Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016000019201702381 01 [1.902] Procesado: Alejandro Bojacá Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Confirma Aprobada en acta Nro. 0130 Bogotá D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 12 de mayo de 2020, a través de la cual el Juzgado 45 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS Los hechos ocurrieron sobre las 11: 00 horas del 13 de abril de 2017, en el polideportivo de Castilla de esta ciudad, lugar donde se encontraba la menor de 10 años L.S.B.V. en compañía de su progenitora y familiares haciendo deporte; momento en el que la niña se dirige hacia las afueras del parque dónde habían dejado sus mascotas amarradas, ya que no les fue permitido su ingreso, para suministrarles agua; siendo allí Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 2 abordada por ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, quien con el pretexto de alzar uno de los caninos, ejerce tocamientos en su vagina.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de abril de 2017, ante el Juzgado 10 Penal Municipal de control de garantías, se legalizó la captura de ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, cargos que no aceptó. Finalmente, la delegada fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 2.
El 15 de mayo de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el delito imputado sin variación ninguna. 3. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 31 de mayo de 2018, por el cargo de actos sexuales con menor de 14 años1. 4.
El 22 de octubre de 2018, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que la juez resolvió las solicitudes probatorias. Así mismo se presentó la estipulación probatoria acordada por la Fiscalía y la Defensa consistente en la plena identidad del procesado. 5. El 04 de febrero de 2019 se instaló el juicio oral, donde fiscalía presentó su teoría del caso, por su parte la defensa se abstuvo de hacerlo.
En la aludida sesión, declaró Biglenny Guzmán Trujillo, Psicóloga adscrita al CTI, que realizó la entrevista forense de la menor L.S.B.V. 6. En diligencia del 09 de marzo de 2020, fueron escuchados la menor L.S.B.V. y Andrea Carolina Vargas Leyton, culminándose así con la etapa probatoria de cargos, a su vez se estipuló lo concerniente a la edad de la menor víctima; la defensa renunció a las pruebas decretadas. 1 Ver acta de formulación de acusación, folio 69-70 archivo digital denominado 110016000001920170238100 (CUADERNO _1) FOLIOS 001-079 Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 3 A su vez, las partes presentaron alegatos de conclusión y se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito por el que fue acusado, igualmente, se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. 7.
El 12 de mayo de 2020, la juez de instancia profirió fallo condenatorio contra ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. SENTENCIA APELADA El Juzgado 45 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, a las penas de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por él término máximo previsto en la Ley, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Para ello, deprecó que el juicio oral se contrajo a tres testimonios, que resultaron suficientes para acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del encartado, sustentada en el aviso que dio la menor a su progenitora Andrea Carolina Vargas Leyton, quien a su vez, había observado una situación anómala cuando su hija LSBV, se encontraba a las afueras del Polideportivo de Castilla, dando de beber agua a los perritos que los acompañaban y a los que no se les permitió el ingreso al parque, por parte del personal de vigilancia del lugar.
Como primera medida reseñó que en el juicio oral fue escuchada la Doctora Biglenny Andrea Guzmán Trujillo, persona a través del cual se introdujo el informe de campo FPJ11 del 13 de abril de 2017 y el Cd contentivo del registro audiovisual de la entrevista tomada a la menor víctima; elementos de los cuales se desprende la vivencia sexual padecida por L.S.B.V. y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en lo que ocurrieron.
Además atestó que la menor describió fiscalmente a su ofensor y como se encontraba vestido, aspectos descriptivos que no fueron desvirtuados por la defensa a lo largo del juicio oral y que dan mayor certeza de las manifestaciones realizadas por la afectada ante la psicología que la interpeló. Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 4 En desarrollo de dicha atestación, a petición de la Fiscalía se reprodujo el CD que contenía la entrevista, mediante el cual el Despacho pudo corroborar que la menor indagada adujo que los tocamientos de los que fue víctima ocurrieron en el coliseo de Kennedy, que ese día se encontraba con una tía sus perritos (sic), su mamá y su hermano y que no permitieron el ingreso de sus mascotas al lugar, razón por la cual, tuvieron que dejarlos amarrados a las afueras del polideportivo (…) que en esa calenda hacía mucho calor y que ella salió del parque (…) momento mismo en el que llegó el señor Alejandro y alzó a una de las perritas para disimular, y para que no se dieran cuenta que él, a su vez, la estaba tocando por encima de la ropa (vagina).
