República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016099069201613594 01 Procesado: Dey Mery Caicedo Jaury Delitos: Tráfico de migrantes y otro Motivo: Apelación sentencia Aprobado Acta: 070 Decisión: Confirma Fecha: Veintitrés (23) de junio de 2020 I. Asunto El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020 mediante la cual el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Dey Mery Caicedo Jaury por el delito de uso de documento falso y la absolvió por el de tráfico de migrantes agravado.
II. Síntesis de los Hechos De acuerdo con la fiscalía, el 20 de diciembre de 2016, el jefe de asuntos criminales de la oficina regional de la embajada de los Estados Unidos puso en conocimiento de las autoridades el posible fraude en el que habría incurrido Dey Mery Caicedo Jaury al momento de tramitar la visa de un menor de edad. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 2 Puntualmente, advirtió que aquella presentó documentos falsos para obtener la visa de su supuesto hijo John David Caicedo Jaury, de quien, al pasar por el sistema reconocimiento facial de la embajada, se determinó que se trataba de la misma persona que para el 5 de noviembre de 2015, había sido presentado como Jhon David Hurtado Angulo por la señora Elina Edenis Angulo Ulloa.
De la documentación aportada por el informante y las labores adelantadas, pudo establecer que los mencionados, en efecto, son una misma persona y que su verdadero nombre corresponde a Jhon David Hurtado Angulo, quien es hijo de Ernesto Hurtado Sánchez e Ingry Vanessa Angulo. Además, que el registro civil de nacimiento con serial Nº.55260911 del NUIP 1113372922 y el pasaporte AT181212 a nombre de John David Caicedo Jaury son falsos, y que, según Jhon David, su madre se encuentra en los Estados Unidos, que viajó con Dey Mery de Cali a Bogotá a sacar la visa y que para ello debía de decir que esta era su madre: según la información obtenida de los registros de migración, Ingry Vanessa Angulo viajó el 28 de enero de 2014 a Cancún sin regreso.
De acuerdo con lo anterior, y como quiera que hay conocimiento de la existencia de una red dedicada al tráfico de migrantes, que ha venido presentando a menores de edad a través de personas que simulan tener algún parentesco con aquellos, mediante documentos falsos, y que tales supuestos se encuentran acreditados en este evento, Dey Mery fue capturada y judicializada por la posible comisión de los delitos de tráfico de migrantes y uso de documento falso.
III. Reseña Procesal 1. El 21 de diciembre de 2016 el Juzgado 5º de Control de Garantías realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de Dey Mery Caicedo Jaury por la posible comisión de los delitos de tráfico de migrantes agravado y uso de documento falso. Por solicitud de la 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 3 fiscalía, el juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.
El 13 de marzo de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito. 3. El 17 de abril de 2017 el juzgado realizó la audiencia de acusación y el 9 de mayo de 2017, la audiencia preparatoria. 4. El 17 de agosto de 2017 el Juzgado 37 de Control de Garantías de la ciudad le concedió la libertad de la procesada, por vencimiento de términos. 5.
Luego de múltiples aplazamientos, el juicio oral se tramitó en cinco sesiones comprendidas entre el 23 de agosto de 2017 y el 19 de febrero de 2020, así: a. La acusada no compareció. b. La fiscalía presentó teoría del caso y afirmó que demostraría que aquella es responsable de las conductas típicas por las que la acusó. La defensa, por su parte, expuso que acreditaría su inocencia. c. Las partes realizaron las siguientes estipulaciones: 1).
La plena identidad de Dey Mery Caicedo Jaury, a través del informe de investigador FPJ-13 de 21 de diciembre de 2016, suscrito por Ricardo Molano García, funcionario de policía judicial del CTI. 2). El registro civil de nacimiento NUIP 1113372922 no aparece en las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y dicho cupo corresponde a la Notaría 1ª de Buenaventura (Valle del Cauca).
Lo anterior fue acreditado con el oficio de 21 de diciembre de 2016 suscrito por el director nacional de registro civil. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 4 3). La persona relacionada en el informe de fijación fotográfica corresponde a aquella que fue capturada el 20 de diciembre de 2016. Esto es, Dey Mery Caicedo Jaury.
Por tanto, se da por probada su individualización y filiación fotográfica, mediante el informe de investigador de campo FPJ-11 de 21 de diciembre de 2016, suscrito por Manuel David Murillo Giraldo, funcionario de policía judicial del CTI. 4). Los documentos aportados por la embajada americana mediante oficio de 20 de diciembre de 2016, que dan cuenta de la captura de Dey Mery, son los mismos que reposan en la base de datos de la embajada en sus equipos de cómputo.
