LRSG. 025-2017-00896-01 1 Declarativo Demandante: Proesac Demandado: AR Construcciones S.A.S Exp. 025-2017-00896-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ Proyecto discutido y aprobado en sala ordinaria de decisión del 25 de noviembre de 2020. Acta 29. Bogotá, tres de diciembre de dos mil veinte De conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia emitida el pasado veinticinco de julio por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito, dentro del proceso adelantado por Proesac Ltda contra AR Construcciones SAS, con demanda de reconvención.
ANTECEDENTES 1. El demandante principal solicitó que se declare que AR Construcciones es responsable por haber incurrido en abuso del derecho al retener los dineros percibidos en la retegarantía pactada en la cláusula tercera de los contratos de obra y, en consecuencia, se ordene la devolución de la suma de $543.616.718,70, junto con los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera.
Como sustento de las peticiones, señaló: 1.1. Las partes celebraron 41 contratos de obra, cuya cláusula tercera autorizaba la retención del valor del 10% como depósito de LRSG. 025-2017-00896-01 2 garantía, dinero que se debía reembolsar al contratista un año después de la entrega final de los trabajos, con excepción de 10 de esos negocios en los que se pactó que la devolución sería a partir del recibo de la orden. 1.2.
Pese al agotamiento de las condiciones objetivas para realizar la devolución de los guarimos retenidos, no se ha honrado ese débito, al paso que la actora no ha sido llamada a responder por la afectación de ninguna de las pólizas constituidas para amparar los riesgos de los contratos. 1.3. El convocado se ha negado a cumplir con la obligación de reembolso, abusando del derecho a retenerlos más allá de lo razonable, para lo que se apoya en la evocada cláusula, que, en criterio de la demandante principal, es abusiva, pues se pactó de manera adicional a las pólizas constituidas para amparar los riesgos de la obra. 1.4.
AR Construcciones ha pretendido compensar con los dineros retenidos y, de forma desmedida, el pago de obligaciones FIC que a él le conciernen de manera exclusiva, contribución que el SENA nunca le ha exigido a Proesac. 2. El demandado principal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que la retención de los dineros tiene autorización legal y contractual; su causa es la existencia de un crédito cierto, exigible y líquido, consistente en el pago que debía asumir Proesac al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria y Contribución –FIC–, circunstancia que estereotipa un incumplimiento contractual, a lo que agregó que la contribución que justifica la retención de los dineros no es solidaria y, por ende, AR Constructores no debe responder por ella.
Así mismo, señaló que se constituiría un LRSG. 025-2017-00896-01 3 enriquecimiento sin causa a favor de Proesac, abuso de su derecho y cobro de lo no debido, al pretender la devolución de esas sumas pese a la existencia del débito comentado. Por igual, pidió que se compensen los valores que se encuentren a favor de la demandante principal, con las sumas que AR Constructores ha pagado al SENA para satisfacer la contribución parafiscal.
De manera concomitante a la réplica evocada, AR Constructores formuló demanda de reconvención, solicitando que se declare el incumplimiento de 86 contratos de obra “por el no pago de la contribución FIC, de la cual es responsable Proesac por expresa obligación contractual y legal”. En virtud de dicha atestación, pidió la condena por $250.754.864, correspondientes a la carga asumida ante el SENA y los intereses moratorios sobre cada uno de los desembolsos realizados para completar ese rubro, así como $5.457.341.248,7 correspondientes a la cláusula penal del 30% del valor de cada contrato –salvo el numerado CTO-50154–. 3.
Proesac se opuso al triunfo de la contrademanda aduciendo que la carga parafiscal del FIC le corresponde a AR Constructores por ser dueño de las obras ejecutadas, razón por la que el SENA adelantó el proceso de fiscalización en contra de aquel y, por ende, no puede abrogarse el derecho de repetir el pago de unas sumas que el Estado “no ha definido sino en contra de AR Constructores” y que, en el contrato nunca se pactó que esa contribución quedara a cargo de Proesac.
Finalmente, objetó el juramento estimatorio por considerar desproporcionado e injusto que el monto del FIC sea reclamado por la vía reconvencional. 4. Agotado el rito de instancia, se profirió la sentencia que denegó la totalidad de las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Al LRSG. 025-2017-00896-01 4 efecto, de manera inicial se adentró en el problema jurídico planteado por el actor, referido a la declaración de abuso del derecho por parte de AR Construcciones, por retener el depósito dado en garantía, regulado en una cláusula que, también juzgó como abusiva, para lo que citó las normas y la jurisprudencia pertinente y recordó que en los contratos celebrados entre las partes se pactó una retegarantía del 10%, la cual se aplicó en el año 2011 sin que, en la actualidad, ese dinero se le restituyera al actor, conducta que, juzgó, no estuvo inspirada en un fin inútil o abusivo, con cita del testimonio del señor Medina, quien describió lo ocurrido entre las partes, concluyendo que entre ellas existía una disparidad de criterios sobre el pago del FIC, por lo que declaró probada, de oficio, la excepción basada en la ausencia de condiciones del abuso.
Respecto de la reconvención concluyó que “en el contexto de la relación contractual que ata a la demandante con la demandada no aparece pactada obligación alguna de la naturaleza … que pretende la actora en reconvención, pues si alguna obligación existe para [Proesac] es el pago del señalado gravamen denominado FIC, pero respecto con el SENA, más no con la empresa AR Construcciones”.
No obstante la anterior aseveración, agregó que, “en gracia de la discusión y aceptándose que Proesac Ltda estuviera obligada a pagar al SENA esa contribución, un eventual incumplimiento se consumaría entre Proesac y el SENA, sin que en ello tuviera injerencia AR Construcciones SAS, muy a pesar de su intervención en los contratos de obra.