Dichos que fueron corroborados por la misma menor L.S.B.V., al momento de rendir declaración en la cámara Gesell, pues allí de manera clara, concreta y precisa nuevamente rememoró y reiteró lo que había ocurrido en el polideportivo a manos del procesado; conjuntamente manifestó haberse sentido mal, triste y utilizada por los eventos de los que fue víctima, al punto que tres años después de los acontecimientos, al evocar la vivencia sentía malestar.
En este punto, la Juez de instancia, afirma que no resultan ciertas las manifestaciones de la defensa tendientes a posicionar una duda razonable derivada de contradicciones en las manifestaciones realizadas por la perjudicada, pues de la lectura de las revelaciones realizadas ante la psicóloga del CTI y las brindadas en el juicio oral, no se avizora mentira o hechos nuevos que varíen el núcleo esencial del delito, que se contraen de manera exclusiva a unos tocamientos libidinosos en su vagina por parte del encartado, cuando se encontraba sola y a las afueras del parque brindando agua a sus mascotas.
A estas versiones, se aglutina la versión rendida por la denunciante y progenitora de L.S.B.V., Andrea Carolina Vargas Leyton, quien reseñó que el 13 de abril de 2017, cuando se encontraba en el polideportivo de castilla con sus hijos y sus mascotas practicando patinaje, su hija L.S.B.V., salió del parque hasta la reja (que permitía mirar hacia afuera Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 5 del polideportivo) donde se encontraban amarrados los perritos, para brindarles agua.
También aseveró que se encontraba observando a su hija y la situación que rodeó el tocamiento que originó este proceso penal, pues indica se encontraba a pocos metros del lugar de los hechos y pudo advertir cuando el acusado se acercó a la niña L.S.B.V. en forma inusual, muy cerca de su cuerpo, así como que su hija sostenía a una de las perritas alzada, que él acarició al animalito y en ese momento, tocó a la niña en su cola y vagina, que la menor dejó el animalito en el suelo y que entró al parque muy asustada y llorando.
Igualmente afirmó haber informado a la vigilancia del lugar, quienes a su vez, avisaron a las autoridades, que hicieron presencia y capturaron a ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ. Añadió que la menor L.S.B.V. fue trasladada a la clínica de occidente para ser examinada y a continuación procedieron a interponer la denuncia respectiva. En cuanto a las afirmaciones realizadas por el abogado de la defensa respecto de la contradicción entre la versión de la menor y su progenitora, en lo que refiere a las partes del cuerpo que fueron objeto de tocamientos, la Juez arguyó que ese preciso aspecto de aparente contradicción, en nada desvirtúa la responsabilidad penal del encartado, pues es el testimonio directo de la afectada que vivenció el abuso sexual, al que ese Despacho da credibilidad irrefutable; resultado así irrelevante el argumento de contradicción esbozado para edificar una duda razonable a favor de su representado.
De este modo, se asentó que los testimonios recaudados son contestes entre sí, guardan el núcleo esencial de la investigación y dan cuenta de las circunstancias, tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los tocamientos, por los que hoy se juzga ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, quien a su vez no hizo presencia en el decurso procesal, no se cuenta con medios probatorios diferentes a los traídos por el ente acusador como para tachar de falsos los testigos, ni menos para refutar las pruebas.
Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 6 Concluyó que la prueba es suficiente para acreditar la conducta investigada, es decir, que el acusado realizó tocamientos libidinosos en la menor L.S.B.V., quien para entonces contaba con 10 años de edad. Al momento de dosificar la pena a imponer determinó que al obrar circunstancias de menor punibilidad, esto es la ausencia de antecedentes penales, y no registrar circunstancias de mayor punibilidad, la misma se ubicará en el primer cuarto, para en definitiva imponer pena de 108 meses de prisión. Al verificar las exigencias para la concesión de los subrogados y beneficios penales concluyó la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliara por expresa prohibición legal.