Estos refieren el posible tráfico de migrantes del que iba ser objeto el menor Jhon David Caicedo Jaury. Además, los anexos de dicho oficio, en cantidad de 20 folios, embalados y sometidos a cadena de custodia, reseñan: a). Los primeros seis folios, que Jhon David registró como fecha de nacimiento 27 de noviembre de 2009, en Buenaventura; cupo numérico 1113372922; pasaporte AT1811212; historial de adjudicación de pasaporte de 10 de noviembre de 2016; residente en la Calle 41A Nº. 5- 31 de Buenaventura; teléfono de contacto 3185339966; hijo de Dey Mery Caicedo Jaury. b).
Los folios 7 y 8, que la acusada se identifica con el cupo numérico 29227985; nació el 23 de julio de 1977; pasaporte ARO78273; residente en la Carrera 41A Nº. 5-31 de Buenaventura; labora en la alcaldía de esa municipalidad; teléfono de contacto 3185339966 y su núcleo familiar está compuesto por Anthony Truque Caicedo, Michael Stiven Truque Caicedo y Jhon David Caicedo Jaury. c).
Los folios del 9 al 14, que a Jhon David Hurtado Angulo se le expidió el pasaporte 388955; nació el 18 de noviembre de 2009; reside en la Carrera 18 Nº. 3-15 de Buenaventura; identificado con el cupo numérico 1111785703; teléfono fijo 22413903; celular 3178184250; correo electrónico elinaedenis@hotmail.com; compareció -se entiende a la embajada de los Estados Unidos- acompañado de Elina Edenis Angulo Ulloa y como núcleo familiar registró a Ernesto Hurtado 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 5 Sánchez -padre- e Ingry Vanessa Angulo -madre- y Elina Edenis Angulo Ulloa -abuela-. d).
Los folios del 15 al 20, que Elina Edenis Angulo Ulloa nació el 17 de enero de 1969; pasaporte AR384731; identificada con cupo numérico 66734270; residente en la Carrera 18 Nº. 3-15 de Buenaventura; labora en la empresa Servicio Portuario Océano; teléfonos de contacto 22413903 y 3178184250 y correo electrónico elinaedenis@hotmail.com; y acudió en compañía de Jhon David Hurtado Angulo -no se precisa-. e).
El procedimiento realizado por el perito en informática para la extracción de la información, mediante la inspección realizada a la embajada, que permitió verificar los documentos aportados por esa entidad. Asimismo, el contenido del informe y los resultados que dan cuenta de lo aludido. Todo esto acreditado mediante informe de investigador de campo de 17 de febrero de 2017 suscrito por Yubian Guillermo Tallo Santos, funcionario del CTI. 5).
La persona relacionada en el cotejo morfológico conforme a las imágenes de las fotografías analizadas, la imagen uno corresponde a las fotografía obtenida del pasaporte colombiano AR388955 a nombre de Jhon David Hurtado Angulo; la imagen dos, digitalizada a nombre de Jhon David Hurtado Angulo, aportada por la embajada americana; la imagen tres, fotografía del pasaporte colombiano AT181212 a nombre de Jhon David Caicedo Jaury, y la imagen cuatro, una fotografía digitalizada a nombre de Jhon David Caicedo Jaury, aportada por la embajada americana.
Una vez analizados estos documentos se concluyó que entre ellos existía una similitud de 86.0%. Lo anterior, sustentado en el informe de investigador de campo FPJ-11 del 7 de abril de 2017 suscrito por María Gómez, del grupo de morfología. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 6 6). La persona relacionada en el cotejo morfológico conforme a las imágenes de las fotografías analizadas, la imagen uno corresponde a la extraída de la foto cédula de Dey Mery; la imagen dos, fue aportada por la embajada americana, corresponde a la persona que se presentó como Dey Mery, y la imagen tres, extraída del pasaporte AR078273 a nombre de Dey Mery.
El análisis de estas arrojó como resultado una gran semejanza para la persona que se identifica como Dey Mery, identificada con la cédula 29227985. Lo anterior fue acreditado mediante informe de investigador de campo de 20 de diciembre de 2016, suscrito por Clara Espinel del grupo de morfología del CTI. 7). Anthony Truque Caicedo no laboró en Carvajal S.A.1 8).
La acusada adelantó los trámites para la obtención del pasaporte de Jhon David Caicedo Jaury. 9). Elina Edenis Angulo Ulloa efectuó los trámites del pasaporte de Jhon David Hurtado Angulo autorizada por Ingry Vanessa Angulo, madre de este. 10). La señora Elina Edenis Angulo Ulloa trabajó con servicios portuarios como supervisora. 11).
La acusada no laboró en la alcaldía de Buenaventura. 12). Los documentos que la acusada presentó ante la Notaría 1ª de Buenaventura corresponden al certificado de nacido vivo 52678344-8, constancia de autenticación de la cédula y un acta complementaria, con el que obtuvo el registro civil de nacimiento de Jhon David Caicedo Jaury, serial Nº. 55260911, NUIP 1113372922. 1 Las estipulaciones de la 7 a la 17 están sustentadas en los informes y anexos de 21 de diciembre de 2016, 21 de febrero, 9 y 24 de marzo y 17 de abril de 2017, suscritos por Yenny Patricia Beltrán Parra, funcionaria de policía judicial del CTI. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 7 13).
