República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicados: 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado Acusados: Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza Delito: Lavado de activos Motivo: Apelación sentencia y auto Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 018 Fecha: 12 de febrero de 2020 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos, por un lado, por la defensa de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de la cual los condenó como cómplices del delito de lavado de activos; y, por otro lado, por Ismael Cubides Rodríguez, en contra del auto del 18 de diciembre de 2019, a través del cual dicho juzgado le negó la sustitución de la detención preventiva intramural, por la domiciliaria.
II. Síntesis de los hechos Según la fiscalía, el 16 de mayo de 2007, alrededor de las 11:00 a.m., en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad, Ismael Alejandro Cubides 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 2 Ruiz se disponía a viajar a Quito (Ecuador). No obstante, el patrullero de la Policía Nacional Jhon Richard García encontró en su equipaje la suma de 160.000 euros envueltos en papel carbón y plástico.
El dinero fue incautado y como quiera que esta persona no brindó justificación alguna acerca de su origen y su perfil financiero no correspondía al de alguien que pudiera adquirir tal monto, fue procesada por el delito de lavado de activos. El 23 de diciembre de 2016 falleció. Luego de varias labores investigativas, miembros de la policía judicial establecieron que el dinero incautado a Ismael Alejandro Cubides Ruiz pertenecía a sus padres Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza y que sus perfiles financieros tampoco permitían establecer el origen lícito de las divisas.
Por estos motivos, estas personas son judicializadas como posibles coautoras del delito de lavado de activos. III. Antecedentes procesales relevantes 1. El 5 de septiembre de 2018 el Juzgado 63 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza por el punible de lavado de activos.
Estos no aceptaron cargos. 2. El 6 de noviembre de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación con acta de preacuerdo. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3. El 20 de febrero de 2019 ese despacho improbó el preacuerdo suscrito entre la fiscalía, la defensa y los procesados.
El representante del Ministerio Público apeló esa decisión y el 22 de abril de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó el auto y, en su lugar, aprobó el preacuerdo a través del cual los acusados aceptaron su responsabilidad penal, a cambio de que la fiscalía degradara su participación de coautores a cómplices. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 3 4.
El 5 de noviembre de 2019 el juzgado corrió el traslado del artículo 447 del CPP y dictó sentencia. La defensa apeló y el 5 de diciembre de 2019 el proceso le fue asignado a esta sala. 5. El 13 de diciembre de 2019 Ismael Cubides Rodríguez le solicitó al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado sustituir la pena de prisión impuesta en la sentencia, por prisión domiciliaria.
Adujo que es un adulto de 66 años, que colaboró con la justicia, que no es un criminal ni ha pertenecido a ninguna organización criminal, que carece de antecedentes penales, que cuenta con arraigo y que, debido a una mala asesoría y en aras de proteger a su hijo, se atribuyó la propiedad de un dinero que no le pertenecía. 6. El 18 de diciembre de 2019 el juzgado estudió su petición y la despachó desfavorablemente.
El acusado apeló y el 29 de enero de 2020 le correspondió a esta sala resolver el recurso. IV. Fundamentos de las decisiones recurridas 1. La sentencia condenatoria: a. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. b. Como quiera que el preacuerdo se dirigió a obtener una ventaja punitiva por la tipificación de la conducta en calidad de cómplice, fijó la pena de prisión en 48 meses y la de multa en 325 salarios mínimos.
Además, les impuso la inhabilidad para el ejercicio de funciones y derechos públicos por el mismo término de la pena de prisión. c. Estudió el artículo 63 del CP, en su redacción original y con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, y encontró que por 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 4 virtud de ambas normas no había lugar a concederles la suspensión condicional de la pena.
Adicionalmente, rechazó la solicitud de la defensa de tomar lo favorable de ambas normas y concederle el sustituto. En torno a la prisión domiciliaria, advirtió que por favorabilidad era aplicable el artículo 38 del CP, en su redacción original; sin embargo, como el delito de lavado de activos tiene como pena mínima ocho años de prisión, no se acreditaba el factor objetivo y no había lugar a su concesión. d. Por último, compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para investigar la posible comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y emitió las órdenes de captura. 2.
El auto del 18 de diciembre de 2019: a. Con fundamento en el artículo 40 del CPP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el juzgado advirtió que era competente para pronunciarse de fondo sobre la petición de Ismael Cubides Rodríguez, toda vez que la sentencia no estaba en firme. b. Encontró que, si bien el acusado acreditaba tener más de 65 años, condiciones personales favorables y no tener antecedentes penales, en Colombia existe una política criminal dirigida a reprochar con contundencia el punible de lavado de activos por el cual fue condenado.