LA APELACIÓN DE LA DEFENSA El defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y luego de reseñar los argumentos del fallo, señaló que la Fiscalía no demostró más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho investigado, ni mucho menos la responsabilidad del mismo en cabeza de su representado. En efecto replicó que la fiscalía general de la nación no probó que el procesado ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ, hubiera palpado, acariciado y/o mimado, alguna parte genital o zona erógena de la menor L.S.B.V.; sumado a que tampoco demostró la naturaleza sexual de la acción y el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual del procesado.
Como primera medida aludió a las flagrantes contradicciones existentes que acreditan la duda para absolver a su defendido en las testimoniales recaudadas en el juicio oral; al respecto señala que mientras la menor referencia que el procesado levantó al canino, su progenitora manifiesta que era la menor quien sostenía la mascota, siendo importante dicha inconsistencia por cuanto es éste episodio el desencadenante de la supuesta actuación libidinosa, pues fue allí donde presuntamente se efectuaron los tocamientos en la vagina de la niña. Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 7 Al mismo tiempo alega que no son coincidentes en punto a las partes del cuerpo que fueron objeto de los tocamientos, y aunado a que la menor refirió en la entrevista forense que quien se dio cuenta de la situación fue su tía Nicole.
Destacó que atendiendo la lógica y las reglas de la experiencia, no son creíbles ninguna de las dos versiones rendidas por las testigos, pues no cuentan con respaldo probatorio que las sustenten, ya que la fiscalía tenía como carga probatoria la de demostrar la ocurrencia de los hechos, pues al tratarse de un parque público donde acontecieron los hechos, debe existir mínimo un testigo presencial de hecho o mínimo una cámara de seguridad que pudiera establecer con exactitud lo sucedido.
Advirtió que el testimonio de la progenitora de L.S.B.V. es de aquellos denominados como de referencia, pues se deduce de manera diáfana que ella no observo lo sucedido, pese a haber sido ofrecido por la Fiscalía como testigo presencial. Enfatizó que frente a la evidente contradicción, no se le puede otorgar credibilidad de manera subjetiva y personalísima a uno u otro deponente, simple y llanamente se debe declarar como hecho no probado.
En torno a la declaración de la psicóloga, señala que la conclusión a la que arriba en su informe no es concluyente para tener probado el hecho. Así mismo señala que en desarrollo de la entrevista psicológica realizada a la menor se menciona a la tía Nicole, como aquella que observó la comisión del delito, naciendo aquí la duda si sucedió o no el hecho y la suspicacia del porque motivo la Fiscalía obvió aquel testimonio.
Así las cosas, insiste que no hay prueba directa o de corroboración periférica que respalde la versión de la presunta víctima. Apunta a teorizar que la reacción de la menor se pudo deber a que el presunto agresor alzó la canina y a la niña no le gustó, por eso fue a contarle a su madre lo que no había ocurrido. Acotó que las afirmaciones de la niña no es prueba suficiente para dar por probados los hechos, si se tiene en cuenta que una mentira se puede Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 8 repetir y mantener en el tiempo – repite una mentira con suficiente frecuencia y se convierte en verdad-.
De acuerdo con lo argumentado en precedencia, en aplicación del principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, el opugnador reitera la solitud de revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, en la absolución en esta instancia del enjuiciado ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito.
En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en las acusadas converge la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico. La sala deberá resolver en el presente caso si la valoración de la prueba aportada al proceso resulta suficiente para demostrar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del encartado en los hechos por los que fue acusado. Sea lo primero enunciar que el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de catorce años, presumiendo un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 9 edades; es decir, considera que deben estar libres de interferencias de tipo sexual, pues no tienen la madurez suficiente para decidir tener o no esas experiencias sexuales.
Como es común en este tipo de delitos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser realizados con violencia; sin embargo, han fijado las directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad. 3.
Prueba necesaria para condenar La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos2, la Constitución Política3 y la ley colombiana4, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados5.
La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que 2 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11;
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 3 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 4 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T- 581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 10 toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria6.
La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381).
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de la misma su falta de correspondencia7. 3.1.
De la valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa ha señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y la existencia de los actos sexuales, para descartar la ocurrencia de la conducta por la que se acusó a su 6 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 11 representado, basado en las contradicciones entre el testimonio de la menor víctima y su progenitora.
Sobre el punto de la valoración del testimonio del menor de edad víctima de abuso sexual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 34568 de 2011, reiterada en la 36357 del mismo año, expresó lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.
De conformidad con esta cita jurisprudencial, refulge evidente que la declaración de un menor presuntamente objeto de abusos sexuales, resulta trascendental frente a delitos que, como éste, por lo general son cometidos en la clandestinidad, lejos de la mirada de testigos. En otras palabras, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
Parte esencial en la apreciación de los testimonios, resulta ser la capacidad de evocación de los declarantes. El testimonio de la menor L.S.B.V. Un primer aspecto a señalar es que la menor L.S.B.V. declaró en el juicio oral y sostuvo en forma hilada su relato, cuando señaló a quien fuera identificado ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ de hacerle tocamientos Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 12 en sus partes íntimas, específicamente su vagina, específicamente aludió que “porque un señor me tocó en el polideportivo”, al respecto recordó que “yo iba a patinar con mi tía, mi hermano, y mi mamá, y en el polideportivo no nos dejaron entrar a las perritas, entonces las dejamos afuera y yo salí a darles un poco de agua, porque ese día estaba haciendo mucho calor, entonces llegó el señor alzó una de las perritas como para disimular el tocamiento que me hizo y luego yo le dije que soltara la perra y me fui patinando hasta donde estaba mi mamá”8.
En cuanto al tocamiento aludió: “él la alzó y se pegó un poco a mí, entonces con una mano alzaba la perrita y con la otra me tocó”9. En su relato el menor indicó que no conocía a su victimario y que al momento de realizarlo no le manifestó nada. También, detalló el lugar del cuerpo que fue violentado, señalándolo en el peluche en la cámara Gesell10; dijo igualmente que inmediatamente salió patinando hacia donde estaban sus familiares, al respecto acotó “pues yo entre al polideportivo y había pasto, entonces casi me caigo, y mi mamá me dijo como que pasó? que paso?, entonces yo dije como hay no nada yo no sé qué, entonces mi mamá me dijo que paso y ese señor quien era, y luego le dije llorando él me tocó”11 Igualmente, precisó como se sintió con posterioridad a la ocurrencia de los hechos “me sentí triste, me sentí usada, me sentí… me sentí mal (…) pues porque un desconocido me había tocado y no sabía qué hacer me sentía mal”12.
Además revisado el registro de la audiencia en la que se recepcionó el testimonio de la niña, la Sala logra evidenciar la molestia e incomodidad que le genera rememorar este episodio traumático, pues en el momento en que es inquirida para que diga cómo se siente en la actualidad respecto de los hechos, a la menor se le entrecorta la voz, indicando que “mal todavía me siento mal (…) porque aunque ya paso harto tiempo es como que…cuando ya enterraste hartos recuerdos en el olvido, y 8 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T:9.25 9 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T:10.47 10 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T: 12.35 11 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T: 12.56 12 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T: 16.20 Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 13 lo quieres olvidar totalmente, te hacen volver a abrir esos recuerdos, entonces vives todavía ese momento y te sientes mal”13 Ahora bien, de la presunta imprecisión en que incurrió la niña alegada por la defensa, se reconoce que aunque en su declaración la menor no pudo precisar con exactitud la fecha de ocurrencia ni la dirección del lugar, si indicó que fue en el polideportivo y la forma como fue sometida por el acusado.