El nombramiento y acta de posesión de Ana Dolores García Andrade como notaria 1ª de Buenaventura. 14). En el archivo nacional de identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil no parecen registros relacionados con el cupo numérico 113372922. 15). Los movimientos migratorios de la acusada: viajó a Panamá el 15 de noviembre de 2004 y volvió el 22 de noviembre de 2004; el 23 de octubre de 2011 viajó a Panamá, el 28 de octubre volvió a Colombia; el 3 de abril de 2012 viajó a Panamá y el 8 de octubre llegó a Ecuador.
También los de Ingry Vanessa Angulo -el último viaje que efectuó fue el 28 de enero de 2014 a Cancún- y de Anthony Truque Caicedo -el último viaje fue el 13 de mayo de 2015 a San José de Costa Rica-. 16). Ernesto Hurtado Sánchez e Ingry Vanessa Angulo no han realizado solicitudes de visas en la embajada de los Estados Unidos. 17).
Álvaro Juvencio Vital Latorre fue la persona que suscribió el certificado de nacido vivo 52678344-8. d. Como pruebas de la fiscalía se practicaron los testimonios de la notaria 1ª de Buenaventura (Valle del Cauca) Ana Dolores García Andrade y de María Josefina Quiñones Castro, funcionaria de dicha entidad. e. La defensa no ofreció pruebas. f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía y el ministerio público solicitaron sentencia condenatoria.
La defensa pidió fallo absolutorio. g. El despacho anunció fallo condenatorio por el delito de uso de documento público falso y absolutorio en relación con el de tráfico de migrantes agravado. Luego, corrió traslado de que trata el artículo 447 del CPP. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 8 6.
El 19 de febrero de 2020 el juzgado dictó sentencia. La fiscalía apeló. 7. El 18 de mayo de 2020 el proceso fue asignado a esta sala de decisión. Sin embargo, la actuación cumplida fue allegada, en forma completa, el 5 de junio de 2020. IV. Fundamentos de la sentencia recurrida Fueron los siguientes: 1. La fiscalía acreditó la materialidad del delito de uso de documento público falso y la responsabilidad que en él le asiste a Dey Mery Caicedo Jaury.
Al respecto, los documentos incorporados, mediante estipulaciones probatorias, dan cuenta que: a. El 1º de octubre de 2016 la acusada se presentó ante la Notaría 1ª de Buenaventura y exhibió un certificado de nacido vivo, que sirvió como antecedente para la elaboración del registro civil de Jhon David Caicedo Jaury, en el que se estipuló que el 27 de noviembre 2009 dio a luz a un varón en esa ciudad.
Además, suscribió el acta complementaria Nº.137 en el que declaró que era madre de aquel menor y que no tenía contacto con el padre de este dado que no estaba en el país. b. María Josefina Quiñónez Castro, empleada de la Notaría 1ª de Buenaventura, era la encargada del área de registro civil para la fecha de los hechos. Recordó el procedimiento que la procesada efectuó dado que esta era familiar de uno de sus vecinos. Ratificó que aquella se presentó con un certificado de nacido vivo de un niño y su cédula.
Además, que aquella le explicó que se había demorado en registrar al pequeño porque estaba esperando que el papá le diera el apellido y no lo hizo. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 9 c. El 5 de febrero de 2016 una oficina del Ministerio de Relaciones Exteriores emitió el pasaporte AT181212 a nombre de Jhon David Caicedo Jaury, el cual registra los datos del registro civil Nº.1113372922. d. El 20 de diciembre de 2016 la acusada se presentó ante la sección de visas de no migrantes de la embajada de los Estados Unidos, en compañía de Jhon David Caicedo Jaury, de quien afirmó era su hijo y que nació el 27 de noviembre de 2009.
No obstante, el sistema de reconocimiento facial de la entidad, halló coincidencias entre las fotografías que este presentó y las allegadas el 5 de noviembre de 2015 por Elina Edenis Angulo Ulloa, quien solicitó la visa, en representación de su nieto Jhon David Hurtado Angulo, la cual fue negada. e. De acuerdo con las verificaciones efectuadas ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, Jhon David Caicedo Jaury es, en realidad, Jhon David Hurtado Angulo, hijo de Ernesto Hurtado Sánchez e Ingrid Vanesa Angulo, nació el 18 de noviembre de 2009, registro civil Nº.1111785703, indicativo serial 43171557.
Además, se estableció que a favor de este se había expedido el pasaporte Nº.AR388955. f. Entre las fotografías de los pasaportes expedidos a Jhon David Caicedo Jaury y a Jhon David Hurtado Angulo existe una similitud equivalente al 86%. 2. Por lo anterior, es claro que Dey Mery, con conocimiento y voluntad de lo que estaba haciendo, pretendió engañar a funcionarios de la sección de visas de no migrantes de la embajada de los Estados Unidos, ya que acudió a la dependencia aludida y presentó a un menor, que no era su hijo, con el fin de obtener su visa.