Además, las circunstancias como aquel y su esposa materializaron el delito son de suma gravedad: instrumentalizaron a su hijo para sacar del país un monto importante de divisas y no estuvieron en capacidad de acreditar su licitud. En consecuencia, debido a la gravedad de la conducta, no le concedió el sustituto del artículo 314.2 del CPP. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 5 V. Fundamentos de los recursos interpuestos 1.
En relación con la sentencia, la defensa de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza le solicitó al tribunal revocarla parcialmente y concederles la suspensión condicional de la pena o, subsidiariamente, la prisión domiciliaria. Al efecto argumentó: a. El juzgado dictó sentencia de forma acelerada y sin estudiar con detenimiento la aplicación del principio de favorabilidad ni la procedencia de la suspensión condicional de la pena.
Por una parte, el artículo 63 del CP fue introducido por la Ley 599 de 2000 y exigía que la pena no superara los tres años de prisión. Más adelante, la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 amplió ese monto a cuatro años. De modo que, la reforma pretendió beneficiar a aquellas personas que hubiesen sido condenadas a una pena superior a tres años, pero inferior a cuatro.
Por otra, la Ley 1142 de 2007 introdujo el artículo 68 A del CP y solo prohibía la concesión del subrogado para las personas que hubieran sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores. Con la modificación de la Ley 1709 de 2014, se incluyó el listado de delitos excluidos de cualquier beneficio, entre ellos, el de lavado de activos, pero esta no es aplicable, porque es desfavorable a los intereses de los acusados. b. Así, por virtud del principio de ultraactividad de la ley, se debe aplicar el artículo 63 del CP, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.
Y, en atención al principio de retroactividad de la ley, el artículo 68 A incorporado por la Ley 1142 de 2007. c. Aunado a lo anterior, los acusados tienen arraigo, carecen de antecedentes penales, no son cabecillas de organizaciones criminales, son mayores de 65 años y han atendido el llamado de la administración de justicia. Se trata de personas que fueron mal asesoradas, que se atribuyeron la propiedad de un dinero que no les pertenecía y que 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 6 perdieron un hijo como consecuencia de todo este entramado.
En este caso, imponerles una pena de prisión no sería hacer justicia. 2. En torno al auto que le negó a Ismael Cubides Rodríguez la sustitución de la pena de prisión, por la domiciliaria, le pidió al tribunal que lo revoque y que, en su lugar, acceda a ella, a la suspensión de su pena o a la prisión domiciliaria. Refirió lo siguiente: a. La decisión del juzgado es parcializada y obedece a una retaliación en su contra, porque el Tribunal Superior de Bogotá le revocó el auto por medio del cual improbó el preacuerdo.
Ella se hizo evidente en su argumentación, pues aduce que de no haber negociado su responsabilidad, se hubiera enfrentado a una pena mayor. b. La gravedad de la conducta la basó en la manera camuflada como él y su esposa embalaron las divisas en la maleta de su hijo; no obstante, esa es una afirmación carente de prueba. Además, resulta ilógico que su propio hijo lo hubiera involucrado en hechos tan graves, lo que realmente ocurrió es que a él le entregaron los euros y creyó que podría justificarlos con el patrimonio de su padre. c. Como el dinero fue objeto de extinción de dominio y pasó a ser de propiedad del Estado, no se vulneró el orden económico y social.
Adicionalmente, argumentó que, si se compara la cantidad de euros incautada, con las fortunas de los grupos armados organizados, resulta irrelevante. VI. Fundamentos de las decisiones En primer lugar, el tribunal resolverá el recurso de apelación interpuesto por los acusados en contra de la sentencia condenatoria y, en segundo lugar, se ocupará del auto proferido por el juzgado de primera instancia el 18 de diciembre de 2019. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 7 1.
Decisión del recurso de apelación contra la sentencia A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito especializado de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripción de la reforma en perjuicio de los condenados que son apelantes únicos. B. Legitimidad de la actuación 2.
Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular, la corporación encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías especializadas y los juzgados del circuito especializado han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, el proceso respetó la estructura lógica del trámite abreviado consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación, presentó el escrito de acusación con acta de preacuerdo y, pese a que el juez de conocimiento declaró la ilegalidad de ese acto, esta sala revocó esa decisión y verificó la legalidad del preacuerdo presentado por las partes; aquel surtió el traslado del artículo 447 del CPP y dictó la sentencia de rigor. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 8 Por último, se respetaron los derechos de los procesados.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación. C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria 3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a la suscripción de un preacuerdo, es de advertir que no escapa a la sala el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte de los imputados.
En el caso presente, el tribunal cuenta con múltiples elementos materiales probatorios como lo son: la noticia criminal; el informe ejecutivo de la POLFA del 15 de mayo de 2007 contentivo de las actas de incautación de 800 billetes de 100 euros y 1600 billetes de 50 euros, con sus respectivos rótulos y cadena de custodia, de la actuación de primer respondiente, del acta de derechos del capturado y el interrogatorio rendido por Ismael Alejandro Cubides Ruiz; el acta de retención de divisas y la resolución sancionatoria proferidas por la DIAN; otro interrogatorio de Ismael Alejandro Cubides Ruiz y el auto por medio del cual el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado precluyó la actuación seguida en contra de esa persona, por su fallecimiento.
También se cuenta con la sentencia del 12 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Bogotá, a través de la cual concluyó que no existía ninguna prueba de que los 160.000 euros incautados tuvieran origen en las actividades lícitas desplegadas por Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza y que la forma como estos fueron hallados se corresponde con el modus operandi que las organizaciones criminales usan para lavar activos: oculta en una maleta de doble fondo y embalada especialmente para evitar su detección por rayos x. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 9 Además, con los informes de plena identidad y, finalmente, las declaraciones de Ismael Cubides Rodríguez, Jackeline Ruiz Daza y Hernán Cubides Rodríguez.
Adicionalmente, si a ello se agrega la aceptación expresa de responsabilidad por la que optaron los acusados, existe fundamento razonable para tomar por desvirtuada la presunción de inocencia que los cobija. En estas condiciones, la renuncia de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza al derecho que les asiste a un juicio con todas las garantías, es compatible con la realización de los fines del proceso.
D. Sobre los cuestionamientos a la declaratoria de responsabilidad 4. Tal como lo acaba de establecer el tribunal, de los elementos materiales probatorios allegados al trámite y de la aceptación de responsabilidad por la que los acusados optaron a cambio de la degradación de su participación y los beneficios punitivos que esa comporta, existe fundamento razonable para tener por desvirtuada la presunción de inocencia de que son titulares.
Y ello es así en relación con los hechos por los cuales la fiscalía los acusó, los que de manera voluntaria y asesorada aceptaron y por los cuales el juzgado de primera instancia los condenó. En tal virtud, la defensa no tiene legitimidad para cuestionar aspectos relacionados con la declaratoria de responsabilidad, como lo es pedirle a la sala que al momento de dictar la sentencia, tenga en cuenta que el dinero objeto del ilícito no les pertenecía a los acusados y que estos se atribuyeron su propiedad por una mala asesoría. Si su expectativa era controvertir las pruebas de cargo frente a ese aspecto en particular, simplemente no debieron optar por un procedimiento abreviado ni sus consecuentes beneficios punitivos, sino por alentar sus pretensiones dentro de un juicio oral y público con todas las garantías.
Sobre esa base, es jurídicamente incorrecto y éticamente reprochable, que, 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 10 después de allanarse, pretendan la revocatoria del fallo dictado con base en el allanamiento. De acuerdo con la ley, este es irretractable. Así, como Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza renunciaron a su derecho a un juicio y ese acto fue convalidado por la autoridad judicial competente, no hay duda que deben asumir las consecuencias jurídicas de su decisión. E. El caso concreto 5.
El recurrente le solicita al tribunal que le conceda a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. En relación con lo primero, explicó que de aplicar ultractivamente los requisitos del artículo 63 del CP, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, y retroactivamente los del artículo 68 A del CP, incorporado por la Ley 1142 de 2007, los acusados acreditan los presupuestos.
Frente a lo segundo, refirió que estos cuentan con arraigo, condiciones personales y familiares, son mayores de 65 años, no tienen antecedentes penales y no son cabecillas de ninguna organización criminal. Además, para apoyar sus peticiones puso de presente que los acusados aceptaron su responsabilidad por un delito que no cometieron y por el cual su hijo perdió la vida.
Pues bien, la corporación debe tomar postura en relación con estas solicitudes. 6. Antes de analizar el fondo del asunto, la sala considera preciso recordar que, de acuerdo con los artículos 29 de la Constitución Política y 6° del CP, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
En consecuencia, el principio de favorabilidad al que hace referencia la defensa le impone al tribunal verificar que se esté ante un conflicto de leyes en el tiempo y, de ser así, realizar un juicio para establecer cuál de estas resultaría ser la más benéfica. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 11 7.
Desde esta perspectiva, en relación con la primera solicitud, el tribunal debe considerar que, de un lado, el 16 de mayo de 2007 Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza cometieron la conducta delictiva y para esa época estaba vigente el artículo 63 del CP, en su redacción original, que autorizaba la suspensión de la pena privativa de la liberad por un periodo de dos a cinco años, si concurrían dos requisitos: uno objetivo, que la pena impuesta no excediera los tres años de prisión, y uno subjetivo, que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado y la modalidad y gravedad de la conducta, indicaran que no existe la necesidad de ejecutar la pena.
Es menester aclarar que el artículo 68 A del CP, que invoca la defensa, fue adicionado por la Ley 1142 de 2007, que entró en vigor el 28 de julio de 2007, es decir, después de la comisión de los hechos. De modo que, bajo este régimen, los acusados no tienen derecho a acceder al subrogado invocado, pues no acreditan el presupuesto objetivo del artículo 63 del CP, dado que la pena que les fue impuesta supera los tres años de prisión. 8.
Ahora bien, el régimen legal para la concesión de subrogados ha variado durante el tiempo que cursó el proceso penal y este fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo genera que en situaciones como la presente, pueda existir disparidad de criterios para determinar qué normatividad aplicar. En este orden, se tiene lo siguiente: a. La Ley 1709 de 2014 modificó el artículo 63 del CP y estableció que para acceder al subrogado penal la pena impuesta no podía superar los cuatro años de prisión, la persona sentenciada no debía tener antecedentes penales y no podía tratarse de una condena por los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; y, en caso de tener antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, debía considerarse que las condiciones personales, sociales y familiares fueran indicativas de que no existía necesidad de ejecutar la pena. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 12 b. El artículo 68A del CP fue adicionado por la Ley 1142 de 20071 y ha sido objeto de múltiples modificaciones: por las leyes 1453 de 20112, 1474 de 20113, 1709 de 20144, 1773 de 20165 y 1944 de 20186.
La primera reforma modificó el inciso 2° del artículo 68A del CP, enlistó las conductas punibles sobre las cuales prohibió la concesión de la ejecución de la pena e incluyó el lavado de activos. Sin perjuicio de las modificaciones de que ha sido objeto esta norma, la prohibición por este delito se mantuvo hasta la fecha de emisión de la sentencia de primera instancia. En este orden, bajo el régimen de la Ley 1709 de 2014 que invoca la defensa como favorable, los acusados tampoco tienen derecho a la concesión del subrogado invocado y las razones son claras: si bien la pena impuesta no superó los cuatro años de prisión y ambos carecen de antecedentes penales, no acreditan el último de los requisitos, pues por remisión expresa del artículo 63 del CP, el delito de lavado de activos está excluido de subrogados penales.
Es menester aclarar que no es posible razonar como lo pretende el recurrente, dado que este reclama la aplicación del artículo 63 del CP, según el texto de Ley 1709 de 2014, pero con fragmentos normativos ajenos a ese cuerpo legal, esto es, contrastando la remisión del numeral 2° a la luz de un artículo 68A distinto al vigente para ese momento, lo que deviene en la creación de una lex tertia que desnaturaliza por completo la figura del subrogado, termina contrariando su finalidad y violenta el principio de igualdad7. 9.
En este entendido, si bien el tribunal está ante un conflicto de leyes en el tiempo, como quiera que ninguno de los regímenes normativos le es favorable a los acusados, en este caso no hay lugar a aplicar la 1 Publicada en el Diario Oficial No. 46673 del 28 de julio de 2007 2 Publicada en el Diario Oficial No. 48110 del 24 de junio de 2011 3 Publicada en el Diario Oficial No. 48128 del 12 de julio de 2011 4 Publicado en el Diario Oficial No. 49039 del 20 de enero de 2014 5 Publicada en el Diario Oficial No. 49747 del 6 de enero de 2016 6 Publicada en el Diario Oficial No. 50820 del 28 de diciembre de 2018 7 Cft.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 26 de junio de 2019, radicado 54.304; sentencia del 12 de marzo de 2014, radicado 42.623 y auto del 2 de abril de 2014, radicado 43.209, entre otras. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 13 norma más benévola en los términos del principio de favorabilidad, sino que la sala debe ceñirse a la regla general de aplicación de la ley preexistente a la comisión de los hechos imputados a Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza -16 de mayo de 2007-, que en este caso es el artículo 63 del CP en su redacción original.
En síntesis, como se anunció, toda vez que la pena impuesta fue de 48 meses de prisión, de entrada es claro que no hay lugar a concederles la suspensión condicional de la pena, por no acreditar el requisito objetivo. 10. Respecto de la segunda solicitud formulada por la defensa, de concederles a Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza la prisión domiciliaria por sus avanzadas edades, por sus condiciones personales y sociales y por carecer de antecedentes penales, el tribunal considera que, al igual que en el análisis que efectuó para descartar la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, también en este punto se está ante un conflicto de leyes en el tiempo.
Ello es así, puesto que los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria, al momento de la comisión de la conducta, estaban previstos en el artículo 38 del CP, en su redacción original, y los presupuestos vigentes para acceder a ese sustituto al momento de la emisión del fallo estaban consagrados en el artículo 38B del CP, que introdujo la Ley 1709 de 2014. 11.
En este orden, la sala coincide con el juzgado de primera instancia, en el sentido que las exigencias para acceder a la prisión domiciliaria que traía el texto original del artículo 38 del CP eran más favorables a los acusados, pues no incluían la prohibición del artículo 68A del CP, modificado por la Ley 1453 de 2011, al que se hizo referencia. Aquella disposición establecía que un procesado podía acceder a la prisión domiciliaria, previa suscripción de acta de compromiso y caución, cuando hubiera sido condenado por una conducta punible cuya pena mínima fuera de cinco años de prisión o menos y que sus 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 14 condiciones personales, laborales, familiares y sociales permitieran deducir que no pondría en peligro a la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena. 12.
En este orden, por una parte, bajo el régimen vigente al momento de la emisión del fallo condenatorio, es claro que los acusados no tienen derecho a acceder a la prisión domiciliaria; y, por otra parte, teniendo en cuenta que Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza aceptaron su responsabilidad por la comisión del delito de lavado de activos, que por ese cargo fueron condenados y que la pena mínima para esa conducta punible era de ocho años de prisión8 para el momento de los hechos, es evidente que en virtud del régimen vigente para ese entonces, tampoco resulta viable el sustituto invocado.
Luego de este análisis, el tribunal concluye, una vez más, que ninguno de los regímenes normativos le es favorable a los intereses de los procesados, no hay lugar a aplicar los contenidos del principio de favorabilidad y debe remitirse a la norma vigente al momento de la comisión de la conducta: el artículo 38 del CP, en su redacción original. 13.
Ahora bien, como quiera que el hecho que no sean cabecillas de una organización criminal y que hayan atendido el llamado de la administración de justicia son circunstancias indiferentes de cara a la procedencia la prisión domiciliaria, no hay motivos para concederles el sustituto invocado. 14. Aunado a lo anterior, la defensa pone de presente que el juzgado pasó desapercibido que los acusados son adultos mayores y que uno de ellos tiene más de 65 años, lo que les permitiría acceder a la prisión domiciliaria según el artículo 314.2 del CPP.
Pues bien, para el tribunal es claro que una cosa es el estudio sobre la viabilidad de favorecer a una persona procesada con la prisión domiciliaria, de acuerdo con los artículos 38 y siguientes del CP y, en determinados casos, con la Ley 750 de 2002; y otra la decisión sobre 8 Artículo 323 del CP, modificado por la Ley 1121 de 2006. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 15 la sustitución de la pena intramural por domiciliaria, por remisión del artículo 461 del CPP a los requisitos previstos para la detención preventiva en el artículo 314 del CPP.
En este caso, en su intervención durante el traslado del artículo 447 del CPP, la defensa en ningún momento pidió tener en cuenta la edad de los procesados ni solicitó la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria. En ese sentido, en la sentencia no se analizó ese particular ni se adoptó una decisión en ese sentido; entonces, la omisión que le reprocha la defensa al juzgado de primera instancia no constituye irregularidad alguna, sino que es compatible con la postura que esa parte asumió en sus alegatos para la concesión de subrogados y sustitutos.
En este orden, como el recurso de apelación es la oportunidad procesal para que las partes e intervinientes controviertan los aspectos del fallo de los que disienten y no un espacio para elevar requerimientos novedosos, como lo es, en este caso, la sustitución de que tratan los artículos 461 y 314.2 del CPP, el tribunal no tiene competencia para decidir ese particular.
De lo contrario, la sala estaría vulnerando el derecho a la doble instancia que les asiste a los acusados, pues no tendrían la oportunidad de impugnar esa decisión, toda vez que contra la sentencia de segunda instancia solo procede el recurso extraordinario de casación. 15. Por último, contrario al sentir de la defensa, la sala no percibe ninguna injusticia en que los acusados asuman la consecuencia jurídica de atentar contra el orden económico y social del Estado colombiano y por el delito que cometieron, que no es otra que una pena de prisión. Esta, gracias a su colaboración con la administración de justicia, fue bastante benévola si se tiene en cuenta que pudieron haber recibido una pena mucho mayor. 16.
En fin, la decisión apelada es jurídicamente correcta y materialmente justa. Por este motivo, el tribunal la confirmará. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 16 2. Decisión del recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre de 2019 A. Competencia 1. Si bien se trata de resolver la impugnación en contra de un auto proferido por el juzgado de primera instancia durante el trámite del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, el tribunal advierte que la decisión tuvo como objeto un tópico frente al cual aquel no tenía suspendida su competencia9.
En tal virtud, de acuerdo con el artículo 34.1 del CPP, esta corporación es competente para conocer de este proceso, pues se trata de resolver la apelación interpuesta contra un auto proferido por un juez penal de circuito especializado de este distrito, en un proceso adelantado por hechos ocurridos en esta sede. B. Problema jurídico 2.
El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado, en el sentido de negarle a Ismael Cubides Rodríguez la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, con base en el artículo 314.2 del CPP, es jurídicamente correcta. De ser así, confirmará ese pronunciamiento; de lo contrario, lo revocará. C. Caso concreto 3.
La situación es esta: Ismael Cubides Rodríguez le pidió al juzgado que sustituyera la pena de prisión que le impuso en la sentencia, por 9 De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el efecto suspensivo del recurso de apelación contra las sentencias conlleva que la competencia funcional del superior jerárquico se contraiga exclusivamente a los temas objeto de la impugnación y los que estén vinculados a ellos.
En consecuencia, la competencia del inferior queda suspendida para pronunciarse sobre estos tópicos, así hayan sido tratados implícitamente por el recurrente. Sin embargo, la competencia de este se mantiene respecto de los aspectos atinentes a la libertad u otros similares, siempre que no hayan sido materia del recurso, pues sobre ellos se pronunciará el superior al desatar la alzada.
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 7 de octubre de 2015; sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicados 46329 y 47003; auto del 6 de julio de 2016, radicado 48310, y auto del 19 de julio de 2016, radicado 48349. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 17 la domiciliaria; este, con fundamento en la gravedad del delito y de las condiciones en que lo cometió, se la negó, y el acusado apeló esa determinación. Desde su perspectiva, la decisión estuvo enmarcada en la intención del juzgado de reprochar con mayor contundencia su conducta, dado que no estuvo de acuerdo con la decisión de su superior de legalizar el preacuerdo.
Además, las conclusiones a las que arribó para imprimirle mayor gravedad a los hechos, no tienen como base ninguna prueba ni ninguna lógica, pues un hijo nunca involucraría a su padre en hechos tan graves. Por último, puso de presente la antijuridicidad material de su conducta y su irrelevancia de cara a hechos más graves. 4. Pues bien.
De acuerdo con el artículo 40 del CPP y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia10, anunciado el sentido del fallo condenatorio, las peticiones relacionadas con la libertad o asuntos similares del procesado deben ser estudiadas a la luz de los requisitos legales exigidos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales, dado que en ese estadio procesal, la reclusión del acusado sólo se justifica en función del cumplimiento de la pena impuesta.
En tal virtud, el estudio de la petición de Ismael Cubides Rodríguez debe realizarse, tal como lo hizo el juzgado, de conformidad con el artículo 314.2 del CPP, por remisión del artículo 461 del CPP. Según el texto original de esa disposición, en el evento en que el acusado sea mayor de 65 años y que su personalidad y la índole y modalidad del delito lo hagan aconsejable, es posible sustituir el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario, por la del lugar de residencia. Más tarde, con la modificación de la Ley 1142 de 2007, se excluyó de este beneficio a los procesados por delitos de conocimiento de los juzgados penales especializados.
No obstante, como se indicó en precedencia, esta última, además de ser desfavorable, entró a regir con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Ismael Cubides Rodríguez resultó condenado y, en tal virtud, no le es aplicable. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2016, radicado 48310. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 18 5.
En este orden, es claro que Ismael Cubides Rodríguez acredita los dos primeros requisitos, pues tiene 66 años de edad, tiene su arraigo familiar y laboral en Villavicencio y carece de antecedentes penales. Ahora, como quiera que la ardua política criminal dirigida a otorgar un tratamiento punitivo diferenciado y más riguroso a los condenados por delitos como el lavado de activos, fue desarrollada por el legislador y la jurisprudencia constitucional y penal a partir de la expedición de la Ley 1142 de 2007, esta circunstancia no podría tenerse en cuenta para derivar lo reprochable del delito.
Sin perjuicio de esto, basta advertir la gravedad de la pena mínima contemplada para este punible, ocho años de prisión, y la radicación de la competencia en los juzgados penales especializados para llevar este tipo de procesos, para concluir que, aún antes de la expedición de la norma referida, el legislador le imprimía mayor rigor a los procesos de lavado de activos y castigaba este delito con contundencia. A más de lo anterior, en relación con la modalidad de la comisión del delito, el tribunal le halla la razón al análisis que llevó a cabo el juzgado de la conducta punible desplegada por Ismael Cubides Rodríguez y por su esposa: estas dos personas aceptaron haber utilizado a su hijo para sacar del país una suma muy importante de moneda extranjera de su propiedad, que embalaron y camuflaron en su equipaje de carga para evitar su detección por rayos x, y que no contaba con respaldo en las actividades económicas lícitas de ninguno. Y es que no se trató, como pretende hacerlo ver el acusado, de una suma irrelevante, sino de aproximadamente $434.000.000 de procedencia ilícita y con un destino desconocido. 6.
En consecuencia, debido a la rigurosidad del procesamiento y sanción del lavado de activos y a lo censurable de la forma cómo los acusados cometieron esa conducta punible, la sala no encuentra acreditados los requisitos para sustituir la pena de prisión impuesta a Ismael Cubides Rodríguez. 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 19 7.
Ahora bien, los demás argumentos expuestos por el recurrente son rebatibles: a. Es cierto que el juzgado afirmó que, de no haber preacordado, el acusado se estaría enfrentado a una pena mucho mayor; sin embargo, esta premisa obedece a la realidad y a nada más: gracias a la aceptación de responsabilidad por la que optaron, la fiscalía degradó su calidad de autores a cómplices y ello les implicó una rebaja de su pena.
Sería necesario forzar la razón para hallar en ese argumento el ánimo vindicativo que pretende hacer ver el acusado. b. Como el imputado cuestiona aspectos relativos a la declaratoria de su responsabilidad, en punto a la práctica probatoria, a la tipicidad y a la antijuridicidad de su conducta, y reitera su interés en acceder a la suspensión de la pena o a la prisión domiciliaria, y esos puntos también fueron objeto del recurso de apelación a la sentencia condenatoria y fueron analizados por esta corporación, el tribunal se remite a lo decidido en el fallo, de cara a su legitimidad para controvertir dichos aspectos. c. Aunado a lo anterior, resulta a todas luces contradictorio que, de un lado, Ismael Cubides Rodríguez acepte su responsabilidad penal por los hechos por los que lo acusó la fiscalía para hacerse acreedor a una rebaja punitiva y, de otro lado, los cuestione y le endilgue la responsabilidad a su hijo fallecido para acceder a un beneficio punitivo.
Esa perspectiva sí riñe con la lógica. ´ 8. En definitiva, la decisión apelada es correcta, los argumentos de la defensa no tienen la potencialidad de alterarla y, por ese motivo, el tribunal la confirmará. VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 110016000027200700084 02 110016000027200700084 03 Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza 20 Resuelve: Primero. Confirmar la sentencia apelada.
Segundo. Confirmar el auto del 18 de diciembre de 2019, por medio del cual el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, le negó a Ismael Cubides Rodríguez la sustitución de la pena de prisión intramural por domiciliaria. Estas decisiones quedan notificadas por estrados. Contra la primera procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes y, contra la segunda, no procede ningún recurso.
Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López