Aunado a ello, la menor manifestó que ninguno de sus acompañantes se dio cuenta de lo acontecido. De otra parte, que la víctima haya manifestado no recordar ciertas circunstancias, no significa que los actos lascivos no se hubiesen dado; mucho menos puede ser interpretados como que nada de lo denunciado ocurrió verdaderamente, por cuanto, tal y como se consignó en precedencia, el mutismo y la falta de memoria pueden ser síntomas de estrés postraumático, bajo una manifestación de evitación, en el sentido de no querer hablar de los sucesos que tres años atrás no comprendía a plenitud y hoy, estando aún más consciente, le generen vergüenza e incomodidad cuando se le pregunta por ellos.
En conclusión, el Tribunal encuentra que el núcleo –la esencia- de la situación fáctica narrada por la menor siempre fue coherente, consistente y congruente, características que no pudieron ser controvertidas por la defensa, quien en su recurso se limitó a poner en tela de juicio la declaración de J.J.V.T. e incluso a reparar en detalles irrelevantes contenidos en las declaraciones de los testigos, circunstancias que no fundamentan un principio de duda en favor del procesado.
El señalamiento de la menor es categórico y no ofrece discusión por lo que no resulta válido descalificar su versión, como pretende la defensa. El análisis detallado de la declaración de la menor permite concluir que presenta puntos de concordancia importantes y pautas de coherencia 13 Audiencia de juicio oral, sesión del 03 de marzo de 2020 testimonio de la menor T: 18.27 Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 14 y credibilidad significativas, las que a su vez conducen a la asignación de un elevado poder de convicción capaz de soportar la decisión condenatoria proferida por la a quo.
Ahora bien, en punto a la afirmación realizada por el censor, en cuanto a que no fue probado la naturaleza sexual y el ánimo libidinoso de la acción, baste indicar que el mismo se deriva de la edad de la menor víctima, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad. Así ha sido establecido por la Corte Suprema de Justicia: “(…) en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”.14 (Subrayas propias) El testimonio de Andrea Carolina Vargas Leyton (progenitora).
El valor suasorio del testimonio de Andrea Carolina Vargas Leyton se contrajo al reconocimiento directo que hizo de la persona que realizó tocamientos inapropiados a su hija, así como el tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos lesivos. Por lo demás, las supuestas inconsistencias en su versión sobre las circunstancias, esto es, si era la niña L.S.B.V. o el procesado quien cargaba la mascota, o las partes del cuerpo que fueron objeto de tocamientos (la cola y la vagina o solamente la vagina), además de no ser relevantes para lo que constituye el tema de la prueba, encuentran su explicación razonable en la falibilidad de la memoria y las circunstancias y particularidades que rodearon los hechos.
En otras palabras, no es relevante que Andrea Carolina Vargas Leyton haya manifestado en el juicio que la menor levantó la perrita y que el acusado le tocó la cola y la vagina a su hija, pues quien funge en el presente proceso como testigo directo de los hechos es la víctima, quien «14 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 27 de julio de 2009, radicación 31715.» Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 15 fue la que vivenció y sufrió los actos lesivos en su humanidad, como acertadamente lo estableció la a quo, pues la progenitora de esta pese a encontrarse en el mismo lugar estaba a una distancia de 3 a 4 metros del lugar del suceso.
Con todo, al contrastar las versiones que ofreció Andrea Carolina Vargas Leyton con los restantes medios de prueba se puede concluir que los aspectos centrales de su testimonio se mantuvieron en esencia coherentes y unívocos. Solo respecto de circunstancias accidentales y de menguada relevancia exhiben algunas inconsistencias, pero éstas en nada afectan el mérito suasorio de su dicho, no solo porque no refieren a aspectos sustanciales de su conocimiento sobre los hechos, sino porque resulta apenas comprensible que en el proceso de rememoración la mente humana altere o pierda algunos recuerdos, más aún cuando se trata de información exacta.