Para ello se valió de un registro civil y un pasaporte que obtuvo a través de documentos espurios. Tales eventos los ejecutó sin que concurriera en ellos causal alguna de justificación. Por ende, es culpable. 3. El ente acusador no probó la materialidad de la conducta de tráfico de migrantes agravado. Ese delito prevé un ingrediente subjetivo que 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 10 consiste en “el ánimo de lucrarse o de obtener otro provecho para sí o para otra persona”, y ninguno de los supuestos aludidos se presentó en este asunto.
Lo anterior, es así, ya que de pruebas incorporadas no puede extraerse que Dey Mery exigió algún tipo de prestación o beneficio de carácter económico para adelantar el trámite que efectuó; tampoco se acreditó cuál era el compromiso que tenía en la realización de tales actos y hasta dónde llegaba el mismo: si se limitaba a la obtención a la visa, a la firma del permiso de salida del país o a llevar al pequeño a Estados Unidos.
En este orden, es claro que no está determinado el elemento subjetivo del tipo relacionado con el fin específico de lucro o cualquier otro provecho directo o indirecto. En tal virtud, surge una duda insalvable que debe resolverse a favor de la procesada. 4. Con base en los motivos expuestos, condenó a Dey Mery a las penas de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autora del delito de uso de documento falso.
Le concedió la suspensión condicional de la pena. Por otra parte, la absolvió por el delito de tráfico de migrantes agravado y, además, compulsó copias ante Fiscalía General de la Nación para que investigara la posible comisión de los delitos de obtención de documento público falso, fraude procesal y supresión, alteración o suposición de estado civil.
V. El recurso interpuesto A. La fiscalía le solicitó al tribunal revocar parcialmente la sentencia y, en lugar de lo en ella dispuesto, condenar a la acusada por el delito tráfico de migrantes agravado. Razonó de la siguiente manera: 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 11 1. El juzgado no valoró adecuadamente la prueba y de manera directa aplicó el principio in dubio pro reo sin mayores argumentos. 2.
Formuló acusación en contra de Dey Mery Caicedo Jaury por la comisión del delito de tráfico de migrantes agravado, verbos rectores colaborar y participar, en concurso heterogéneo con uso de documento falso. El primero de los aludidos es uno de aquellos de peligro abstracto y pluriofensivo que no solo afecta la autonomía personal del individuo, sino también la soberanía del Estado.
Además, según la jurisprudencia penal, el elemento subjetivo del tipo hace parte del agotamiento de la conducta y no de su consumación, y su ejecución no demanda que efectivamente se obtenga lucro. 3. Si bien no existe prueba directa que indique que Dey Mery Caicedo obtuvo un beneficio económico, los medios de convicción practicados e incorporados en el juicio, dan cuenta de que aquella planeó y ejecutó todo un andamiaje criminal cuyo propósito no era otro que obtener la visa a favor de un menor, que no era su hijo, y, por tanto, conseguir un provecho para un tercero. Esto es, para Ingry Vanessa Angulo, quien reside en Houston, Texas, y es la verdadera madre de Jhon David Hurtado Angulo: a esta le interesaba que su pequeño viajara a esta ciudad, pues así lo hizo saber con la autorización que llevó a cabo a favor a la abuela del menor Elina Edenis Angulo Ulloa.
Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que, al menor Jhon David Hurtado Angulo, ya le habían negado la visa en la oportunidad que acudió ante la embajada americana junto con su abuela. 4. En este evento la acusada utilizó la misma estrategia que llevó a cabo cuando a su hijo Antoni Truque Caicedo le fue negada la visa: con posterioridad a este hecho, lo presentó ante la embajada como Anthony Caicedo Jaury, le aprobaron la visa y el 7 de noviembre de 2015 viajó a los Estados Unidos sin que obren registros de retorno. El sistema de reconocimiento facial de la embajada acreditó que aquellos eran la misma persona. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 12 5.
Lo anterior permite concluir que la acusada, además de obrar con conocimiento y voluntad en la ejecución del delito de uso de documento falso, este solo constituyó el medio, a través del cual aquella pretendió la obtención de la visa de Jhon David, con el fin de lograr su salida del país. Además, es claro que actuó con la complacencia de Elina Edenis Angulo Ulloa, a quien Ingry Vanessa Angulo había autorizado para que tramitara la visa. 6.
Si bien en el actual sistema procesal el indicio no está enlistado como medio de conocimiento, ello no significa que, como tal, haya desaparecido, pues no deja de ser una operación mental o proceso lógico que permite inferir de un hecho probado, la existencia de otro hecho. En tal entendido y, bajo las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, nadie realiza actos como los que llevó a cabo la acusada sin ningún tipo de contraprestación, menos aún cuando esto implica la comisión de delitos.