Ahora que por una u otra razón AR Construcciones hubiera pagado o tenido que pagar al SENA … por sí y ante sí, no se crea el incumplimiento achacable a Proesac, lo que pudiera suceder es que se consume el fenómeno jurídico de la subrogación como lo acotó el propio apoderado de la actora en reconvención…”, de tal suerte que si se sustentara en esa figura la gestión de la contrademandante, no podía atribuir la LRSG. 025-2017-00896-01 5 responsabilidad a Proesac y “a lo sumo puede accionar al amparo de esa transmisión de derechos … y como verdaderamente no se accionó sobre ese supuesto, no es dable estudiar ello en este contexto1. 5.
Inconformes con la decisión tomada, ambas partes apelaron. El demandante principal manifestó: 5.1. No se debió declarar la excepción de oficio ya que a pesar de la copiosa prueba que obra en el plenario, se deja de lado el dolo o la malicia como detonantes para la devolución de lo injustamente retenido. No se estudió que el pago del FIC es lo que desencadena el elemento subjetivo que se echa de menos para el triunfo del abuso del derecho, ni tampoco el respeto del acto propio que venía presentándose desde hace más de 20 años. 5.2.
Si se aceptara que el pago del FIC corría por cuenta de PROESAC LTDA., le atañía a AR CONSTRUCCIONES SAS ejercer las acciones correspondientes, lo cual nunca realizó, actuación que demuestra la presencia del injusto aprovechamiento del dinero retenido por más de seis años y los utilizó para subrogarse en el pago de una obligación no declarada en contra de PROESAC LTDA, pues el SENA nunca definió que esa obligación estaba a cargo de PROESAC LTDA, excediendo la facultad que otorgaba ese pacto, en uso de su posición dominante. 5.3.
Insistió en que debió dársele credibilidad al testimonio del señor Medina y la conducta anterior de la demandada sobre el punto. 5.4. En la oportunidad concedida ante esta corporación, el demandante principal, además de reiterar lo ya expresado, profundizó 1 Minutos 35:20 a 39:30, aproximamdamente. Audiencia de fallo. LRSG. 025-2017-00896-01 6 en torno al reparo concerniente a la falta de valoración integral, específicamente para cuestionar la ausencia de escrutinio sobre el infructuoso intento de AR Constructores de afectar la póliza contratada con Seguros del Estado con sustento en el no pago del FIC, hecho que, en criterio del impugnante, “resulta indicativo de que la contribución no estaba atada al pacto contractual”. 6.
AR Constructores argumentó, tanto en el memorial radicado como en el presentado en esta instancia –que, en lo esencial, reproduce la queja planteada ante el a quo– que debió condenarse al actor por cuanto está probado que Proesac, como profesional del ramo, sabía que debía satisfacer el pago del FIC a favor del SENA, débito de carácter legal y contractual cuya causación también está demostrada con la copiosa documental y la confesión del representante legal que milita en la actuación. En consecuencia, se debe acceder a las pretensiones elevadas en la demanda de reconvención. 7.
Las partes se opusieron al recurso de su contraparte con base en las razones que así se sintetizan: 7.1. Proesac aduce que no es posible trasladarle la obligación del pago del FIC, porque este es “un pago que le definieron solo a AR Constructores SAS”, y agrega que los fundamentos traídos en este debate “se debieron llevar al procedimiento ante el SENA con el fin de que, de haber sido llamada Proesac Ltda, hubiese acudido en el marco del debido proceso”.
Agregó que no ha existido pronunciamiento administrativo que radique en el demandante principal la carga de desembolsar ese tributo y no es factible acceder a la subrogación exorada después de 6 años de haberse cumplido aquella carga, así como el hecho de que se cumplió con el objeto del contrato a entera satisfacción. LRSG. 025-2017-00896-01 7 7.2.
AR señaló que el estudio del material probatorio realizado por la autoridad de primer grado fue adecuado, al paso que, sobre el documento emitido por la aseguradora, del cual pretende valerse Proesac como muestra de que no estaba obligado al pago del FIC, “es una interpretación contractual realizada por un tercero…respecto de los amparos y coberturas de la póliza contratada para amparar los incumplimientos…y no sobre el alcance de las obligaciones contractuales”.
Agotado el trámite respectivo en esta instancia, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, para lo cual se, CONSIDERA 1. Dentro de las variadas fuentes de las obligaciones se encuentra el contrato, acuerdo que constituye el antecedente necesario para la adquisición de derechos reales y personales, cuyo contenido, que surge del acuerdo dispositivo de sus intereses en ejercicio de la autonomía privada, los vincula a lo que en ellos se acordó, con la precisión de que el Código de Comercio propendiendo por la justicia negocial, desarrolló los conceptos de negocio jurídico y autonomía privada, circundados por criterios de orden público que trascienden el campo formal, ubicándose en el económico que, realmente, es donde se mide la libertad y la igualdad para contratar, en cuyo propósito introdujo unas instituciones normativas tuitivas de los sujetos de derecho procurando el equilibrio en las relaciones negociales, predicable también de los contratos, entre aquellas el establecimiento legislativo de algunos principios generales, tales como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la imprevisión, etc.
LRSG. 025-2017-00896-01 8 2. El artículo 830 del Código de Comercio le otorgó al principio del abuso del derecho el rango formal de positivo, siendo fuente normativa de carácter principal y, como tal, de implementación inmediata, directa y obligatoria para el juez, la cual no está sujeta a la ausencia o defecto de legislación sobre la situación que se juzga, pues ya no es criterio auxiliar de la gestión judicial.
Esta orientación reglamentaria, en general, proclama que los derechos deben ejercerse en armonía con su finalidad, determinados por su específica función económica y social, aspectos que le sirven de puntal para su regulación, aplicable tanto a las relaciones extra, pre y contractuales, propiamente dichas; explicando la jurisprudencia que “aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”, doctrina expuesta en sentencia de casación de 19 de octubre de 1994. 3.
Por igual, en la ley no se señalan criterios para la materialización del abuso del derecho ni se tipifican conductas en este sentido, quedando consignado el fenómeno de manera genérica, con la lacónica expresión que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, por lo que se ha aceptado, según disciplina sentada en sentencia S-042 de 2003 “que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos.
En suma, se ha dejado al recto y sano criterio del fallador en caso determinado, la LRSG. 025-2017-00896-01 9 configuración de conductas que puedan ser calificadas como abusivas”, ante la lapidaria regulación del principio en estudio, por lo que en la actualidad se acepta la posibilidad de su proyección sobre diversas instituciones jurídicas, tanto en el área extracontractual como la negocial y, dentro de esta, respecto de todos los contratos.
Este proceso evolutivo ha llevado a la Corte a admitir la procedencia de la acción en comento cuando los convencionistas superan los confines morales de lo literalmente ajustado y que, a pesar de tener aparente soporte en ello, en rigor, desestabilizan el equilibrio negocial, siendo viable desconocer el acto de regulación autónomo, ya que “la puesta en actividad de sus atribuciones legales o convencionales no confiere la posibilidad de lesionar las correspondientes a quienes se han ubicado en la otra orilla de la contratación”, por lo que concluyó que “la inteligencia que ha de darse a una prerrogativa originada desde el plano de la libre y concorde manifestación de voluntad no puede involucrar la posibilidad de herir el derecho de quien también expresó en su momento la intención de asumir, por ese acto, obligaciones, salvo aquellas excepciones consistentes en la existencia de justificaciones o de razones que permitan suponer, con fundamento, consecuencia adversa a sus intereses, como sucedería si se demostrara el incumplimiento de lo pactado, puesto que como los acuerdos producen normalmente obligaciones –pacta sunt servanda–, según antiquísimo, conocido y vigente brocárdico, es natural que la insatisfacción ha de conducir a la sanción que para cada caso debe operar”, según citas consignadas en sentencia de septiembre 16 de 2010. 4.
Así mismo, dado el principio de la normatividad que rige los contratos –ley de carácter particular–, estos se deben cumplir en la forma dispuesta por los negociantes, pues de lo contrario se incurre en un LRSG. 025-2017-00896-01 10 desacato contractual que motiva la resolución, la terminación del acuerdo o su cumplimiento forzado, con la respectiva indemnización de perjuicios, debiéndose memorar que en las etapas antecedentes, concomitantes y posteriores a su celebración, el comportamiento de las partes también debe estar circundado por la buena fe, guiadas por la abstención de abusar de los derechos que en virtud de tales negocios ostenta, a los que no se les puede dar una destinación maliciosa, contraria a su espíritu, y a la inversa estos “han de ejercerse conforme a la función social que les compete y sin que puedan atentar contra la justicia que debe presidir las relaciones sociales, (por lo que se) tiene precisado que es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio” – sentecia 4701 del 31 de octubre de 1995–, de tal manera que, como "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasi delictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad", cual lo dijo la Corte en sentencia de 21 de febrero de 1938, (G.J. T XLVI, pág. 60) –reiterada posteriormente en fallo S-149 de 1995– por lo que “no puede perderse de vista que los contratos y en general toda relación surgida por ese intercambio de bienes y servicios, establece parámetros comportamentales diversos, tanto positivos como negativos, plegados a un mínimo de requerimientos relativos a la lealtad y corrección en la celebración y ejecución del negocio…” según se explicó en providencia de 15 de agosto de 2008. 5.
Para resolver las censuras que en particular los contendientes imputan a la decisión de primer grado, la Sala aborda, de manera conjunta, la temática de la existencia del derecho del que se denuncia su ejercicio abusivo, la posibilidad legal de su práctica y el eventual incumplimiento del actor de la obligación que sirvió de pábulo a la LRSG. 025-2017-00896-01 11 retención del aval, para lo que se parte de que son hechos probados e incontrovertidos la existencia del parágrafo tres del pacto tres del contrato, contentivo de la retegarantía y la cláusula octava o décima primera, literal i –según cada formato de contrato– que regula, como débito propio del contratista, el pago de las obligaciones laborales y parafiscales, por las que AR Construcciones retuvo la cantidad de $338.878.994 –confesión sentada en el hecho 3.4 de la demanda de reconvención–, sumas a cuya restitución se aspira en la demanda principal, conducta que el contrademandante justifica ante la insatisfacción del pago del FIC a favor del SENA, orientación de la que, desde ya, se advierte, habrá de revocarse de manera parcial, en concordancia con las siguientes reflexiones: 5.1.
De manera inicial debe precisarse que existen notorias diferencias entre el incumplimiento del contrato y el ejercicio abusivo de los derechos o prerrogativas que surgen del mismo y que, para obtener la reparación del daño que, por uno u otro motivo, se reclame, existe tanto la acción contractual derivada de esa falta negocial como la que se desgaja del uso abusivo de tales potestades, dualidad sobre la que es importante destacar que la infracción llana de las obligaciones asumidas en un negocio jurídico, no comporta, de suyo, una actitud abusiva o excesiva cuya reparación se pueda lograr por medio de la aplicación del principio en estudio, pues para los menesteres en análisis, por vía general, constituye presupuesto básico que el demandado le haya dado a una prerrogativa, facultad o derecho, una significación o aplicación que riña con su espíritu y finalidad que, en rigor, tiene en el medio socioeconómico. 5.2.
En este orden, para el éxito de la pretensión que se hizo valer de manera toral se deben demostrar actos que encarnen el uso contrario al designio económico o social de los derechos o potestades LRSG. 025-2017-00896-01 12 de las que es titular la contraparte, elemento que, en el sub examine, se sostiene en la aplicación del pacto de retención regulado en la estipulación convenida, y del que, demarca la Sala, de manera general tiene el acreedor que detenta un bien de su deudor, estando igualmente obligado a devolverlo a menos que, con justa causa contractual o legal, se rehúse a ejecutar la prestación restitutoria, porque no en vano ese bien funge como garantía del crédito que surge del contrato. 5.3.
Este respaldo normativo –ley para las partes en los términos del artículo 1602 civil– autoriza su aplicación, que, en línea de principio, justifica la retención del dinero dado en garantía, en particular, porque esta fue aceptada expresamente por el actor, cumpliéndose la exigencia prevista en el artículo 2417 del Código Civil, según el cual “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.” En apoyo de lo expuesto, el ejercicio de la retentio possesio trae como efecto aplazar, diferir, estancar o dilatar en el tiempo la restitución de la posesión de la cosa a su titular, figura que, en palabras de la Corte -sentencia de 17 de mayo de 1995- se dirige a “retardar la entrega de la cosa debida en los supuestos en que la ley expresamente lo autoriza, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de dicha cosa la deuda nacida con ocasión de la misma cosa”. 5.4.
Sin embargo, no puede dejarse en el olvido que el derecho en comento no lo tiene todo poseedor o detentador de cosa ajena, pues este se restringe a quienes la propia ley o el contrato les reconoce esta facultad, en los precisos términos de la norma habilitante –taxatividad, LRSG. 025-2017-00896-01 13 previsión que exige especial cautela en el reconocimiento y extensión de sus efectos, sin que sea dable ensancharlo a supuestos no contemplados por los convencionistas o por la misma ley, para lo que no basta la simple circunstancia de que el sujeto sea acreedor y ostente cosa propia del deudor, para satisfacer con ella el adeudo existente por cualquier título o causa, pues al tratarse de una forma especial de autotutela que, en principio, reemplaza la potestad del Estado, las posibilidades de retención han de interpretarse restrictivamente, ante su excepcional carácter. 5.5.
De otra parte, es necesario evocar que dispuesto el entramado contractual, las cláusulas contentivas de los elementos esenciales y naturales del negocio, como los accidentales que los particulares tengan a bien incorporar, deben ser satisfechas en los términos que se previeron, con el fin de lograr el cometido que en el plano económico y jurídico la figura escogida es útil, en franco desarrollo de los principios de buena fe y lealtad sustancial y, por el contrario, su apartamiento de esos cánones genera responsabilidad, como quiera que “el contrato, además de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable, entre otros aspectos, de su voluntad libre para autodeterminarse, connota una categoría jurídica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados”, pensamiento desarrollado en sentencia S-081 de 2008. 6.
Como la pretensión del demandante inicial está dirigida a que se declare la incursión en abuso del derecho de su contraparte, le corresponde al actor demostrar ese supuesto, esto es, que su ejercicio LRSG. 025-2017-00896-01 14 es contrario al ánimo o intención de lo acordado de cara a la finalidad de la garantía convenida, elemento subjetivo que no halló probado el juzgador, conclusión que no decae con el reparo expuesto en el sentido de que la demandada, ante el requerimiento que se le realizó por el no pago del FIC, trasladara su propia obligación al demandante, a pesar de que el verdadero acreedor de esa prestación -el Sena- nunca hubiera intimado o requerido a Proesac por tal incumplimiento.
De una parte, porque en los contratos celebrados por los contendientes se incorporó el pacto que sentaba en el convocante el pago de las prestaciones de ley a favor del SENA, dentro de las que se encuentra la contribución FIC, regulación que, en principio, edificaba en su contra tal débito y, si éste juzgare que ese tributo no estaba a su cargo, porque, por ejemplo, no concurrían las condiciones de su generación, al no ser empleador del número mínimo que proclama la ley, etc., así debió probarlo, demostración que brilla por su ausencia. El defecto comentado que no se supera por el infructuoso intento de AR Constructores de reclamar ese rubro a la aseguradora, de una parte, porque esa negativa odebeció a que, en consideración de la compañía de seguros, no existía cobertura para el FIC debido a que se trataba de una carga parafiscal2, más no que la misma fuera ajena al contrato, como argumentó el demandante principal en la censura.
De otra parte, ese pronunciamiento solamente tiene como propósito definir –al menos en la etapa de discusión entre asegurado y asegurador– el alcance y cobertura del seguro, más no como un pronunciamiento que vincule al juez, quien es el encargado de definir, con base en las pautas para la interpretación del contrato y en concordancia con los lineamientos legales aplicables a cada materia –en este caso la contribución del FIC– la realidad derivada del negocio, de allí que no exista indicio alguno que derivar de esa misiva. 2 Páginas 157 a 160, archivo 08C.1B-Folios-1405ª1579.pdf.
LRSG. 025-2017-00896-01 15 En este orden de ideas, la falencia en el ejercicio demostrativo trae como secuela el entendimiento de que Proesac es el sujeto pasivo de esa prestación y, de contera, que no satisfizo ese estipendio, situación que, por demás, impide la presencia del abuso, porque cuando la retención se sustenta en “el comportamiento descuidado, doloso o simplemente incumplido del contratista, (…) no habría lugar a la correspondiente reparación”, orientación destacada en la sentencia del dieciséis de septiembre de dos mil diez.
Lo anterior adquiere mayor tono porque en el sub judice está debidamente demostrado que Proesac adquirió la obligación de pagar los salarios, “prestaciones sociales del sistema de seguridad social integral (ARP, EPS y AFP), subsidio familiar, SENA, ICBF etc., en su calidad de empleador y/ o trabajador independiente, según el caso, así como las demás prestaciones laborales exigidas por la ley", rubros dentro de los que se encuentra el FIC que es una contribución a cargo de los empleadores de la construcción que ocupen más de 40 trabajadores, administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje, con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción – CAMACOL.
(negrilla ajena al texto). A falta de prueba en contrario de su condición de empleador de un número superior al descrito en la regulación pertinente, lo encuadra –desde la perspectiva legal– como sujeto pasivo de esa prestación a favor del Sena, condición que podía desvirtuar con la demostración de que, en su caso, no concurre el contexto legal para su personal imputación, por la naturaleza de la contratación celebrada, ora por el número de trabajadores o ya por el pacto específico sobre el punto.
Tampoco se afecta la titularidad pasiva de esa prestación porque en las normas reglamentarias de la contribución se mencione que el propietario de la obra debe pagar, pues esa solución procede ante el LRSG. 025-2017-00896-01 16 no pago de los contratistas, quedando aquel con la posibilidad de repetir lo que sufragó por estos3. Con la misma destinación, no le asiste razón al aseverar que si la obligación no estaba en cabeza de la reconviniente, ésta tenía la carga de plantear acciones de todo tipo para asentar en el actor ese débito en su contra, pues, estando cobijado el no pago de ese gravamen con el derecho de retención, su beneficiario podía acudir legalmente a la autotutela desplegada, porque ella se acordó, específicamente, para “asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA, establecidas en este contrato”.
Así mismo, si Proesac juzgaba que la retención era excesiva o contraria a la intención regulatoria, le correspondía proponer las acciones respectivas para lograr su temprana recuperación, no empece, esa inactividad, de manera adversa a sus reclamos, muestra cierta conformidad con la estipulación y, de contera, con la función económica y convencional que cumplía dentro del referido negocio.
La anterior conclusión no la abate la crítica que formula en la alzada, con pilar en habérsele cercenado el valor demostrativo que arroja la versión del señor Edgar Medina, persona que participó en la liquidación del negocio que, en su criterio, demuestra el elemento subjetivo echado de menos y, además, la inducción al engaño, al prometer la devolución de los dineros retenidos contra el pago de más de 30 millones de pesos a favor del SENA, invectiva a la que responde la Sala, que la cuestionada descalificación de ese mérito persuasivo no descansa en la existencia del vínculo laboral con el contratista sino porque lo que de esa ponencia se extracta, es la presencia de la discusión de la procedencia del pago del FIC y que si Proesac lo realizaba le devolvían lo retenido, promesa que no se cumplió, realidad 3 Artículos 6 y 7 (parágrafo), Resolución 1449 de 2012 del SENA.
LRSG. 025-2017-00896-01 17 que, en manera alguna, funda en la retención el calificativo de abusivo, el cual solo se predica de “aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos - sociales que le son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado o inútil del derecho subjetivo”, como se explicó en sentencia del 9 de agosto de 2000. 7.
No obstante que no se probó el abuso del derecho exorado, procede la Sala a establecer el respaldo legal de la retención que realizó AR, con el propósito de calificar la anuencia de su conducta con el entramado convenido, porque como ya se acotó, existe diferencia entre la falta negocial y el abuso del derecho que se le imputa, para lo que se parte de que en el parágrafo tres de la cláusula tercera se convino que: “Para el caso de los contratos que se cancelen por medio de cortes de obra, en períodos catorcenales, a éstos se les aplicará una retención del diez por ciento (10%) como depósito en garantía, la cual será devuelta a EL CONTRATISTA un (1) año después de la entrega final de los trabajos, presentando el acta de recibo final a satisfacción, debidamente firmada por el Residente de obra, el Director de la Obra y presentando el Paz y salvo del almacén; de la misma manera, salvo en aquellos casos en los cuáles se generen obligaciones a cargo del CONTRATANTE por actividades realizadas de forma irregular por el CONTRATISTA o a título de garantía, caso en el cual, EL CONTRATANTE, se apropiará de estas sumas.
Para los casos en que los CONTRATISTAS no realicen la entrega de los trabajos a entera satisfacción de EL CONTRATANTE mediante la suscripción de un acta de entrega final y liquidación del contrato, transcurridos seis (06) meses LRSG. 025-2017-00896-01 18 contados a partir del abandono de los trabajos por parte de EL CONTRATISTA, EL CONTRATANTE podrá disponer libremente y sin necesidad de requerimiento previo, de los dineros retenidos a título de retención en garantía. De esta forma, EL CONTRATANTE pretende asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA, establecidas en este contrato, dicho importe no devengará intereses a favor de EL CONTRATISTA. 7.1.
En concordia con lo anterior, es preciso evocar que la cláusula que autoriza la retención del 10% como “depósito de garantía”, hace distinción entre el cumplimiento del contrato, el desacato negocial, el abandono del contratista y el desacato del débito asumido; en el primer caso dispone que dicha proporción será “devuelta a EL CONTRATISTA un (1) año después de la entrega final de los trabajos”, previa presentación de los documentos que acreditan el pleno cumplimiento, con la salvedad que en aquellas situaciones en que “se generen obligaciones a cargo del CONTRATANTE por actividades realizadas de forma irregular por el CONTRATISTA o a título de garantía” … “EL CONTRATANTE se apropiará de estas sumas”. 7.1.1.
Para la segunda situación, esto es, abandono “por no entrega de los trabajos a entera satisfacción” el contratante, después de trascurridos seis meses, “podrá disponer libremente y sin necesidad de requerimiento previo, de los dineros retenidos a título de retención en garantía”. 7.1.2. Por igual, a ese pacto se le otorgó la condición de “asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA, establecidas en este contrato”.
LRSG. 025-2017-00896-01 19 7.2. La anterior descripción es útil para relievar que en el proceso está probado que en 31 de los 86 contratos relacionados en la demanda de reconvención4, se suscribió memoria señalando que “se ha efectuado la correspondiente inspección de la obra y/o verificación de los trabajos los cuales son recibidos a satisfacción ya que fueron ejecutados de acuerdo con las especificaciones requeridas en el contrato suscrito entre las partes, cumpliéndose así con su objeto con pleno beneplácito.
De acuerdo con lo anterior las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto, paz y salvo de las obligaciones del contratista que subsistan de conformidad con la ley (sic), y de constituir la póliza de estabilidad y/o calidad de los trabajos según los datos de esta acta, requisito este para liquidar el contrato”, documentos que fueron expedidos entre el 12 de julio de 2011 y el 6 de agosto de 2014, junto con las correspondientes actas de liquidación. Conteste al aparte citado, las constancias dan lugar a que, en líneas generales y para los contratos acabados de referenciar, que contado un año a partir de su suscripción –es decir, entre el 12 de julio de 2012 y el 6 de agosto de 2015–, la empresa AR Constructores debía devolver los valores retenidos, respondiendo a la previsión plasmada al efecto, situación sobre la que guardó completo silencio y no incorporó algún medio de convicción que comprobara que al llegar las fechas pactadas para restituir los dineros, le comunicaron al contratista las razones por las que se abstuvo de retornar tales montos.
Por igual, es preciso destacar que en la demanda no se denunció ni mucho menos se llevó al debate, que el contrademandado hubiere abandonado las obras, acaso frente al cual se facultaba al contratante para disponer de los dineros. 4 Contratos: CT-CPCO11-029-12, CT-CPCO11-30-12, CT-CPCO11-064-12, CT-CPCO11-072-12, CT-CPC11-080-12, CT- GPR-008-11, CT-GRP-026-11, CT-GRP-046-12, CTO-130040, CTO-130051, CTO-130062, CTO-130062, CTO-130070, CTO-130092, CTO-130103, CTO-130113, CTO-130136, CTO-30038, CTO-500017, CTO-500022.
CTO-50348, CTO- 690011, CTO-690012, CTO-690014, CTO-690016, CTO-690017, CTO-690089, CTO-690132, CTO-690166, CTO-690167, CTO-690174, CTO-850087. LRSG. 025-2017-00896-01 20 7.3. El contexto relatado acredita que, en sentido formal, el contrademandante incumplió con su obligación de cara a la oportuna restitución de los montos retenidos, al no haberlos devuelto dentro del año siguiente a la suscripción de las actas de recibo, ni demostrar que hubiera existido abandono de las obras, desatención contractual que inhibe la reclamación de los perjuicios que, a su parecer, le fueron causados –traducidos en la cláusula penal exorada respecto de cada negocio y los intereses moratorios–, puesto que, como tiene dicho la Corte, en aplicación de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido [tal y como ocurre en este caso, agrega la Sala], ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”, postura retomada en sentencia SC1662 de 2019. 8.
Con relación a los demás reparos propuestos en la alzada por AR Construcciones quien se lamenta que el juzgador, a pesar de que tuvo por probado el incumplimiento en el pago del FIC por parte de Proesac, se inhibió de imponer la condena recabada, al sentar que el débito insatisfecho era de carácter legal; que el pago realizado por ese concepto por AR lo subroga en esos derechos; y que como esa pretensión no se hizo valer en esos términos no era dable proferirla, acusando que el juzgador incurrió en confusión sobre la génesis de ese débito –legal– y el desconocimiento de su entronque negocial – contractual–, de donde concluyó que como está probada la falta a que se ha hecho remembranza, el daño generado y el nexo de causalidad, debe declararse la responsabilidad del contrademandado, junto con las consecuencias que de ello se deriva, discordia que se dirime en los siguientes términos: LRSG. 025-2017-00896-01 21 8.1.
Requirió el contrademandante que se declarara que Proesac incumplió en el pago del FIC, “de la cual es responsable por expresa obligación contractual y legal”, exigiendo que se le restituyan las sumas que, por tal concepto, sufragó, junto con sus correspondientes intereses moratorios a la máxima tasa legal vigente al momento en que se efectúe el pago.
Esa contribución parafiscal –que, como previamente quedó definido, corresponde asumir a Proesac–, y que, si bien la misma tiene origen legal, sin embargo en la cláusula que se viene comentando se estipuló que era obligación de Proesac pagar las prestaciones laborales exigidas por la ley, entre ellas las del SENA, de donde fluye que su desacato tiene la doble connotación –legal y contractual– razón por la cual hay lugar a ordenar su pago a favor de AR Construcciones, pues esta se subrogó en virtud de la solución realizada, orientación que, desde ya anuncia la revocatoria de este segmento de la sentencia, pues, de una parte, sobre el tema se elevó expresa petición y además, el pago efectuado por la contraparte habilita esa restitución. En efecto, obra en el expediente la comunicación del 10 de octubre de 2017, en la que el SENA describe que el demandado en reconvención “no realizó los pagos de FIC correspondientes a los contratos” allí detallados, añadiendo que “la empresa AR Construcciones…pagó el total de la liquidación No. 123 273 del 25 de enero de 2017 por valor de $1.187.442.001”, documento igualmente asociado al expediente, en el que se reporta que para la realización de ese cálculo se tuvieron en cuenta, además de los negocios realizados con terceros, los contratos con Proesac.