Ciertamente, la narración de la progenitora fue conteste en cuanto a que: (i) el 13 de abril de 2017, en horas de la mañana, ella junto con sus dos hijos y hermana, se encontraban en el polideportivo de Castilla; (ii) que su menor hija L.S.B.V. sale del lugar para ir a las afueras del parque a dar agua a sus mascotas que se encontraban amarradas en una reja, debido a que su ingreso era prohibido;
(iii) momento en el que fue abordada por el procesado, quien refiere se le acercó de manera inusual (muy cerca de su cuerpo); (iv) al advertir ese hecho, dio aviso a la vigilancia del lugar, haciendo arribo los policiales quienes realizaron la captura del procesado; (v) en la misma data fue a la estación de policía Kennedy para formular la denuncia. Como se puede apreciar, esas proposiciones fácticas, que constituyen el núcleo de lo que pudo percibir la testigo, persistieron sin variaciones y lograron resistir a la crítica que les formuló la defensa, resultando del todo intrascendentes y carentes de aptitud para menguar la credibilidad del testigo.
Lo transcendental, como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, es que la narración que haga el Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 16 testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido. Así se estableció en la sentencia SP4804-2019: «El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin reparar en que, frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y las “circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió” (…).
Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones». (Énfasis añadido). Haciendo necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que deben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón de la falibilidad de la memoria).
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, concluyó: «Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración del testimonio y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales y no secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes de excluir el aspecto o aspectos fundamentales de las conductas materiales objeto de investigación, lo que en últimas hacen es reafirmarlas en lo que corresponde a uno de los coautores y circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende superable o conciliable que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad, esto es, confrontadas sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción».15 (Negrillas propias) Aplicados los anteriores conceptos al caso que se analiza, surge claro que el relato de Andrea Carolina Vargas Leyton es unívoco en los elementos esenciales, como son, la fecha y el lugar donde ocurrieron los hechos, el señalamiento directo de ALEJANDRO BOJACÁ JIMÉNEZ como la persona que realizó tocamientos en sus genitales a su hija y, finalmente, todo lo relacionado con la presentación de la denuncia. 15 CSJ AP, 15 sept. 2010, rad. 34372, Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 17 Habría que decir también, de cara a los argumentos esbozados por el reclamante, que dadas las circunstancias que rodearon el hecho, esta testigo avizoró la cercanía de los cuerpos, siendo clara en indicar que el procesado se le acercó de manera inusual a su hija L.S.B.V., lo que pudo haber llevado a afirmar que le había tocado la cola y vagina; empero la agraviada de manera inequívoca aclaró que solamente el tocamiento fue en la zona vaginal.
Los demás elementos que integra el relato, como también ya se precisó, hacen parte de aspectos accesorios que no tienen ninguna incidencia al momento de valorar el aporte del testimonio de la progenitora y denunciante, para establecer la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. En lo que se refiere a estos dos testimonios, es decir, el de la menor y su progenitora el recurrente planteó que cada uno de ellos, considerado individualmente, presenta serias contradicciones, las cuales se hacen más evidentes cuando ambas declaraciones son confrontadas entre sí. Sin embargo, al analizar los relatos que hicieron estos testigos, advierte la Sala que en lo que constituye el tema central del debate las versiones son uniformes.
El testimonio de la psicóloga Biglenny Andrea Guzmán Trujillo. Como primera medida, el testimonio de la psicóloga Biglenny Andrea Guzmán Trujillo no es una prueba pericial como así parece entenderlo el defensor. La intervención de esta profesional en juicio tuvo lugar en razón a una entrevista que ella le practicó a la víctima y a partir de la cual pudo obtener un conocimiento directo sobre lo que la niña le narró respecto al episodio de abuso.
Por este motivo, no es procesalmente exigible, como así lo reclama el defensor, que a través de esta testigo se incorporara un informe base opinión pericial de que trata el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, al exteriorizar que la conclusión a la que arriba la profesional de la psicología no es concluyente para tener probado el hecho.
Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 18 Su labor, se contrajo exclusivamente a realizar una entrevista a la menor con el único fin de obtener información sobre el episodio de abuso, más no se trató de una valoración psicológica a partir de la cual se pretendiera estructurar un juicio sobre la veracidad o falsedad de su relato.
En lo que resulta pertinente para el caso bajo estudio, la Corte Suprema de Justicia precisó que la entrevista que le hace un psicólogo a un menor no constituye dictamen. Al respecto precisó: «Así mismo, la censura recalca que en este asunto la entrevista inicial de C.R.O. en el Hospital César Uribe Piedrahita no tuvo en cuenta ningún protocolo forense para su recaudo, criticándose, según se examinó con antelación, los hallazgos que la psicóloga que la llevó a cabo hizo con relación a su extroversión e introversión. Sin embargo, aunado a lo dicho, debe agregarse que el hecho de que las manifestaciones previas al juicio oral las realice la víctima menor de edad a un profesional de la sicología, no conlleva a entender que se está frente a la existencia de un dictamen pericial».16 (Resaltas de la Sala) Bajo ese entendido, la entrevista siempre tendrá la connotación de elemento material probatorio susceptible de ser incorporado al juicio a través del profesional que la practicó, para que sea valorado junto con las demás pruebas aportadas, como en efecto lo realizó la a quo en el caso que se analiza.
Este testimonio es de los conocidos como de referencia, y dado que fue debidamente decretado y practicado en juicio, lo cierto es que esa prueba solo entró a robustecer el acervo probatorio que aportó la fiscalía para derruir la presunción de inocencia que cobijaba al procesado. En tal virtud, no hay ninguna razón para desestimar la prueba o para criticar la valoración que de ella se hizo en el fallo de primer grado, máxime cuando las apreciaciones que propuso el defensor no pasan de ser simples apreciaciones subjetivas que solo reflejan su particular lectura de los elementos de juicio que sirvieron de soporte a la decisión de condena.
En conclusión, valga señalar que analizados en conjunto los dos últimos testimonios reseñados, que fueran recaudados en curso del juicio oral, los mismos soportan los dichos de la menor, de una parte la progenitora de la víctima da cuenta del lugar y fecha de los 16 Corte Suprema de Justicia SP1783-2018 Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 19 acontecimientos y el señalamiento del procesado; y de otra, la psicóloga introdujo lo manifestado por la niña al momento de la valoración, relatos que guardan coherencia y similitud con lo manifestado por aquella en declaración vertida dentro de la actuación y, en todo caso, esos testimonios, en sí mismos, no lograron probar o desvirtuar la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado, simplemente corroboraron lo dicho por la testigo directa la menor L.S.B.V. Finalmente, dígase que tampoco son aceptables los reproches que realizó la defensa respecto a las conclusiones a las que se podía llegar de haberse escuchado en declaración de la tía Nicole, porque lo cierto es que la Fiscalía se abstuvo de hacerla comparecer a juicio y sobre dicha decisión ninguna objeción se presentó, por lo que los aspectos que ahora llama la atención solo son meras especulaciones que no fueron conocidas ni objeto de controversia en el debate probatorio.
En síntesis, a partir de un análisis en concordancia con lo preceptuado por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la Corporación concluye que el testimonio de L.S.B.V., valorado en conjunción con los demás medios suasorios de cargo acopiados en forma legal, regular y oportuna, forja el conocimiento exigido normativamente para tener por probada la consumación de la conducta punible objeto de la acusación y del pedido de condena de la Fiscalía, como también, el compromiso atribuible al procesado en su comisión en la condición de autor.
En otros términos, la satisfacción de los requisitos establecidos en artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la condena. De acuerdo con lo argumentado, la sentencia de tal naturaleza y alcance, emitida en primera instancia, será confirmada en los aspectos impugnados. Lo anterior, sin que resulte del caso examinar los restantes pronunciamientos contenidos en ella, referidos a las penas principal y accesoria, así como a los mecanismos sustitutivos, no sólo porque ninguna inconformidad subsidiaria planteó la defensa en la sustentación de la alzada, sino también, por cuanto no se advierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión y rectificación oficiosa.
Segunda instancia 2017 02381 01 [1.902] Alejandro Bojacá Jiménez Actos sexuales con menor de 14 años 20 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER MARIA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrado Magistrada