Entonces, es indiscutible que Dey Mery actuó, no solo en provecho suyo, sino de un tercero y que el único fin con el que tramitó toda la documentación mediante la cual se hizo pasar por la madre de un menor, no era otro que este viajara a Estados Unidos a encontrarse con su verdadera progenitora. 7. Es desacertada la conclusión a la que llegó al juzgado, según la cual no se estableció el ingrediente subjetivo del tipo, cuando la prueba incorporada en el juicio oral y la inferencia lógica acreditan que la intención de la acusada no era otro que sacar al menor fuera del país ostentando su calidad madre.
Además, afirmar que la actuación iba hasta la obtención de la visa o la firma del permiso para que el menor saliera del país, constituiría un claro desconocimiento a lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 y la responsabilidad que le asiste a la procesada, en relación con el delito de tráfico de migrantes. Razonar de esa manera, sería como admitir que cualquier persona, que través de documentos espurios, logre la salida de país de menores de edad, solo cometería el delito de 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 13 uso de documento falso y no el de trámite de migrantes.
Esto no es admisible. 8. En conclusión, existen medios de convicción que dan cuenta de la materialidad de la conducta punible de tráfico de migrantes agravado y la responsabilidad que en ella de le asiste a Dey Mery. B. La defensa, como no recurrente, pidió declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, por indebida sustentación. En su defecto, confirmar la sentencia recurrida, ya que de acuerdo con la descripción típica del delito de trafico de migrantes, en concordancia con el Protocolo de Palermo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, la fiscalía debió acreditar el elemento subjetivo -ánimo de lucro o provecho directo o indirecto-.
Como no lo hizo, no había lugar emitir una sentencia condenatoria por esa conducta. VI. Fundamentos de la Decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos. En esa dirección, la sala expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad de la acusada. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 14 B. Acerca de la validez de la actuación 2.
Como se sabe, en primer lugar, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Dey Mery Caicedo Jaury es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular se tiene que el proceso fue adelantado por funcionarios judiciales competentes, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y especializadas y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello es así dado que se formuló la imputación, se realizaron las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, se anunció el sentido del fallo y se emitió la sentencia de rigor. Finalmente, a la acusada se le garantizó un juicio con todas las garantías y a la fiscalía y a los intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.
C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria 3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole deberá existir convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal de la acusada. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 15 Además, para lo que aquí interesa, de acuerdo con el artículo 188 del CP, incurre en la comisión del delito de tráfico de migrantes, el que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí u otra persona.
Tal situación se agrava cuando se ejecuta en persona, entre otros, menor de 18 años. De este modo, en el caso presente el tribunal debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de la procesada y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2.
Sobre la inocencia o responsabilidad de la acusada 4. En este asunto, la situación es la siguiente: la fiscalía acusó a Dey Mery Caicedo Jaury por la posible comisión de los delitos de tráfico de migrantes agravado y uso de documento falso. Concluido el juicio, el juzgado declaró su responsabilidad penal por la última de las conductas referidas y la absolvió por la primera.
Esto, por no cuanto la fiscalía no acreditó el elemento subjetivo del tipo penal endilgado: el ánimo de lucro o provecho para sí o para un tercero. La fiscalía controvierte esa decisión: desde su perspectiva, los medios de convicción practicados en el juicio y los hechos estipulados dan cuenta de que dicha conducta sí existió y que la procesada es responsable de ella.
El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, como es obvio, valorará las pruebas practicadas en el juicio. 5. Pues bien. En el caso presente, se practicaron dos pruebas testimoniales: la de la notaria primera del Círculo de Buenaventura Ana Dolores García Andrade y la de la funcionaria de registro de esa dependencia María Josefina Quiñónez Castro.
Además, la fiscalía y la defensa estipularon alrededor de 17 hechos, que se sustentan en varios 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 16 informes suscritos por personal de policía judicial adscrito al CTI. Estos medios probatorios, en conjunto, dan cuenta de lo siguiente: a. Según el registro civil NUIP 1111785703, indicativo serial 43171557, Jhon David Hurtado Angulo nació el 18 de noviembre de 2009 y es hijo Ernesto Hurtado Sánchez -quien ya falleció- e Ingry Vanessa Angulo. b. Según los registros de migración, el 28 de enero de 2014 Ingry Vanessa viajó a Cancún y no existe movimiento de retorno. Además, el 15 de julio de 2015 acudió al consulado de Colombia en Houston, Texas, y apostilló un documento por medio del cual le otorgó poder a su madre Elina Edenis Angulo Ulloa “para que sea ella la única autorizada para que le pueda sacar el pasaporte a mi hijo JHON DAVID HURTADO ANGULO, con documento de identidad (registro civil) 1111785703, y para todos aquellos trámites de tipo jurídico”. c. El 12 de agosto de 2015 a Jhon David Hurtado Angulo le fue expedido el pasaporte Nº.