Contrastada esa escritural con el texto de la contrademanda, se advierte que la identificación de los que se atribuyen al contrademandado coincide con los relacionados en las pretensiones declarativas 1 a 86 –numeración reiterada en las LRSG. 025-2017-00896-01 22 peticiones de condena 87 a 1735–, con la precisión de que su sumatoria, según la operación realizada por la Sala asciende a $250.304.394 –es decir, menor al guarismo reportado por aquella entidad– cifra que, entonces, grafica el monto total de los valores dejados de pagar por el contratista por tal contribución y al que se limitará el reconocimiento de tal rubro, con la aclaración de que la diferencia entre esa operación y el guarismo total que el SENA certificó como pagado por AR, corresponde a otros contratos con terceros en los que el demandante, asimismo asumió ese rubro. 8.2.
Ahora bien, esta negativa de la oportuna devolución de lo retenido es un incumplimiento que no estereotipa la conducta abusiva base de las pretensiones expuestas por el demandante principal, en la medida que la discusión que sobre la materia se gestó entre los contrincantes tiene respaldo reglamentario para ambos y, además, existían antecedentes sobre quién los venía asumiendo, por lo que ante la indefinición del sujeto que debía honrar esa prestación, se acudió al respaldo que ofrece la garantía. Además, el pago realizado por AR motiva su devolución por quien debía asumir esa carga. 8.3.
Con relación a la condena al pago de intereses moratorios sobre ese valor, basta puntualizar que dicho rédito tiene como propósito el resarcimiento del perjuicio por la retención de las sumas en garantía, de manera que, al haberse establecido el incumplimiento contractual de AR Constructores, no tiene habilitación para reclamar esa reparación. 9.
Queda, finalmente, por zanjar el tema de la compensación propuesto en la reconvención y en la contestación de la demanda inicial, en la que 5 De igual manera se tiene en cuenta el valor que, según el SENA, se pagó respecto del contrato CT-530001 por $20.479 y no $20.979 como se indicó en la demanda. LRSG. 025-2017-00896-01 23 se señaló que “dado que la sociedad Proesac Ltda, es deudora y acreedora frente a la sociedad AR Construcciones SAS” … “en relación con el dinero que ha sido cancelado por cuenta y sin ser su obligación de AR Construccciones SAS, a favor del SENA, … y “se proceda a la restitución a que haya lugar”, la cual tiene cabida “cuando dos personas son deudoras una de otra”, de dinero, cosa fungible o indeterminada de igual género y calidad, líquidas y exigibles, como lo regulan los artículos 1714 a 1716 de Código Civil, intermediando el respectivo cruce de cuentas, por cuyo resultado se extinguirán de manera total o parcial tales adeudos. 9.1.
Al contestar el hecho 3 –en el que Proesac describió las cantidades de dinero retenido– AR Constructores adujo que “el valor de la garantía de algunos contratos no corresponde al valor señalado por el demandante tal y como expone en su escrito de demanda, pues existieron variaciones en el valor de algunos contratos los cuales atendieron a descuentos efectuados por circunstancias propias de la obra”, agregando que las modificaciones obraron en los negocios 410108, 85009 (otrosí), 30027, CTO-140043 y 270108, para lo que adosó certificaciones de “devolución de retención en garantía”, constancias en las que se registró que las deducciones se dieron por “reparaciones y reposiciones de equipo”, “mantenimiento de equipo”, “resane de muros”, “autorizado por el contratista”, “cruce con descuentos pendientes por reposición de equipo por pérdida” 6, pliegos aprobados, aceptados y revisados por el director de obra, el contratista y el director administrativo de obras, respectivamente, a lo que se aúna que Proesac no enunció desacuerdo, ni desconoció la anuencia sentada en las referidas actas de devolución de la garantía. 6 Páginas 365, 367, 369, 371, 373 archivo PDF 06C.1A LRSG. 025-2017-00896-01 24 9.2.
En consecuencia, demostrada la restitución de algunos guarimos y dado que nada se controvirtió sobre las deducciones efectuadas por los criterios acabados de identificar, los $164.349.933,35 por devolución de la garantía se excluirán de la cantidad de $543.616.178, que se peticionó en la demanda, resultando un saldo de $379.267.245, el cual tampoco coincide con el reportado en la contrademanda, en donde se consignó que “AR Construcciones SAS, tiene en su poder una suma de $354.412.423” –hecho 3.5–, al que Proesac contestó que “es cierto y se aclara que habiendo tenido que devolver los dineros, no la ha hecho a pesar del pacto contractual incurriendo en abuso del derecho”, sin embargo, en la versión rendida por el representante legal de la reconviniente, se explicó que “a la fecha, tenemos retenidos $374.000.000, aproximadamente”7, cantidad cercana al resultado de lo pedido, menos lo ya devuelto, sin que obre material demostrativo que revele la realidad de la diferencia entre la cifra resultante de restar las garantías devueltas y lo que, según el hecho 3.5, aún retenía por tal concepto. 9.3.
Ahora bien, no se pierde de vista que en el hecho 17 de la demanda principal se indicó que AR había realizado la devolución de la retención en garantía aplicada a varios contratos –distintos de los que son objeto de pretensión– entre ellos los rotulados CTO-130040, CTO- 130051, CTO-130062, CTO-130092, CTO-130103, CTO-130113, CTO- 130136, CTO-500017, CTO-500022, CTO-50348, CTO-690011, CTO- 690012, CTO-690014, CTO-690016, CTO-690017, CTO-690089, CTO-690132, CTO-690132, CTO-690166, CTO-690167, CTO-690174.
No empece, respecto de ellos se dijo en la contestación a la demanda principal que fueron restituidos bajo la convicción de que Proesac había cumplido con la contribución para el FIC, cuando en realidad no había sido así, de manera que se incluyeron en la reconvención, buscando la 7 Minutos 40:19 y 50:10, aproximadamente. Audiencia del 24 de enero de 2020.
LRSG. 025-2017-00896-01 25 repetición del valor que por aquél rubro tuvo que pagar AR. A su vez, en la demanda principal se exoró la devolución de los valores por concepto de retención en garantía respecto de 41 contratos celebrados entre las partes en controversia, al paso que en la reconvención se pidió declarar el incumplimiento del pago del estipendio del FIC respecto de 86 negocios, coincidiendo, entre aquél escrito inicial y éste, la identificación de 11 contratos, a saber: 850008-8500087, 30027, 30038, CT-CPCO11-030-12, CT-CPCO11-029-12, CT-CPCO11-072- 12, CT-CPCO11-064-12, CT-CPCO11-080-12, CTO-GRP-026-12, CT- GRP-046-12 y CTO-420012. 9.4.
La disparidad existente entre lo pedido en ambas demandas, pone de relieve que no obstante la devolución de los dineros tomados en garantía relacionados en el hecho 17, AR retuvo los dineros de los 11 contratos que coinciden en la demanda y la contrademanda, y los que, adicionalmente, se señalaron en aquella, comportamiento que, como ya se explicó, no es abusivo puesto que la realidad documentada –especialmente las certificaciones emitidas por el SENA– acredita que existían deudas pendientes por el tributo en estudio, fundamento para que AR los direccionara a la satisfacción de ese débito. 10.
En concordancia con la descripción que antecede, surge como primera conclusión el triunfo de la compensación, puesto que la cifra custodiada por AR, según se explicó, asciende a $379.276.245, que, en su condición de “retención en garantía”, tendría que ser devuelta a Proesac, satisfechos los requisitos para tal efecto; sin embargo, está probado que AR asumió el total de $250.304.394, para el pago del FIC, de acuerdo con la certificación expedida por el SENA, el cual, como ya se abordó, correspondía pagar a Proesac, cúmulo de circunstancias que evidencian el carácter dinerario, la existencia y la cuantía de las obligaciones; la concurrencia de la calidad de deudores entre las LRSG. 025-2017-00896-01 26 partes, así como su estado de líquidas.
Por igual, las mismas son exigibles, en la medida que, tal como se expresó en el numeral 7 de estas consideraciones, formalmente se cumplieron los presupuestos para restituir las garantías, mientras que el pago realizado por AR hizo nacer el derecho a recobrar lo pagado por concepto del FIC. Ahora bien, para establecer quién debe a quién y cuánto, se parte del primer pago realizado por AR Constructores el 24 de marzo de 2017, por un total de $500.000.000, dentro de la liquidación efectuada por el Sena para el recaudo del FIC, cubriendo así los $250.304.394 concernientes a ese concepto a cargo de Proesac –y el valor restante para contratos con personas diferentes–, rubro que se compensa a esa fecha, con lo retenido por AR –$379.276.245–, arrojando el saldo de $128.962.851.
En relación con esta liquidación no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios antes de la emisión de esta sentencia, esencialmente porque en su categoría de perjuicios, al haberse establecido el incumplimiento contractual de ambas partes, ninguno de ellos tiene habilitación para reclamar esa reparación. No obstante, lo cierto es que el saldo debe ser traído a valor presente, a favor de Proesac, puesto que, en últimas, esas cifras le fueron retenidas de la retribución que, a su favor, tenía por virtud de la ejecución del contrato, actualización que se realiza desde el 24 de marzo de 2017 a la fecha de emisión de esta sentencia, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de esa mensualidad hasta octubre de 2020 – último reportado por el DANE–, arrojando el resultado de $142.161.752.
Para el cumplimiento de la condena se otorgará el plazo de 5 días, a cuyo fenecimiento, en caso de no realizarse el desembolso, se generarán réditos moratorios equivalentes a una y media veces el LRSG. 025-2017-00896-01 27 interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Por virtud de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia impugnada y el tercero en lo que hace relación con la negativa de las pretensiones de la demanda de reconvención.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones formuladas frente a la contrademanda.
TERCERO: Declarar que Proseac Ltda incumplió los contratos de obra descritos en las pretensiones 1 a 86 de la demanda de reconvención, al no pagar la contribución del FIC, que según la liquidación del SENA efectuada el 25 de enero de 2017 ascendía a $250.304.394.
CUARTO: Autorizar la compensación del valor señalado en el ordinal tercero de esta providencia, con la suma de $379.267.245, a partir del 25 de marzo de 2017, de la que surge como saldo $128.962.851.
QUINTO: Ordenar la restitución de la cantidad de $142.161.752, cuyo pago se deberá realizar dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia. Vencido el plazo otorgado, se generarán réditos moratorios equivalentes a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, hasta que se verifique el cumplimiento de la condena.
LRSG. 025-2017-00896-01 28 SEXTO: Negar la imposición de la cláusula penal respecto de los contratos descritos en las pretensiones 174 a 259 de la contrademanda.
SÉPTIMO: Ante la prosperidad parcial de las pretensiones, sin costas en ambas instancias. Notifíquese, LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado Ponente JUAN PABLO SUAREZ OROZCO Magistrado NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ Magistrada