cuenta corriente, a t�rmino y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el C�digo de Comercio y en el presente Estatuto�, siendo la Superintendencia Financiera, la encargada seg�n el mencionado Estatuto, de supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestaci�n del servicio financiero, esto es, que su operaci�n se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; por esta raz�n, expidi� las directrices contenidas en la Circular B�sica 007 de 1996, modificada por la Circular Externa 022 de 2010, y sus complementarias: Circular 052 de 2007, modificada por la Circular 059 de 2008, referentes a las obligaciones emanadas de las formas contractuales propias de los establecimientos de cr�dito, como el �contrato de cuenta de ahorros� celebrado entre las partes.

(fls. 21-25). Ahora bien, seg�n lo evidenciado en autos, a la se�ora EBRAT DE ROMERO, le fue sustra�da la suma de $46.990.000 entre los dias 11 y 14 de marzo de 2008 de su cuenta de ahorros No. 84-267427-81, as�: la suma de $2.300.000, mediante transacciones de retiro realizadas en cajeros autom�ticos de la misma entidad BANCOLOMBIA y ATH San Andresito, y la cuant�a de $44.690.000.oo., a trav�s de transferencias v�a PAC a la cuenta No. 68-246414-29 a nombre de DIEGO FERNEY PE�ALOZA GIRALDO.

Para la demandante, la entidad bancaria es responsable por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato bancario, denominado �deposito de ahorro�, mientras que para BANCOLOMBIA, los hechos ocurrieron por culpa de la usuaria, quien ten�a el deber de custodiar su tarjeta debito y su clave personal, elementos necesariamente usados en la mentada �sustracci�n�.

Para lo pertinente, debe tenerse en cuenta que sobre la responsabilidad que se debate, doctrina y jurisprudencia han estado de acuerdo en que debido a la actividad t�cnica, experta y profesional de los bancos, los mismos est�n sometidos a un r�gimen especial denominado �responsabilidad profesional�, en virtud del cual, en la medida que no se produzca el resultado esperado por el cliente, se tiene por incumplido el contrato y se genera una responsabilidad para el banco de la que solo puede relevarse si prueba que lo ocurrido obedece a una causa extra�a e insoportable-como ocurre en nuestra legislaci�n con la fuerza mayor o el caso fortuito-o por culpa del cliente.

En palabras de la Corte Constitucional, la actividad bancaria, es un servicio esencial de inter�s p�blico (sentencia SU-157 DE 1999), a la vez que en t�rminos de la Corte Suprema de Justicia, ��la banca en sus diferentes manifestaciones �es una compleja amalgama de servicio y cr�dito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poder�o econ�mico que �barrenando los principios liberales de la contrataci�n� como lo dijera un renombrado tratadista (Joaqu�n Garrigues, Contratos Bancarios, Cap.

I, Num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posici�n dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que est�n autorizadas para realizar�� (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972)�� (Sent. Cas. Civ. de 22 de abril de 2009, Exp.

No. 11001-31-03-026-2000-00624-01).� Desde esta �ptica, resulta evidente que en casos como el presente, donde uno de los sujetos de la relaci�n contractual es un establecimiento de cr�dito, el examen de responsabilidad no puede limitarse a la simple y llana verificaci�n del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, sino que el mismo debe darse dentro del marco de la �responsabilidad profesional� referida.

En este orden, encontramos que en el reglamento de ahorros de BANCOLOMBIA se establecieron las condiciones de uso de canales electr�nicos (fl.361), indicando, en t�rminos generales, que para el efecto el Banco entregar� al usuario una tarjeta personal e intransferible a la que se le asignar� un n�mero de identificaci�n personal, y �ste a su vez, se supeditara a los lineamientos y limitaciones que el Banco estimara para su uso.

En relaci�n con esto �ltimo, tenemos que desde la expedici�n de la Circular B�sica 007 de 1996, se previ� que las entidades financieras, vigiladas por la Superintendencia Financiera, asumieran el deber de ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando �stos lo autoricen, como seria, permitir que el cliente inscriba las cuentas a las cuales realizar� transferencias, registre las direcciones IP fijas y el o los n�meros de telefon�a m�vil desde los cuales operar�, y elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmaci�n oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus h�bitos; sin embargo, la imperatividad de dichos requerimientos se fij� con la expedici�n de la circular externa 052 de 2007, en donde se pusieron unos plazos para la puesta en marcha de los mismos.

Efectivamente, revisada la Circular 052 en menci�n, el deber de �ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando �stos lo permitan. En estos eventos se puede permitir que el cliente inscriba las cuentas a las cuales realizar� transferencias, registre las direcciones IP fijas y el o los n�meros de telefon�a m�vil desde los cuales operar�, se impuso a partir del 1� de julio de 2008, mientras el deber de �elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmaci�n oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus h�bitos�, se estableci� desde el 1� de abril de 2009 (Circular 059 de 2008).

Lo anotado se constituye en el argumento principal del apelante para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, indicando que al no existir para la �poca de los hechos el deber del Banco de preinscribir cuentas, fijar topes o tener claro el perfil transaccional de los clientes informando de actuaciones irregulares, no puede endilg�rsele al mismo la responsabilidad de lo ocurrido a la se�ora EBRAT DE ROMERO.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que dicho argumento pierde sustento si se tiene en cuenta, de una parte, que de acuerdo a lo dicho en la misma Circular 052 de 2007, con ella se adiciona la Circular 007/96 y se pretende instruir a las entidades sometidas a la inspecci�n y vigilancia de la Superintendencia sobre los requerimientos m�nimos, lo que indica claramente, que no es que hasta ese momento era necesario el cumplimiento de dichos deberes, sino que desde ese entonces su cumplimiento era objeto de vigilancia e inspecci�n por parte del ente de control; y de otra, que nos encontramos ante una responsabilidad profesional que exige del Banco, quien tiene el dominio y conocimiento del negocio, la m�s eficaz actividad probatoria tendiente a demostrar la causas ajenas que han dado lugar al perjuicio, cuesti�n que no ocurri� en este caso, donde BANCOLOMBIA, mas all� de afirmar que la culpa era atribuible a la actora por haber �descuidado� su tarjeta y n�mero de clave, no acredit� convincentemente que ello hubiera sido as� como para exonerarse de responsabilidad.

En efecto, las pruebas aportadas al plenario indican que la se�ora EBRAT DE ROMERO contaba para la �poca de los hechos con 79 a�os de edad, ten�a su cuenta de ahorros desde el a�o 2006, y seg�n sus extractos bancarios, presentaba unas costumbres financieras bien definidas, pues de forma regular desde 2006, retiraba 2 veces al mes (entre el 9 y 18, y el 20 y 31 de cada mes), en promedio la suma de $1.200.000 a $2.000.00, en la oficina sucursal Suba de BANCOLOMBIA, y tan solo, 1 vez en mayo de 2007, retiro del cajero autom�tico de la oficina Suba, y 2 veces, en enero y mayo de 2007, realiz� pagos en punto de venta Redeban.

Igualmente, develan las pruebas, que la se�ora CECILIA EBRAT no acepta haber dejado en poder de terceras personas su tarjeta debito o su clave personal, como lo alega el apelante para fundamentar �la culpa exclusiva de la v�ctima�, toda vez que lo manifestado por la se�ora EBRAT en su interrogatorio de parte, fue que en una ocasi�n cambi� su clave personal, indicando al respecto: �Una sola vez, hace pero no muchos a�os, si una vez la cambie porque no me acordaba, no sabia y mi hija m�a tampoco sab�a, entonces llame por tel�fono y dije que me abrieran el escrito que ah� tenia tal cosas, medio miraron y me dio la clave y entonces la cambie, eso hace harto, no s�, hace varios a�os, tal vez mas de 5 a�os, si porque era para unos zapatos de un ni�o que tenia, estaba chiquito no me acuerdo tanto.�(resaltado fuera de texto), afirmaci�n que de por s�, no acredita que haya habido negligencia o descuido de la misma en el manejo posterior de su clave o tarjeta, por cuanto en esa ocasi�n la clave �develada� fue cambiada, y preguntada sobre si informaba a persona alguna su clave, la misma se�ora indic�: �No, porque no soy as� tan boba�.

En el mismo sentido, debe anotarse que el Banco aport� un informe en el que atribuye a la actora la responsabilidad de lo ocurrido, indicando que la �nica forma de que ello hubiera pasado sin el conocimiento de la misma, es que hubiera una tarjeta �gemela�, la cual solo existir�a por fuga de informaci�n en alguna de las fuentes: proveedores, comercios, cajeros autom�ticos u otro medio electr�nico dispuesto por el banco, descartando sin m�s, que la fuga de informaci�n se hubiera dado en el banco por cuanto no hubo solicitud de duplicado de la tarjeta, cuando es bien sabido por la experiencia, que la clonaci�n de tarjetas y la obtenci�n de claves de acceso a cuentas, no requiere de medios sofisticados ni de la disposici�n prolongada de la tarjeta, como ser�a el caso haber pedido un duplicado de la misma, siendo esta situaci�n, lo que ha llevado a las entidades bancarias a modernizar y asegurar los medios electr�nicos implementando requerimientos que exist�an desde 1996 con la Circular 007.

Adicionalmente, debe resaltarse el hecho de que a pesar de lo definidas y claras que eran las costumbres bancarias de la demandante, no hubo de parte de la entidad financiera la prudencia que exigen las reglas de su oficio, para indagar, eficaz y diligentemente, sobre los retiros realizados en cajero autom�tico hasta el tope m�ximo en un lugar completamente ajeno a la zona de rutinarios movimientos de la actora, y acerca de las trasferencias por alto valor, realizadas mediante PAC, medio nunca antes usado por la misma.

Sobre esto �ltimo, debe anotarse que la entidad no hizo uso de todos los medios a su alcance, como son conocimientos, experiencia, recursos materiales, y actuaci�n diligente, para lograr una adecuada prestaci�n del servicio p�blico, en este caso a la actora, toda vez que aun pudiendo identificar la cuenta a la que fueron realizadas las trasferencias v�a PAC y eventualmente indagar con su titular lo atinente a la denuncia de la actora, se limito a dar la informaci�n cuando se le requiri�, sin realizar m�s actuaciones al respecto, mostrando un completo desinter�s por los valores a ella confiados por la actora.

As� las cosas, resulta claro para la Sala que en este caso se present� en la demandada incumplimiento de forma culposa de las obligaciones que como entidad profesional desempe�a, perjudicando los intereses de la demandante, raz�n por la que est� llamada a responder. c) Finalmente, en lo que respecta al perjuicio que el incumplimiento del deudor le caus�, tenemos que el da�o cierto y probado dentro del presente asunto corresponde al dinero sustra�do de la cuenta de ahorros de la demandante, tal como se explic� anteriormente; debi�ndose precisar que no habr�n de incluirse los dineros retirados mediante cajero autom�tico, toda vez que la parte demandante no apel� la sentencia para efecto de incluir dichas sumas.

Por lo anterior, habr� de confirmarse la sentencia proferida por el a-quo, por las razones aqu� esbozadas, ordenando que las costas sean a cargo de la parte recurrente, d e conformidad con lo previsto en el art. 392 numeral 3� del C.P.C. IV. DECISI�N En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, D. C., Sala Civil de Decisi�n, administrando Justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 10 de octubre de 2012 por el Juzgado Veintid�s Civil del Circuito de Descongesti�n de esta ciudad.

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte recurrente en apelaci�n. T�ngase como agencias en derecho, por la Magistrada Ponente, la suma de $1.500.000.oo mcte.

TERCERO. Una vez cumplida la ritualidad secretarial, devu�lvase el expediente al Juzgado de origen. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE, MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ Magistrada LUISA MIRYAM LIZARAZO RICAURTE Magistrada ALVARO FERNANDO RESTREPO GARCIA Magistrado Sobre el particular, vale decir, que la responsabilidad contractual, tiene su origen cuando alguna de las partes no cumple las obligaciones adquiridas, las satisface parcialmente o las ejecuta con retardo causando con su conducta da�o o perjuicio.

De acuerdo con lo normado por los art�culos 1602 y 1603 del C�digo Civil, los contratos celebrados legalmente son una ley para los contratantes, quienes deben ejecutarlos de buena fe, oblig�ndose por consiguiente no s�lo a lo que en ellos se expresa, sino a ejecutar todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligaci�n o que por ley pertenecen a ella, de donde se desprende con claridad que su incumplimiento sin causa justificada, bien sea por inejecuci�n o por ejecuci�n tard�a o defectuosa, sea sancionado por el ordenamiento jur�dico y que dicho comportamiento, faculte al contratante cumplido para solicitar a la jurisdicci�n, bien el cumplimiento forzado de la prestaci�n o prestaciones debidas, o bien la resoluci�n del v�nculo negocial, en uno u otro caso mediando la posibilidad de reclamar el valor de los perjuicios que la infracci�n contractual le haya ocasionado (art. 1546 del C.C.).

Es patente, que las pretensiones tienen como soporte principal la responsabilidad del banco, a quien en t�rminos concretos se le acusa de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato de cuenta corriente suscrito con la parte actora. En efecto, la falta de observaci�n de que se acusa al banco demandado est� edificada de manera especial en los postulados del art�culo 1391 del C�digo de Comercio, que en su texto indica que �Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.� Adem�s de lo anteriormente previsto, es necesario advertir, que de conformidad con el art�culo 732 del mismo r�gimen mercantil, �Todo banco ser� responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses despu�s que se le devuelva el cheque, que el t�tulo era falso o que la cantidad de �l se hab�a aumentado.

Si la falsedad o la alteraci�n se debiere a culpa del librador, el banco quedar� exonerado de responsabilidad.� Por su parte, el art�culo 733 de la misma ley comercial, disposici�n que igualmente debe analizarse para el caso en estudio, previene que: �El due�o de una chequera que hubiere perdido uno o m�s formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, s�lo podr� objetar el pago si la alteraci�n o la falsificaci�n fueren notorias�.

De la conjugaci�n de las anteriores normas transcritas se puede concluir, que existe responsabilidad del banco para con sus cuentacorrentistas cuando realiza el pago de cheques adulterados, bien sea en relaci�n con la firma de �ste o porque se haya hecho cambio de la suma por la que en realidad se hubiere girado el t�tulo, pero as� como se puede afirmar ese postulado general de responsabilidad de la entidad bancaria, existe igualmente un eximente de su responsabilidad para cuando exista culpa del due�o de la cuenta.

En el sub lite, la parte demandante endilga la responsabilidad del banco demandado por el d�bito irregular de las sumas de dinero incorporadas en los cheques descritos en precedencia, al afirmar que de manera inexcusable hizo el pago de esos t�tulos los cuales nunca fueron girados por Fiduoccidente S. A., como tampoco exist�a otra causal que de acuerdo con la ley y el contrato autorizara a la entidad bancaria para debitarlos de la cuenta corriente, raz�n por la cual necesariamente ten�an que ser falsos, y no obstante ello, no se adoptaron las previsiones necesarias que evitaran la defraudaci�n de la sociedad cuentacorrentista.

Por su lado el banco se opuso a esas acusaciones, precisando que los cheques pagados ten�an las caracter�sticas de seguridad de los impresos para Megabanco S. A. y que los mismos pertenec�an a la chequera entregada a Fiduoccidente S. A. para el manejo de la cuenta corriente N� 7276-70410-3 y, que de otro lado, en cumplimiento de los deberes derivados del contrato d ecuenta corriente el Banco entreg� a la demandante el 29 de septiembre de 2000, la chequera en formularios que conten�an los cheques de los n�meros 0050947 y 0050949, quedando a partir de ese momento en poder de mando y control en cabeza del cuentacorrentista, quien por lo tanto asumi� el deber jur�dico de custodia.

En efecto, para que pueda aplicarse a plenitud el precepto general de responsabilidad del banco demandado previsto en los art�culos 1391 y 732 del C�digo de Comercio, se requiere examinar previamente y a fondo la conducta de la fiduciaria cuentacorrentista, porque solo si �sta cumpli� en forma cabal y fiel las obligaciones que a ella le correspond�an por ley y el contrato de cuenta corriente, est� facultada o le surge el derecho para reclamar la culpa del banco.

Obra en el plenario el contrato de Cuenta Corriente Bancaria celebrado entre el Banco Megabanco S. A. y la demandante Fiduciaria de Occidente S. A., en el que en su cl�usula octava las partes acordaron, que: �El recibo de la chequera y de los formularios para solicitar nueva provisi�n de cheques, implica para el CUETACORRENTISTA la obligaci�n de su custodia, de manera que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellos, asumiendo el riesgo ante el Banco o ante terceros por cualquier uso indebido que de ellos haga.

Cuando la falsedad o alteraci�n de los cheques se debiere a su culpa, o a la de sus dependientes, factores o representantes, el Banco quedar� exonerado de toda responsabilidad. En los casos de sustracci�n o extrav�o de uno o m�s formularios de cheques, o del formulario para solicitar nueva provisi�n, el CUENTACORRENTISTA deber� dar aviso inmediato por escrito al Banco y se har� responsable ante �ste de los perjuicios que ocasiones la deficiente custodia de la chequera y de sus formularios, o del retardo en dar aviso correspondiente, oblig�ndose a la vez a presentar denuncia ante la autoridad competente, copia de la cual deber� hacer llegar a la oficina del Banco donde se tiene radicada la cuenta�.

(subraya la Sala) De la cl�usula transcrita se establece con claridad, que el cuentacorrentista asumi� una obligaci�n de vigilancia y custodia sobre los talonarios o chequeras que recibiera del banco, y que las contingencias derivadas del extrav�o de estos eran de su responsabilidad. En punto de la situaci�n que se viene analizando, la Sala de Casaci�n Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en se�alar: �ha sido uniforme la jurisprudencia al precisar que � por disposici�n del art�culo 1391 del C�digo de Comercio, la responsabilidad del banco, derivada del pago de un cheque falso, cesa cuando el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes, es decir, que la entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad empresarial de la que se ha hablado, originada en el pago de los instrumentos espurios, cuando el librador, o las personas por las que �l responde, hubieren incurrido en culpa que hubiere dado lugar a ello.

Pero como es di�fano en la aludida regla, debe existir un v�nculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteraci�n del t�tulo valor, es decir, que hay lugar a la exoneraci�n del banco en cuanto este demuestre la existencia de una culpa del girador ligada a la falsificaci�n del cheque de modo que pueda colegirse que �sta �ltima debe su existencia a aquella otra.

Por consiguiente, precisando lo que desprevenidamente se dijera en oportunidad anterior (G.J. No. 1943, Pag. 73 y trascrito en sentencia del 29 de noviembre de 1976) d�bese destacar ac� y con singular �nfasis, que no cualquier inobservancia atribuible al librador da lugar a la liberaci�n de responsabilidad del banco acusado de pagar cheques espurios, pues para que tal exoneraci�n se produzca es menester que la culpa de aquel se encuentre entroncada con la falsificaci�n de los mismos, de modo que sea posible inferir que esta �ltima debe su existencia a aquella otra.�.

Al respecto debe reiterarse entonces, que conforme a la prueba recaudada, existe plena evidencia que la demandante recibi� del banco demandado el talonario de cheques en el que se encontraban los esqueletos de los n�meros 0050947 y 0050949 materia del proceso, sin que al momento de su recepci�n hiciera observaci�n alguna, por lo que debe tenerse por acreditado que los mismos fueron entregados a satisfacci�n, m�xime cuando, en comunicaci�n de fecha mayo 2 de 2001 que obra a folio 60 del expediente, la coordinadora Regional inform� al Banco que los referidos cheques, �de acuerdo con diligencias de arqueo, se encuentran extraviados; y al no haber sido utilizados por parte de la Fiduciaria, damos orden de no pago��, lo que significa que efectivamente dichos instrumentos si entraron a la custodia y poder de mando de la cuentacorrentista y por lo tanto era la �nica legitimada y autorizada para la operaci�n de giro de los mismos.

La anterior situaci�n es corroborada por el representante legal de la sociedad demandante en el interrogatorio de parte que absolviera (v. f. 206), quien aunado a lo anterior, preciso que con ocasi�n de los hechos narrados en la demanda, no se inici� o formul� denuncia penal alguna. En la declaraci�n que rindi� MARIA NIDIA LOPEZ quien se desempe�aba como coordinadora Regional de la Fiduciaria de Occidente S. A. (v. f. 269), se precis� que ciertamente los cheques extraviados hab�an sido debitados en el extracto del mes de enero de 2001 y que las conciliaciones se hac�an una vez se reciben los extractos de las entidades bancarias y, al ser indagada si acostumbraba a firmar cheques en blanco, contest� que no recordaba y que el manejo de las chequeras estaba a cargo de la se�ora Catalina Peralta, quien manejaba toda la parte operativa de los negocios, entendido ello como la custodia de los pagos y recaudos, solicitar chequeras, etc., persona �sta que labor� hasta el mes de febrero de 2001, seg�n lo indic� el representante de la demandante en el interrogatorio de parte que absolvi�.

De este caudal probatorio, es decir, la misma demanda, el contrato de cuenta corriente bancaria, el interrogatorio de parte y la declaraci�n, se colige por la Sala que el cuentacorrentista viol� el mencionado contrato, le falt� cuidado, desatendi� su obligaci�n de guarda y vigilancia, bien fuera por su propio conducto o por medio de sus dependientes, lo cual guarda relaci�n determinante con el resultado producido con los cheques origen de la demanda que ocasion� el tr�mite del proceso.

Ahora, de conformidad con el art�culo 733 del Estatuto Mercantil, el legislador comercial indica refiri�ndose al cuentacorrentista que haya perdido el formulario, que es imperativo para �ste dar aviso sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlo efectivo, porque de lo contrario, es decir, si no se da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extempor�neo, la objeci�n por su pago s�lo tendr� cabida si la alteraci�n o la falsificaci�n fuere notoria.

Esto es, que el due�o del talonario perdido sin que tenga ingerencia o no su culpa en esa p�rdida, asumir� las consecuencias o solo las asumir� el banco por el pago del cheque con firma ap�crifa, si el due�o de la cuenta da aviso de la p�rdida antes de que sea pagado o si la falsedad es �notoria�. Y, en la misma sentencia que se viene comentando, la H. Corte refiri�ndose a la norma que se viene comentando, precis� que: �Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hip�tesis particular�sima que, por lo mismo, merece un manejo dis�mil, imp�nese resaltar que el art�culo 733 del C�digo de Comercio exige distinguir el pago de cheque falsificados o adulterados, sin mediar su perdida por parte del due�o de la chequera �riesgo propio de la circulaci�n-, como lo prev�n las normas aludidas en los p�rrafos precedentes, de aqu�l que se haga de t�tulos igualmente ap�crifos, pero precedido de la �p�rdida�, evento �ste que est� regulado exclusiva y preferentemente por la disposici�n que se acaba de mencionar. �Evidentemente, en esta especial circunstancia, el due�o de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, seg�n voces de los art�culos 714 y 1382 ib�dem, �que hubiere perdido uno o m�s formularios�, deber� avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extempor�neo, la objeci�n por su pago s�lo tendr� cabida si �la alteraci�n o la falsificaci�n fueren notorias�.

(subraya la Sala). Quiera decir lo anterior, que es obligaci�n del cuentacorrentista en el evento de extrav�o de uno o varios cheques dar informaci�n inmediata al banco girado a fin de que �ste se abstenga de pagar el importe incorporado en los mismos, so pena de que la entidad bancaria quede eximida de cualquier responsabilidad por el pago que se cumpla.

M�s adelante, la misma Corte en el fallo que se viene memorando advirti� que ��el art�culo 733 del C�digo de Comercio act�a sobre la premisa consistente en que una vez el cuentacorrentista ha recibido sin reparo la chequera, si uno o varios de los formularios salen de sus manos, a �l le ser� atribuible semejante desatenci�n en su custodia, de suerte que ser� su misma conducta la que le har� asumir las consecuencias del pago que se realice del cheque elaborado en uso de esos formatos, sin que en esta hip�tesis pueda verse favorecido con la presunci�n de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria, salvo que la falsedad sea notoria o que, no si�ndolo, hubiere dado aviso oportuno del extrav�o, supuestos estos en los que la responsabilidad recaer� entonces en el banco.� Entonces se precisa por la Sala, que el aviso a que se refiere el art�culo 733 del c�digo de comercio, se entiende oportuno si el banco recibe la notificaci�n de la p�rdida del cheque antes de que se haga el pago, porque con ello lo que se pretende es prevenir que se haga efectivo el cobro que en el t�tulo se ha incorporado en forma irregular o fraudulenta.

En el caso en estudio, est� claro que los cheques cuestionados fueron pagados el 10 y 22 de enero de 2001 y que solo hasta el 2 de mayo de 2001, es decir, despu�s de m�s de cuatro meses, comunica por escrito a Megabanco el extravi� de los referidos cheques y adicionalmente a ello, manifiestan que dan orden de no pago (v. f. 60), no sonantes advertir, que mensualmente recib�an el extracto bancario, raz�n por la cual no se entiende el porque no se hizo la reclamaci�n en forma oportuna.

As� las cosas, est� plenamente demostrado que la entidad cuentacorrentista incumpli� los deberes o obligaciones consignadas en el contrato de cuenta corriente, as� como la orden imperativa consagrada en la norma comercial que se viene analizando, pues iterase, no se dio aviso al banco antes del pago de los cheques sobre el extravi� de los mismos.

En estos t�rminos se desnaturaliza uno de los presupuestos a que se refiere el art�culo 733 del c�digo de comercio, para responsabilizar al banco girado por el pago de los cheques girados y extraviados, como era el de el aviso oportuno. En relaci�n a lo �notorio� de la falsedad en la firma, debe para comenzar acotarse que en este caso no existe ni se ha alegado un presunto borr�n, tachadura o enmendadura.

Dice la Corte Suprema de Justicia: �Es notorio lo manifiesto, palmario, patente o, como lo ha dicho la Corte, �la evidencia clara de una cosa, es decir, cuando ella supone un resalto a la simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un an�lisis minucioso, una comparaci�n de detalles min�sculos que solo logran advertirse con ayudas t�cnicas o conocimientos.

De all� que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos deja de serlo.� (sentencia de 31 de julio de 2001, exp.5851 no publicada oficialmente). De suyo, entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustra�da al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o t�cnicas.

Ante la presencia de adulteraci�n semejante el banco responder� por el pago que haya hecho del t�tulo valor, independientemente de cualquier otra consideraci�n, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extrav�o del formulario respectivo.� As� las cosas, para objetar el pago debi� entonces el cuentahabiente o parte demandante, acreditar que la adulteraci�n es notoria, lo cual no ocurri�, como tampoco lo ser�a viable a trav�s de una prueba pericial, pues esta se encaminar�a a detectar la falsificaci�n de la firma, asunto que para el caso en cuesti�n no era lo que estaba en juego, lo era la notoriedad por virtud a los postulados del art�culo 733 del c�digo de comercio, para lo cual no es procedente la prueba pericial, pues en verdad el car�cter ostensible de la adulteraci�n, debe apreciarse no desde la perspectiva del perito sino de la persona destinataria de la observaci�n en este caso del empleado bancario.

Admitir, en gracia de discusi�n la prueba pericial para probar la notoriedad de la adulteraci�n, equivaldr�a a afirmar impl�citamente que en cada empleado del banco hay un experto graf�logo, porque aquello que es evidente a los ojos del experto no puede ser igual para el observador corriente pues si as� lo fuera no ser�a necesaria la prueba pericial.

Naturalmente al empleado bancario profesional le es exigible una cautela y conocimientos especiales, pero no con grado especial de cientificidad. Otros son los medios posibles para demostrar la notoriedad de la adulteraci�n, como por ejemplo recurrir al testimonio t�cnico como lo prev� el art�culo 227 del c�digo de procedimiento civil. �En lo que hace a la notoriedad de la falsedad es de verse que si, por mandato del art�culo 177 del C. de P. C., concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur�dico que persiguen, no resulta adecuado esperar que el banco sea el encargado de traer al proceso la evidencia de que la �falsificaci�n no fue notoria, o sea de dif�cil verificaci�n�, habida cuenta que si el cuentacorrientista que ha extraviado el t�tulo y no lo ha comunicado al banco o lo ha comunicado por fuera del t�rmino es quien pretende reservarse el derecho de objetar el pago efectuado por el librado, es a �l, y solo a �l, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento conten�a un falsedad o alteraci�n palpable, m�s si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprender�a de dicha demostraci�n, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundar� en beneficio exclusivo del cuentahabiente.� En el marco de las anteriores premisas y sustentado el fallo en las citas jurisprudenciales, como est� demostrado que los cheques objeto de la litis fueron sustra�dos del talonario que le fue entregado a la demandante y que esa p�rdida tuvo ocurrencia por descuido en la guarda y observaci�n del buen manejo de los esqueletos o cheques por parte del cuentacorrentista con lo cual incumpli� el contrato de cuenta corriente bancaria seg�n la cl�usula octava, adem�s por no haberse emitido a tiempo la comunicaci�n sobre el extrav�o del cheque y tampoco haberse acreditado, demostrado o probado por el actor, que la falsificaci�n era notoria, el demandante no pod�a objetar el pago hecho por el banco y por lo mismo estas circunstancias eximen a la parte demandada de la responsabilidad endilgada, razones que dan asistencia al fallo proferido en la primera instancia y que por lo tanto conducen a su confirmaci�n. Sobre este particular, lo primero que se advierte, es que la responsabilidad contractual, tiene su origen cuando alguna de las partes no cumple las obligaciones adquiridas, las satisface parcialmente o las ejecuta con retardo causando con su conducta da�o o perjuicio.

Frente al punto ha se�alado la Corte Suprema de Justicia que �el fen�meno del incumplimiento por uno de los contratantes, de lo pactado, da lugar, si se trata de contratos bilaterales, a que opere la condici�n resolutoria t�cita, dando origen a favor del otro contratante que ha cumplido o est� presto a cumplir sus propias prestaciones, al derecho alternativo para pedir la resoluci�n o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnizaci�n de perjuicios�.

De lo anterior deviene que �la acci�n resolutoria contractual requiere, para su viabilidad y procedencia, de las siguientes tres condiciones esenciales: �a) existencia de un contrato bilateral v�lido; b) incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para �l gener� el pacto, porque en eso consiste la realizaci�n de la condici�n t�cita; y c) que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convenci�n, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos�.

Precept�a el art�culo 1382 del C�digo de Comercio: �Por el contrato de dep�sito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco� Respecto al tema, la Superintendencia Bancaria de Colombia ha conceptuado: ��GENERALIDADES DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

El principio de la autonom�a de la voluntad privada, rector del Derecho Privado, no obstante haber surgido algunas restricciones en su esfera de aplicaci�n, sigue rigiendo en su plenitud en el campo contractual entre los particulares. (�) �Es en desarrollo de este postulado que las relaciones jur�dico contractuales sean enmarcadas de la normatividad del derecho privado, d�ndole ciertas, amplias y determinadas facultades, como son el consensualismo, forma �sta t�pica de controlar y seg�n la cual, lo acordado en libertad y conforme a lo prescrito en la Ley, es ley para las partes.

(�) �� teniendo en cuenta que el contrato de cuenta corriente bancaria es aqu�l en el cual, facultados los titulares para hacer dep�sitos y retiros de dineros y cheques en un establecimiento bancario, y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convencida, con el Banco, seg�n lo reza el Art�culo 1.382 del C�digo de Comercio, pasamos a precisar y diferenciar los t�rminos �cancelar� y �saldar� una cuenta corriente bancaria.

Por �cancelar� se entiende la acci�n proveniente del Banco y tenidente (sic) a sancionar al titular por el mal manejo de su cuente corriente, terminando de est� manera unilateralmente el contrato�.� �C. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO; BILATERALIDAD, DIFERENCIAS CON LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO, Por otro lado, el contrato de cuenta corriente bancaria tiene caracter�sticas y modalidades que lo especifican, cuales son el consensualismo, el ser un contrato aut�nomo e independiente, de tracto sucesivo, oneroso, bilateral, t�pico, conmutativo y generalmente de adhesi�n, Esta �ltima modalidad, aunque consagrado, la pr�ctica general muestra que son los Bancos los que se imponen de manera uniforme a los clientes, sin ser posible la discusi�n de los t�rminos del contrato�� Otra cosa distinta a la bilateralidad, obligaciones y derechos de las partes es la facultad o posibilidad que tienen tanto el Banco como el titular de cerrar unilateralmente la cuenta; cualquiera que sea el motivo aducido, pues esto no desconoce derechos ni implica incumplimiento de obligaciones y mal podr�an en este tipo de contrato, consensual por excelente, obligar o alguna de las partes en continuar con el contrato�. �Al respecto, el acuerdo interbancario de 1975, en plena vigencia, en su Art�culo 17 tiene previsto que: ��Los Bancos asociados deber�n cancelar las cuentas corrientes cuyo manejo se haga en forma incorrecta o descuidada, no cumpliendo el depositante con las obligaciones construidas en el momento de la celebraci�n del contrato, y en especial cuando gira cheques sin provisi�n total de fondos.� (Resalta el Tribunal). �Queda claro que si puede terminarse unilateralmente el contrato de cuenta corriente bancaria, ya sea cancel�ndola o sald�ndola�.� (MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON Jefe de Divisi�n Bancos -Concepto 11398).

Existe prueba dentro del expediente en el sentido de que el manejo dado por la sociedad demandante a la cuenta corriente abierta en el Banco demandado no fue la apropiada, as� mismo que fue decisi�n de la entidad proceder a su cancelaci�n como lo inform� ante la CIFIN, por haberse incurrido en el giro de once (11) cheques encontr�ndose en sobregiro el cuentacorrentista.

Ahora, es importante anotar, de acuerdo a las pruebas documentales que obran en el expediente (folio 48 y 49 C. 1), que BANCOLOMBIA en fecha 8 de Julio de 2004 procedi� a corregir el reporte efectuado a la Central de Informaci�n Financiera - CIFIN - en el sentido de indicar que la cuenta fue saldada voluntariamente, debido a que el manejo de la misma se realiz� en forma irregular, por cuanto previo a ello, debi� generar una comunicaci�n dirigida a PRODUCCIONES SALVO LTDA, inform�ndole sobre la decisi�n de cancelar la cuenta por mal manejo (folios 48 y 49 C. 1), lo cual no hizo, circunstancia, que en principi� conllevar�a a pensar que se generar�a una responsabilidad contractual a cargo de la entidad financiera al haberse reportado la informaci�n, sin haber cumplido con los requerimientos contemplados por la ley para el efecto, lo que subsan� modificando el reporte ante la solicitud de saldar la cuenta realizada por la sociedad demandante.

No obstante lo anterior de las pruebas que obran en el expediente (documentos, testimonio, interrogatorio de parte del demandante y dictamen pericial), no se acredita que el reporte acaecido hubiere sido el causante directo para que la entidad demandante hubiere suspendido totalmente sus actividades y finalmente su cierre. En efecto, del testimonio de CARLOS ANTONIO MONROY FIGUEROA - gerente de CORCINTAS LTDA. � que es el �nico que se recaud�, no se evidencia en ninguno de sus apartes que el reporte a que nos hemos venido refiriendo hubiese generado la terminaci�n de las relaciones comerciales que sosten�a con PRODUCCIONES SALVO LIMITADA, el d�a 27 de Mayo de 2004, m�xime que al ser preguntado �S�rvase informarle al despacho si para la aprobaci�n del cr�dito a PRODUCCIONES SALVO, usted consult� los reportes de las centrales de riesgo de esta sociedad, espec�ficamente los de las SIFIN (sic) CONTEST�: no se hizo.� Y, en cuanto a la terminaci�n de las relaciones comerciales con sus clientes CARREFOUR y DEISA EBANO, no se acredit� fehacientemente cual fue la causa, pues sobre ese particular no se alleg� ning�n documento y tampoco se recepcion� testimonio de alguno de sus representantes, es decir, son simples manifestaciones sin respaldo probatorio.

Por su parte, la prueba pericial que se practic� sencillamente lo que demuestra es que para el a�o 2003, cuando ya se hab�a realizado el reporte, la empresa demandante tuvo un incremento en sus ventas de $17.043.000,00 con relaci�n al a�o inmediatamente anterior, esto es, 2002. Y, en cuanto al contrato de arrendamiento suscrito entre PRODUCCIONES SALVO LTDA y el BANCO COLPATRIA respecto de la bodega ubicada en la Calle 165 A No. 22 � 85 de esta ciudad, del cual se afirma no se pudo hacer uso de la opci�n de compra debido a que no obtuvo un respaldo para tal fin por el comentado reporte, lo �nico que se puede decir de ello es que igualmente corresponde a una mera declaraci�n sin respaldo valedero.

Concl�yese entonces, que al ser el da�o uno de los elementos que configuran la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostraci�n recae en quien demanda, lo que implica que, por regla general, el actor en esta clase de asuntos est� obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, por lo que, en el caso que nos ocupa resultaba necesario probar que, con motivo del reporte a la CIFIN, las entidades que contrataban con la sociedad PRODUCCIONES SALVO LTDA se vieron en la necesidad de dar por terminadas las relaciones comerciales que sosten�an y que adem�s la entidad demandante no pudo hacer uso de la opci�n de compra de la bodega que obtuvo en arrendamiento con el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA, lo que no aconteci�, circunstancias que a la postre, seg�n se afirma, conllevaron al cierre de la empresa.

Al efecto, debe tenerse presente que es principio de derecho, que quien alegue determinada situaci�n en su favor debe demostrarla para que pueda tener validez y ser reconocida, como se desprende de lo estatuido por el art�culo 177 del C. de P. C., seg�n el cual incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jur�dico por ellas perseguido. Precisiones tomadas de la obra TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

TAMAYO JARAMILO, Javier. Tomo I. Editorial Legis. P�g. 8 Tomado de G.J. Tomo XXXVII, p�g. 405 �el fen�meno del incumplimiento por uno de los contratantes, de lo pactado, da lugar, si se trata de contratos bilaterales, a que opere la condici�n resolutoria t�cita, dando origen a favor del otro contratante que ha cumplido o est� presto a cumplir sus propias prestaciones, al derecho alternativo para pedir la resoluci�n o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnizaci�n de perjuicios�.

C.S.J., Cas. Civ. Sent. 27 enero 1981. C.S.J. Sala de Casaci�n Civil. Sentencia 18 de diciembre de 2008. Expediente 2005-0031. CONTRATOS BANCARIOS. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Editorial Legis. 5ta edici�n.2002. Pag.184. Sobre el punto, BANCOLOMBIA, en su p�gina web HYPERLINK "http://www.grupobancolombia.com/seguridades/laClonacion.asp" http://www.grupobancolombia.com/seguridades/laClonacion.asp, indica al usuario: ��Qu� es? Consiste en la copia de la banda magn�tica de las tarjetas, para realizar fraudes. �C�mo ocurre? Puede ocurrir en los cajeros autom�ticos o los Establecimientos Comerciales, al momento de retirar o pagar.

Consiste en la copia de la banda magn�tica de las tarjetas, para realizar fraudes. Los delincuentes utilizan para esto un dispositivo de tarjetas que copia informaci�n solamente deslizando la tarjeta por su ranura, y puede ser puesto en los cajeros autom�ticos o PAC electr�nicos. Tambi�n instalan otro dispositivo para copiar su clave. En el caso de tarjetas de cr�dito, adem�s de poder fabricar una id�ntica a la suya, los delincuentes podr�n realizar compras a su nombre falsificando la firma.

Tambi�n saber su clave secreta, por lo que la observar�n en un momento de distracci�n. Por esta raz�n es tan importante que la operaci�n de pagos con Tarjetas se haga en presencia del cliente, para evitar que el pl�stico sea manipulado por delincuentes.� Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 8 de Septiembre de 2003. Cfr. Sentencia citada. C.S.J., sent. 17 junio 1948.

G.J., t. LXIV, pag. 456. C.S.J., Cas. Civ. Sent. 27 enero 1981. PAGE \* MERGEFORMAT 2 PAGE \* MERGEFORMAT2 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. W`�� $ ) 4 9 > ? 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G�49 C�la Calle �la Central�la CIFIN�la Corte Suprema�la Ley�la Sala�LA SENTENCIA IMPUGNADA�la Superintendencia Bancaria�LA TERMINACION UNILATERAL �ProductID %%$('(f)h)�)�)�/�/<1?1H1L1w<z<==vDD�D�D�E�E�E�E�E�E�E�E�E�EFF;JAJY YqitiA{N{x}�}~~ҋՋ��ԛܛ>�G��'�0�>��j�x��)�,�<�A�I�K�L�N�O�Q�R�T�U��~��)�,�9�G�I�K�L�N�O�Q�R�T�U��333333�&$(�i�i+l>l�lm��/��G�I�K�L�N�O�Q�R�T�U��%�%r0u0�1�1�<=I=e=�= >g>i>KKEdNdiflf�g�g�g�gh�h�h�hiEiLiPirisi�j�jkk�k�k�k�k�k�k5l<l�l:m��Y�/��~�G��y�*od��NId뾄��h��^�h`��o(�h��^�h`��o(.��0�^��`�0�5o(..��0�^��`�0�o(... ��0�^��`�0�o(.... �8��^�8`��o(..... �8��^�8`��o(...... ��`�^��`�`�o(....... ��`�^��`�`�o(........�)��^�)`��OJPJQJ^Jo(-��^��`��OJ QJ ^J o(�h�Ho�� ^�� `��OJ QJ o(�h�H��^��`��OJQJo(�h�H��i��^�i`��OJ QJ ^J o(�h�Ho��9��^�9`��OJ QJ o(�h�H�� ^� `��OJQJo(�h�H��^��`��OJ QJ ^J o(�h�Ho��^��`��OJ QJ o(�h�H��NI�y��g� $ $ $ $ $ $ $ $+xR&nN��OSW�~5" �- +} �V �w �~DjS""9Ls @�v,GK*[�_�c�($?u&,)�W*�!-\.h&/02�64 9�y;�6<P =a}=[9>�6E�QE�^G� I4J�zK/M�]O�dP�R�T7T�U�hX�oY\ 8]Uv]dC_%O_Za:`c3gvbh�ni�Kk�n�)o�`q;us�td'u�w�xfz�z{p��v�M�3�s)��8�U��c�k7�G��_�%t��$��J�Y�3��1�A��I�^�We�}8�-D��[�rY�NC�[I�y�du�Y}�p�;x�8��D�No��rb��-�oB�i&�]&��4=�^�4@��x�[4�y�/��3��R��i��3��(�we��t��:X�5j��+�Js��#��5 �~!��U��+��@�66p266��h@��Unknown��G��* ��Times New Roman5��Symbol3.��* ��ArialK,��Bookman Old StyleE.��Century GothicA.��Trebuchet MS7.��{ @�Calibri7��K@�Cambria5.�*a��Tahoma?=� �* ��Courier New;��WingdingsA�� B�Cambria Math"q��Hz'�R��R��#��t��$��y�I��20A�� 3�q��HP ��$P��"92!xx��Ana Maria CuellarAna Maria Cuellar��Oh��+'��0�� $ DP\ ht|��Ana Maria CuellarNormalAna Maria Cuellar28Microsoft Office Word@F�0@hFe�M�@��9�@�;�M�#��՜.��+,��D��՜.��+,��,�hp|�� tA�T�tulo� 8@_PID_HLINKS�A�!2<http://www.grupobancolombia.com/seguridades/laClonacion.asp� !"#$%&'()*+,-./0123456789:;<=>?@ABCDEFGHIJKLMNOPQRSTUVWXYZ[\]^_`abcdefghijklmnopqrstuvwxyz{|}~��Root Entry�� F��I�M��Data ��1Table��t;WordDocument ��8rSummaryInformation(��DocumentSummaryInformation8��MsoDataStore��I�M��I�M�O�C��3DAMU��VQ�==2��I�M��I�M�Item �� Properties��UCompObj�� }�� <b:Sources SelectedStyle="\APA.XSL" StyleName="APA Fifth Edition" xmlns:b="http://schemas.openxmlformats.org/officeDocument/2006/bibliography" xmlns="http://schemas.openxmlformats.org/officeDocument/2006/bibliography"></b:Sources> <?xml version="1.0" encoding="UTF-8" standalone="no"?> <ds:datastoreItem ds:itemID="{95AAD03B-C0D0-4B31-AF8E-2F27AF1AD543}" xmlns:ds="http://schemas.openxmlformats.org/officeDocument/2006/customXml"><ds:schemaRefs><ds:schemaRef ds:uri="http://schemas.openxmlformats.org/officeDocument/2006/bibliography"/></ds:schemaRefs></ds:datastoreItem>�� F+Documento de Microsoft Office Word 97-2003 MSWordDocWord.Document.8�9�q