AR388955. d. El 5 de noviembre de 2015 Elina Edenis Angulo Ulloa y Jhon David Hurtado Angulo se presentaron ante la embajada de los Estados Unidos con el fin de obtener las visas. No obstante, fueron rechazadas. e. El 1º de octubre de 2016 Dey Mery Caicedo Jaury acudió ante la Notaría 1ª de Buenaventura (Valle del Cauca), con el fin de llevar a cabo el registro de un menor de edad.
Para ello, exhibió el certificado de nacido vivo Nº.52678344-8, copia de su cédula de ciudadanía, la cual fue autenticada y suscribió el acta complementaria Nº.137, por medio del cual ratificó que Jhon David Caicedo Jaury es su hijo, nació el 27 de noviembre de 2009 y que el padre de este no está en el país y no tiene contacto con él. f. Con base en los documentos referidos, Dey Mery obtuvo el registro civil de nacimiento NUIP 1113372922, indicativo serial 55260911, a nombre de Jhon David Caicedo Jaury.
Además, el 5 de octubre de 2016 le fue expedido el pasaporte AT1811212. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 17 g. El 20 de diciembre de 2016 Dey Mery Caicedo Jaury se presentó ante la embajada de Estados Unidos con el menor Jhon David Caicedo Jaury con el fin de que obtuviera la visa. Sin embargo, el sistema de reconocimiento facial detectó que el menor aludido era la misma persona que el 5 de noviembre de 2016 había sido presentado como Jhon David Hurtado Angulo2. h. El registro de nacido vivo que la acusada presentó ante la Notaría 1ª del Círculo de Buenaventura es falso y, por consiguiente, la información que plasmó en el acta complementaria también lo es.
Por ende, el registro civil de nacimiento y el pasaporte a nombre de Jhon David Caicedo Jaury fueron obtenidos de manera fraudulenta. 6. En el anterior contexto, el tribunal no encuentra una base fiable que permita inferir razonablemente que, en este específico caso, la fiscalía acreditó la ocurrencia del delito de tráfico de migrantes: ello no se infiere ni de los testimonios aducidos ni de los hechos estipulados.
Si bien Dey Mery llevó a cabo distintas actividades con el fin de obtener la visa de un menor edad, a través de medios ilícitos, no es menos cierto que, como lo argumentó el juzgado, la fiscalía no probó el elemento subjetivo del tipo, relacionado con “el ánimo de lucro” o “cualquier otro provecho para sí o para un tercero”. Para esta sala de decisión, la esencia del delito de inmigración ilegal, dada sus particularidades de ejecución, es el ánimo del autor o partícipe de obtener provecho económico: este propósito de enriquecimiento patrimonial es el que le lleva a burlar el régimen legal.
Se trata de un elemento subjetivo del tipo que debe concurrir en el autor para que el delito se consume y ello es así indistintamente de que tal propósito específico se haga o no efectivo, pues esto hace parte del 2 Folios 224 y siguientes del expediente Nº. 1. Ver oficio de 20 de diciembre de 2016 suscrito por Neil Horn, jefe de investigaciones del servicio de seguridad diplomático de la embajada de Estados Unidos, mas anexos.
Ver también, los informes ejecutivos de 21 de diciembre de 2016, suscrito por Jenny Patricia Beltrán; de 21 de diciembre de 2016, suscrito por Manuel David Murillo Giraldo; de 17 de febrero de 2017, suscrito por Yubian Guillermo Tallo Santos y de 7 de abril de 2017, suscrito por María Gómez. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 18 agotamiento de la conducta, mas no de su consumación. Con razón, la jurisprudencia penal ha establecido que: “…si bien la norma típica reclama del lucro o provecho como elemento subjetivo o “ánimo especial”, no exige que efectivamente se obtenga lo buscado –dado que esta materialización del beneficio dice relación con el agotamiento y no con la consumación del ilícito penal, cual ocurre, para citar un ejemplo, con el hurto de vehículos-“3.
Y, en otra oportunidad: “…Incluso, si se tratase de ser más exhaustivos, el tipo penal examinado no demanda que efectivamente se obtenga el lucro, ni que éste lo perciba el funcionario o persona a quien se atribuye una de las conductas alternativas consagradas en la norma4”. Desde luego, lo anterior no significa, en manera alguna, que la descripción típica que compone la estructura del delito de tráfico de migrantes no deba probarse.
Por el contrario, lo que se precisa es que el “ánimo especial” -elemento subjetivo- previsto en la conducta, no necesariamente se satisface con la obtención efectiva del lucro económico, sino que basta el simple acuerdo de obtención de tal provecho para sí o para un tercero. Con todo, en este evento, como se anotó, no obra ningún medio de prueba que determine que la procesada pactó algún tipo de dádiva o contraprestación de índole económica con un tercero, con el fin de que, con los medios que considerara necesarios, obtuviera la visa de Jhon David. 7.
Por otra parte, no se tiene conocimiento de la forma como el menor llegó a manos de la acusada; se desconoce si su abuela Elina Edenis Angulo Ulloa y aquella se conocían y si entre ellas existió algún tipo de acuerdo; si fue Ingry Vanessa, en su deseo de tener a su hijo en Estados 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 27337 de 23 de agosto de 2007. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 26597 de 24 de octubre de 2007 y 32422 de 10 de marzo de 2010. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 19 Unidos, la que contactó a la acusada y acordó con esta la materialización del hecho que aquí se investigó; o si la procesada hace parte de alguna organización criminal dedicada a la comisión de este tipo de ilícitos, de lo cual, sin lugar a dudas, podrían derivarse las situaciones referidas.
Entonces, como quiera que a ninguna de estas conclusiones puede arribarse de los hechos probados y estipulados, para el tribunal es evidente que la conducta atribuida a la acusada -tráfico de migrantes- deviene atípica, pues no se satisface el presupuesto subjetivo. 8. La fiscalía no está de acuerdo con la postura referida. Sin embargo, los fundamentos en que se apoya son refutables: a. Manifiesta que acusó a Dey Mery por el delito de trafico de migrantes, verbos rectores colaborar y participar; que este es un tipo penal de peligro abstracto y pluriofensivo; que el elemento subjetivo del tipo hace parte del agotamiento de la conducta y no de su consumación, y su ejecución no demanda que efectivamente se obtenga lucro.
El tribunal no desconoce que esto sea así, pues como lo advirtió, ese ha sido el criterio asumido la jurisprudencia penal. El asunto es que esto no significa o no implica que el “el ánimo de lucro” o “cualquier otro provecho para sí o para un tercero”, como componente esencial del tipo, no deba probarse, como parece entenderlo el recurrente. b. Sostiene que el propósito de la acusada era obtener la visa a favor de Jhon David Hurtado Angulo, que no era su hijo, y, por tanto, conseguir un provecho para Ingry Vanessa Angulo, quien reside en Houston, Texas, y es la verdadera madre de aquel: esto se infiere de la autorización que Ingry Vanessa efectuó a favor Elina Edenis Angulo Ulloa.
La corporación discrepa de tal razonamiento. En primer lugar, es cierto que Ingry Vanessa se encuentra en Estados Unidos. Sin embargo, no existe ningún medio de convicción que de cuenta que entre ella y la 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 20 acusada existió algún tipo de comunicación; que estas se conocían; que llegaron a algún acuerdo, en qué consistía, si existía algún tipo de contraprestación por los actos que llevaría a cabo, etc.
Nada de ello se probó. Por tanto, no es posible indicar que Ingry Vanessa, por el solo hecho de vivir en Estados Unidos, tuvo interés en este caso, máxime, cuando no hay claridad del por qué el menor John David Hurtado Angulo estaba a cargo de la acusada, y no de su abuela, para la fecha de los hechos, pues fue en compañía de este que adelantó los trámites constitutivos de delito: entre la fecha en que el menor se presentó con su abuela ante la embajada americana y en la que lo hizo con la acusada, hay más de un año de diferencia. En segundo lugar, no es cierto que de la autorización que Ingry Vanessa suscribió a favor de su madre, Elina Edenis Agulo Ulloa, pueda extraerse el elemento subjetivo.
De la revisión de ese documento se advierte que aquella solo autorizó a esta para: a. Sacar el pasaporte a favor de su hijo, y, b. Todos los “trámites de tipo jurídico”. Entonces, ello permite colegir que, a través de este escrito, Elina Edenis solo estaba autorizada para sacar un pasaporte y este documento dista mucho de lo que se entiende por visa.
Finalmente, que a Jhon David le hubieran negado la visa cuando se presentó ante la embajada con su abuela, es un asunto indiferente que no tiene la dimensión necesaria para acreditar el elemento subjetivo contenido en el artículo 188 del CP. c. Afirma que Dey Mery utilizó la misma estrategia que llevó a cabo cuando a su hijo Antoni Truque Caicedo le fue negada la visa: con posterioridad a este hecho, lo presentó ante la embajada como Anthony Caicedo Jaury, le aprobaron la visa y el 7 de noviembre de 2015 viajó a los Estados Unidos sin que obren registros de retorno. El tribunal considera que tal argumento no constituye un presupuesto admisible y, por consiguiente, válido para acreditar el delito de tráfico de migrantes que aquí se investigó. Al respecto, lo referido hace parte de la posible comisión de otra conducta delictiva, en la que pudo 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 21 incurrir la acusada y por la cual no fue convocada a juicio.
Además, el supuesto allí consagrado, que hace parte de la información suministrada por la embajada de los Estados Unidos, no ha sido objeto de investigación y verificación por las autoridades judiciales, como ocurrió para el caso del menor Jhon David Hurtado Angulo. Sobre esta base, mal podría esta colegiatura entrar a valorar la veracidad de esa información, cuando la fiscalía no ha hecho lo propio.
Menos aún, darla por probada y, por consiguiente, tenerla, sin más, como fundamento de acreditación del elemento subjetivo del tipo penal por el que se absolvió a Dey Mery. d. Aduce que el punible de uso de documento falso constituyó el medio a través del cual la procesada pretendió la obtención de la visa de Jhon David, con el fin de lograr su salida del país. Además, actuó con la complacencia de Elina Edenis Angulo Ulloa, a quien Ingry Vanessa Angulo había autorizado para que tramitara la visa.
A esto, el tribunal pone de presente que, si bien se acreditó la comisión del delito de uso de documento falso -lo cual no es objeto de discusión-, y que es posible inferir que, si una persona obtiene una visa, probablemente, es porque pretende salir del país, no menos es cierto, se insiste, que en el caso de la acusada, no se probó con qué fin adelantó todos los trámites para la obtención de la visa a favor del menor y, tampoco, el “ánimo especial” -elemento subjetivo del tipo- con los que lo llevó a cabo.
De otro lado, en manera alguna puede inferirse que la procesada actuó con la complacencia de Elina Edenis, cuando no existe prueba que permita dar cuenta que esta y aquella tuvieron algún tipo de contacto y, por consiguiente, acordaron la comisión del delito. Además, se reitera, Ingry Vanessa autorizó a su madre para que sacara el pasaporte de Jhon David, no la visa. e. Pone de presente que en el actual sistema procesal el indicio, como medio de conocimiento, no ha desaparecido, pues no deja de ser una 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 22 operación mental o proceso lógico que permite inferir de un hecho probado, la existencia de otro hecho.
Por ende, bajo las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, nadie realiza actos como los que llevó a cabo la acusada sin ningún tipo de contraprestación, menos aún cuando esto implica la comisión de delitos. A esto, la colegiatura precisa que, en efecto, la prueba indiciaria sigue siendo un medio de conocimiento válido en el proceso penal colombiano. No obstante, no debe perderse de vista su índole: implica la existencia de un hecho debidamente probado del que, mediante una inferencia lógica, se llega a otro hecho que interesa al proceso.
De acuerdo con esto, supone que la fiscalía debe probar el hecho base. En este caso, la fiscalía no cumplió esta carga: no probó el hecho a partir del cual construir el indicio. Al respecto, además de que esa parte procesal no expuso argumentativamente los supuestos en los que consideraría se daría lugar o se construiría la prueba indiciaria en este caso, los dos testimonios practicados en el juicio -los de la notaria primera del Círculo de Bogotá y de la funcionaria de registro de esa entidad- no dan cuenta de ello y de los hechos estipulados, tampoco se infieren los presupuestos para edificar una prueba de esta índole.
Bajo tal entendido, lo que en verdad pretendió el ente acusador con este argumento es, no que se aplique la prueba indiciaria sobre un elemento subjetivo del tipo, que es lo aquí interesa, sino que se suponga o presuma su concurrencia. El tribunal no puede obrar de esta forma, pues constituiría una clara trasgresión de la presunción de inocencia de Dey Mery. f. Refiere que afirmar que la actuación de la procesada iba hasta la obtención de la visa o la firma del permiso para que el menor saliera del país, constituiría un claro desconocimiento a lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 y la responsabilidad que le asiste a aquella, en relación con el delito de tráfico de migrantes.
Además, que razonar de esa manera, sería como admitir que cualquier persona, que, a través de documentos espurios, logre la salida de país de menores de 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 23 edad únicamente cometería el delito de uso de documento falso y no el de tráfico de migrantes. A esto el tribunal responde que, de ninguna manera, desconoce las afirmaciones realizadas por la fiscalía en este punto.
Sin embargo, estas no sustentan el aspecto medular de la discusión, que es lo atinente a la comprobación del elemento subjetivo del tipo. Por ende, resultan inanes de cara a la deslegitimación de la sentencia recurrida. 9. En fin, el tribunal concluye que, si bien no hay duda de la gravedad de la secuencia fáctica desplegada por Dey Mery y es posible que ella se adecue, inclusive, a varios tipos penales, como lo puso de presente el juzgado, al momento de compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación, no lo hace, en este particular evento, respecto del delito de tráfico de migrantes.
Entonces, como quiera que el ente acusador no acreditó el estándar probatorio previsto en la ley como fundamento sustancial de una sentencia condenatoria, en punto a la ocurrencia del delito previsto en el artículo 188 del CP, pues como se dijo, este es atípico por no satisfacer el requisito subjetivo, la corporación confirmará el fallo apelado.
VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Confirmar la sentencia apelada. 110016099069201613594 01 Dey Mery Caicedo Jaury Sentencia Ley 906 24 Este fallo queda notificado por estrados.
Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes. Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López Radicación: 110016099069201613594 01 Procesado: Dey Mery Caicedo Jaury Delitos: Tráfico de migrantes y otro Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma