REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA LABORAL Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Magistrada Ponente Veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 190013105001-2019-00080-01 Juzgado de primera instancia: Primero Laboral del Circuito de Popayán Demandante: MCCG Demandadas: ▪ COLPENSIONES ▪ PROTECCIÓN S.A. ▪ PORVENIR S.A. Asunto: Adiciona sentencia – Ineficacia de traslado de régimen pensional Sentencia escrita No. 090 I. ASUNTO De conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 de 2020, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve los recursos de apelación formulados por las apoderadas judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, contra la sentencia No. 044 del 17 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán. Asimismo, se resuelve el grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda. Procura la demandante se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media – RPM, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A.: i) Trasladar a COLPENSIONES los valores de la cuenta de PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ ahorro individual de la actora, incluyendo las cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, con los rendimientos causados; ii) Asumir con su propio patrimonio, las mermas sufridas en el capital destino a la financiación de la pensión de vejez, por los gastos de administración; y iii) El pago de costas y agencias en derecho (Págs. 33 a 59 – Archivo 01 – PDF). 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1. COLPENSIONES. Dicha administradora se opuso a las pretensiones del libelo introductorio. Argumentó que no es procedente declarar la nulidad del traslado de régimen. A su juicio, no se presentó ningún vicio del consentimiento. Agregó en todo caso, que esa acción se encuentra prescrita. Propuso las excepciones de fondo de: “INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE INDUJERA A ERROR DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE, QUE TRAIGA COMO CONSECUENCIA LA ANULACIÓN O INVALIDEZ DE LA MISMA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “PRESCRIPCIÓN” (Págs. 1 a 9 – Archivo 02 – PDF). 2.2.
PORVENIR S.A. Aludió que el traslado de régimen pensional de la demandante se efectuó a través de PROTECCIÓN S.A., por lo cual, no le corresponde a esa AFP pronunciarse al respecto o asumir algún valor con afectación a su patrimonio. Instauró como medios exceptivos de fondo los de: “PRESCRIPCIÓN”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS”, “BUENA FE”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN…”, “PRESCRIPCIÓN…”, “INNOMINADA O GENÉRICA”, “INEXISTENCIA DE ALGÚN VICIO DEL CONSENTIMIENTO…” y “DEBIDA ASESORÍA DEL FONDO” (Págs. 85 a 98 – Archivo 01 – PDF). 2.3.
PROTECCIÓN S.A. El fondo privado se opone al petitum demandatorio. Recalcó que la afiliación de la accionante con esa AFP ya no existe, habida cuenta que se trasladó a PORVENIR S.A. Dicho traslado se efectuó conforme a los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para esa época. También se le brindó una PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ absoluta, profesional y verdadera asesoría. Formuló como excepciones de mérito las que denominó: “FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “CARENCIA DE ACCIÓN Y AUSENCIA DE DERECHO”, “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS RESPECTO DE… PROTECCIÓN S.A.”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE”, “INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO QUE PUDO INDUCIR A ERROR EN LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE INICIALMENTE A LA AFP PROTECCIÓN S.A., QUE TRAIGA COMO CONSECUENCIA LA ANULACIÓN DE ESA AFILIACIÓN”, “PRESCRIPCIÓN” y la “GENÉRICA O INNOMINADA” (Págs. 1 a 9 – Archivo 07 – PDF). 3.
Decisión de primera instancia. La A quo dictó sentencia No. 044 del 17 de junio de 2021. En su parte resolutiva, decidió: Primero, declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante, a la AFP PROTECCIÓN S.A., suscrita el 10 de febrero de 1999. En consecuencia, declaró que para todos los efectos legales la actora nunca se trasladó al RAIS y siempre permaneció en el RPM.
Segundo, condenó a PORVENIR S.A., como última administradora, a devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la accionante, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, valores que deberán ser recibidos por COLPENSIONES.
Tercero, ordenó a PORVENIR S.A. normalizar la afiliación de la actora en el sistema correspondiente y entregar el archivo y detalle de los aportes a COLPENSIONES. Cuarto, negó las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Quinto, condenó en costas a PROTECCIÓN S.A. Para adoptar tal determinación, tras citar el marco normativo y jurisprudencial referente al traslado de régimen pensional, adujo que, ante la falta de información en el acto de traslado de la demandante al RAIS, era dable declarar la ineficacia deprecada.
Indicó que no se cumplió frente a la accionante, con la carga probatoria de demostrar el deber de información que le permitiera a ésta tener los suficientes elementos de juicio claros para escoger el régimen pensional más favorable. La suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para ello. De otro lado, recalcó que el fondo privado debe retornar al RPM la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la accionante.
No obstante, indicó que no es dable la devolución de las sumas adicionales de la aseguradora. PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 4. Recursos de apelación. Las apoderadas judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, formularon y sustentaron recursos de apelación contra la sentencia emitida en primer grado. 4.1.
Apelación COLPENSIONES. Expresa que en el sub lite no logró acreditarse que la demandante no hubiese recibido la debida asesoría por parte del fondo privado al momento de trasladarse al RAIS, esto es, a través de PROTECCIÓN S.A. De otro lado, formula oposición a la sentencia de primer grado, por cuanto no se ordenó el traslado al RPM de la indexación de los gastos de administración, el porcentaje del Fondo de Pensión de Garantía Mínima y las sumas adicionales de la aseguradora.
Lo anterior, por cuanto son conceptos que deben retornar al Régimen de Prima Media como consecuencia de la ineficacia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional en fallos SL1688-2019 y SL2877-2020. El traslado de la indexación de los gastos administración, fue acogida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Popayán. Recalcó que no existe justificación normativa o jurisprudencial alguna, para que el fondo privado no retorne los valores concernientes a las sumas adicionales de la aseguradora.
Para contratar las sumas adicionales la AFP no actúa sola, sino que efectúa descuentos mensuales del aporte que realizan los afiliados. Al no darse la orden de su traslado al RPM, se da efectos parciales a la declaratoria de ineficacia. COLPENSIONES es un tercero de buena fe, a quien le correspondería asumir ese faltante que corresponde al 1.6% mensual del IBC que ha cotizado la demandante.
Agregó que si bien los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, prevén que las sumas adicionales corresponden a un rubro que sólo opera para financiar pensiones de invalidez o sobrevivientes, lo cierto es que no se sabe con certeza que prestación se deba reconocer en favor de la accionante. En suma, solicitó reconsiderar la tesis por parte del Ad quem frente a dicho concepto.
De no proceder así, se transgrede a su juicio, el principio de sostenibilidad financiera. PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 4.2. Apelación PORVENIR S.A. Argumentó que el deber de información aplicable a la fecha de diligenciamiento del formulario de vinculación a esa AFP, se originó por un traslado entre administradoras del RAIS, proveniente de PROTECCIÓN S.A. Lo anterior, ratificó la voluntad de la actora de pertenecer a dicho régimen pensional.
Precisó que el deber de información aplicable para el año 2000, se encuentra regulado en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. También se debe tener en cuenta el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, versión original, que imponía a los fondos privados el suministro de información necesaria para lograr la mayor transparencia. Describió que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha reconocido que debe aplicarse la norma vigente para la época del traslado al RAIS.
Sin embargo, lo cierto es que al deber de información a cargo de las AFP´s, se le ha dado un alcance que no corresponde a la norma a la que regía en ese momento. Dicha Corporación, en realidad, ha aplicado retroactivamente la ley para darle un alcance con la expedición de normas posteriores. Ello, desconoce la aplicación de la ley en el tiempo.
También se desecha el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Al ser el traslado de régimen o entre administradoras un negocio jurídico, no es posible aplicar retroactivamente normas emitidas con posterioridad al traslado. Por tanto, señala que la actora luego de la información recibida, manifestó con su firma plasmada en el formulario de vinculación, su voluntad de afiliación a esa AFP.
Máxime cuando permaneció en el RAIS por más de 20 años. Por ende, se encuentran acreditados todos los requisitos de ley para la validez de la selección de régimen pensional y de administradoras, conforme a las disposiciones normativas vigentes para el año 2000. El deber de consejo surgió con posterioridad a la data de vinculación de la accionante.
Así entonces, el fallo de primer grado transgrede el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso. También se vulnera las reglas de la carga de la prueba y la valoración probatoria. Ello, por cuanto se restó de valor probatorio a lo consignado en el formulario de vinculación suscrito por la accionante. Dicho documento constituye la prueba del deber de información que le atañía al fondo privado, lo que se acompasa con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Además, la demandante tuvo la PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ oportunidad de revisar su contenido, sin efectuar ninguna anotación, estando conforme con el formulario entregado. Asimismo, recalcó que se efectúa una valoración aislada de tal documento, sin aplicar el artículo 242 del C.G.P. No se tuvo en cuenta que la demandante permaneció por más de 20 años en el RAIS, recibió extractos pensionales sin ninguna observación, ausencia de quejas por parte de la afiliada y no usó el derecho de retracto.
Tales indicios dan cuenta de un traslado libre y voluntario. En consecuencia, la carga de la prueba en cabeza de PORVENIR S.A., resulta a su juicio, desproporcionada. Agregó que el término para retornar al RPM por parte de la accionante, se encuentra vencido. Aduce que se desconocen las reglas existentes frente a las restituciones mutuas.
Hay prestaciones que por su naturaleza no pueden retrotraerse, tal como los gastos de administración. Cuando la demandante firmó el formulario de vinculación, surgieron obligaciones reciprocas. Para la afiliada, la de efectuar las cotizaciones. Para la AFP, administrar dichos recursos. La orden de trasladar esas sumas que se descontaron por el fondo privado a la luz del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, genera un enriquecimiento si causa a favor de la actora y empobrecimiento para el fondo pensional.
PORVENIR S.A. debe hacer labores de inversión para que dichos aportes tengan rendimientos. En todo caso, en el RPM la afiliada también debía asumir los gastos de administración y el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes. Dichos rubros tampoco hubieren ingresado como parte de sus aportes para la financiación de la pensión de vejez en el RPM.
El traslado de los recursos de la cuenta de ahorro individual se debe realizar en aplicación del artículo 7° del Decreto 3995 de 2008. En suma, requirió revocar la sentencia de primera instancia o en su defecto, relevar a esa AFP del traslado de los gastos de administración. 5. Trámite de segunda instancia 5.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 del 4 de junio de 2020, se pronunciaron, así: PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 5.1.1.
PORVENIR S.A.: Ratificó los argumentos expuestos en la alzada. Precisó que brindó la información pertinente a la demandante conforme a las normas vigentes para la data del traslado de AFP. Lo anterior, ratificó su intención de permanecer en el RAIS por más de 20 años. Adujo que se evidencian actos de relacionamiento con el traslado de administradora en ese régimen.
Recalcó la vulneración del principio de confianza legítima, de las reglas sobre la carga de la prueba, valoración probatoria y restituciones mutuas. 5.1.2. COLPENSIONES: Insistió que el fondo privado debe retornar al RPM la indexación de los gastos de administración, aportes para la garantía de pensión mínima y las sumas adicionales de la aseguradora.
Requirió se reconsidere la tesis frente al último concepto mencionado. 5.1.3. La parte demandante y PROTECCIÓN S.A. guardaron silencio en el término conferido para formular alegatos de conclusión. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problemas jurídicos. En virtud a los argumentos expuestos en los recursos de alzada y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, le corresponde a esta Sala de Decisión Laboral, establecer: 1.1.
¿Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la A quo al declarar la ineficacia del acto de traslado de la actora del RPM al RAIS?. 1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, bonos pensionales, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales?. 2.
Respuesta al primer interrogante. La respuesta es positiva. Fue acertada la decisión de la A quo de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. Correspondía a los fondos pensionales privados, demostrar que la afiliación de la demandante al RAIS, fue una decisión informada, con PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba su traslado.
Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar la ineficacia del traslado. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 2.1. Ineficacia del traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte de los afiliados.
El literal b) del artículo 13 de la referida norma, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación, para cuya validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, por el empleador y por la persona autorizada por la administradora de pensiones.
A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el Sistema General de Pensiones, así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación. En ese sentido, el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, fijado en sentencias 31989 y 31314 del 09 de septiembre de 2008, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4373-2020, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021, entre muchas otras, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente.
En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así: PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales1. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época.
Luego, dicho proceso se ha reajustado con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se recordó que, desde su fundación, las administradoras pensionales tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Desde ese punto de vista, 1 Cuadro extraído de la sentencia CSJ SL3349-2021 del 28 de julio de 2021. PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ concluyó esa Colegiatura, que las AFP ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM.
Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones»” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de traslado: “debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021).
Finalmente, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, se ha enseñado que si el usuario alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021). 2.2. Caso en concreto. Descendiendo al sub litium se desprende de las historias laborales de PORVENIR S.A.2 y PROTECCIÓN S.A.3, el historial de vinculación de ASOFONDOS4 y los formularios de traslado de régimen pensional5 y de administradora del RAIS6, que la demandante ha estado vinculada al Sistema Pensional, así: i) En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, desde 20 de abril de 1981. ii) El 10 de febrero de 1999 suscribió el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de PROTECCIÓN S.A. Luego, se trasladó a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., el 17 de mayo de 2000.
Finalmente, el 1° de enero de 2014, operó la cesión por fusión de esa última AFP con PORVENIR S.A., fondo privado en el que ha continuado cotizando. 2 Archivo 01 – PDF – Páginas 24 a 32 y 99 a 107. 3 Archivo 09 – PDF – Páginas 6 a 9. 4 Archivo 01 – PDF – Página 109. 5 Archivo 09 – PDF – Página 9. 6 Archivo 01 – PDF – Página
23. PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Ahora bien, revisado el material probatorio adosado al plenario, advierte esta Sala Laboral, que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo pensional respectivo, al momento del traslado de la accionante del RPM al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto.
Nótese que si bien la actora suscribió el formulario de vinculación, del mismo no se deduce que los asesores de la administradora pensional, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía trasladarse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten.
Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar la AFP. En efecto, la simple firma de los formularios y su contenido, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. A su vez, las otras documentales aportadas al expediente, solo dan cuenta de las historias laborales y las administradoras a las que ha estado afiliada la demandante.
Recuérdese que, a luz de los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, la falta al deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue.
Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo, por cuanto a los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido7.
Nótese, además, que no se observa en el plenario que la demandante hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de su pensión, aspectos fundamentales para el presente caso, pues la cuantía de la misma se vería seriamente mermada al continuar en el Régimen de Ahorro Individual, por lo que se concluye, que para el traslado no se cumplió con el deber de información debida y transparente.
Ello permite despachar de manera desfavorable los argumentos de la recurrente por pasiva. 7 “Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”.
PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Máxime, cuando el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. Por otro lado, en sentencia SL2877-2020 del 29 julio de 2020, radicación No. 78667;
SL1942-2021 del 12 de mayo de 2021, radicación No. 85772 y SL3199 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, la pluricitada Corporación recalcó que la actuación viciada de traslado del RPM con prestación definida al RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen: “…ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.
Asimismo, el supuesto que la accionante se mantuvo por varios años en el RAIS, no puede revalidar las deficiencias del traslado de régimen pensional que le son atribuibles al fondo privado (SL2953-2021). En consecuencia, la determinación de la A quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, se atempera al amplio precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (fallos SL19447-2017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL-1688-2019, SL-1689-2019, SL4373-2020, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021), en las cuales presupone las directrices o subreglas pertinentes para que se configure la ineficacia del traslado de aquellas personas que habiendo estando afiliadas en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, indicando que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993).
Frente al argumento referente a que se suministró la información en favor de la actora de conformidad con las normas y jurisprudencia vigentes para la data del traslado, deviene reiterar que, las AFP desde su fundación e incorporación al Sistema de Protección Social, tienen el deber de proporcionar a sus potenciales afiliados una información objetiva, comparada y transparente, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa que implica dar a conocer: “«las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes»”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (SL3199-2021).
Dichas exigencias no se acreditan en el sub litium. En consecuencia, toda vez que la ineficacia del traslado priva al acto jurídico de sus efectos a tal punto de considerar que nunca existió, la demandante conservará todos los PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ beneficios del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado, al no haberse demostrado que se suministró a la actora la suficiente información para acogerse al RAIS. 3. Respuesta al segundo problema jurídico. La respuesta es positiva. La AFP PORVENIR debe trasladar a COLPENSIONES, además de las cotizaciones, rendimientos financieros y bonos pensionales, los gastos de administración indexados, así como las sumas adicionales de la aseguradora, si se hubieren causado, los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales, indexados.
Por ende, se adicionará el fallo de primer grado. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.1. Rendimientos financieros: El inciso 2° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, prevé que el RAIS está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros. Los literales a) y b) del artículo 60 ibídem, contemplan que el reconocimiento y pago de las prestaciones de dicho régimen, dependerá, entre otros, de los aportes de los afiliados y empleadores, y de los rendimientos financieros.
Nótese que los rendimientos se producen por la inversión de un capital que pertenece al afiliado, por lo cual, resulta natural y evidente que éste sea de su beneficiario, pues el dueño de lo principal también lo será de lo accesorio (SL4360-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL3199-2021). 3.2. Bonos pensionales: El traslado de régimen pensional encuentra regulación sobre los recursos en él involucrados en el artículo 113 del Ley 100 de 1993, en el literal a), para cuando el traslado se produce del RPM al RAIS, caso en el cual habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales y, en el literal b), cuando la migración se efectúa del RAIS al de RPM, evento que comporta la transferencia del saldo individual, incluidos los rendimientos en términos de semanas cotizadas (SL3199-2021, SL3349-2021 y SL4609-2021).
Dicha orden debe entenderse bajo la condición de que la actora sea titular de tal concepto, se hubiere redimido y estuviere bajo la administración de la AFP. 3.3. Gastos de administración indexados: La comisión de administración son valores que debieron ingresar al RPM. Máxime cuando el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 dispone que, del valor de la cotización o aporte, el 3% se destinará para gastos de administración, para el pago de la prima de reaseguro y el pago de las primas del seguro de invalidez y sobrevivientes.
En aplicación del artículo 1746 del PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Código Civil, la ineficacia da lugar a la restitución al estado anterior como si nunca hubiera existido el acto. En consecuencia, si COLPENSIONES era quien tenía que recibir la totalidad de la cotización, corresponde al fondo privado de pensiones, asumir la devolución de estos conceptos.
Por tanto, se despachan de manera desfavorable los argumentos de la alzada formulada por PORVENIR S.A. No obstante, se adicionará el fallo de primer grado en el sentido de ordenar que esa AFP, reintegre su monto indexado a COLPENSIONES. Ello, con el propósito de mantener su poder adquisitivo inicial. Así lo ha determinado nuestra Superioridad en recientes providencias: SL4062-2021 del 08 de septiembre de 2021, radicación No. 88322;
SL4863-2021 del 06 de octubre de 2021, radicación No. 84293 y SL4803-2021 del 20 de octubre de 2021, radicación No. 88879, entre muchas otras. De tal modo que esta Sala de Decisión Laboral, acoge dicho precedente, por tanto, los gastos de administración deben retornarse por parte del fondo privado de pensiones de manera indexada a la administradora del RPM. 3.4.
Sumas adicionales de la aseguradora: La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 08 de septiembre de 2008, radicación No. 31989, consideró que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C…”.
Lo anterior, ha sido ratificado en los mismos términos en providencias 31314 del 06 de diciembre de 2011, SL2611-2020, SL4863-2021 y SL2601-2021. Asimismo, la mentada Corporación en recientes fallos SL1467-2021 del 21 de abril de 2021, radicación No. 85037 y SL2953-2021 del 23 de junio de 2021, radicación No. 86267, en sede de instancia, determinó en sus partes resolutivas, lo siguiente: “TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de ANDREA ULLOA LINARES, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, bonos pensionales, frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, los gastos de administración debidamente indexados y los porcentajes destinados a seguros previsionales y garantía de pensión mínima”.
Ahora bien, en virtud de lo consagrado en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, el rubro denominado “sumas adicionales de la aseguradora” no hace parte de la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado. Tampoco constituye un capital PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ que se encuentre a cargo de las AFP.
Ello por cuanto de la revisión de artículos 70 y 77 ibídem, lo que se observa es que se trata de un valor que debe correr por cuenta de la aseguradora con la que el fondo pensional haya suscrito el seguro previsional. Lo anterior, en el evento en que no exista en la cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar el pago de la pensión de invalidez o sobrevivientes, según sea el caso.
Luego entonces, como en el sub lite no se trata de determinar la causación y reconocimiento de una pensión de invalidez y/o sobrevivientes, sino simplemente determinar los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto de vinculación o traslado al RAIS, deviene procedente adicionar el fallo de primer grado, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, las sumas adicionales de la aseguradora, única y exclusivamente si dicho rubro se hubiere causado. 3.5.
Porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima: El artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, señala que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPM, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al Régimen de Prima Media.
Lo anterior, ha sido determinado en sede de instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en recientes pronunciamientos SL2937-2021 del 09 de junio de 2021, radicación No. 86029; SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826 y SL4609-2021 del 06 de octubre de 2021, radicación No. 89165, entre otras. 3.6.
Primas de los Seguros Previsionales: Finalmente, la Sala considera procedente abordar el concepto de primas de los seguros previsionales en sede de consulta. Ello, por cuanto se cumplen los presupuestos jurídicos previstos en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., toda vez que: i) en la sentencia de primer grado, no se profirió condena por dicho concepto; y ii) dicha omisión se traduce en una desmejora en el capital que va a recibir COLPENSIONES para financiar las posibles prestaciones pensionales de la actora.
Ello, genera de manera evidente, un desequilibrio en la estabilidad financiera de la administradora del RPM. Nótese que, en las providencias citadas en el ítem anterior, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J., determinó la viabilidad de retornar dicho concepto al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES. Además, en sentencias SL4025-2021, SL4609-2021 y SL4174-2021, resolvió que las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, deben PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ trasladarse de manera indexada por parte del fondo privado, con cargo a sus propios recursos.
En consecuencia, se adicionará el fallo de primer grado para emitir tales condenas. 4. Excepciones formuladas por pasiva Las anteriores consideraciones sirven para despachar de manera desfavorable las excepciones de mérito formuladas por COLPENSIONES, respecto de la cual, se surte la consulta. Frente a la excepción de prescripción, deviene señalar que dicho fenómeno jurídico procesal, se torna inaplicable frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Ello, por cuanto sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el RPM. Asimismo, deviene inoperante ese medio exceptivo, por su nexo de causalidad con el derecho pensional (SL2611-2020, SL2953-2021 y SL4025-2021). 5.
Costas. De conformidad con el artículo 365 del C.G.P. y el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, emanado del C.S. de la J., se impondrá condena en costas de segunda instancia a cargo de PORVENIR S.A. y en favor de la demandante, dado el fracaso de su recurso de apelación. Las agencias en derecho se fijan en suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, esto es $908.526.
No hay lugar a imponer costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES dada la prosperidad parcial de la alzada. Tampoco en el grado jurisdiccional de consulta. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia No. 044 del 17 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, además de los conceptos determinados por la A quo, las sumas adicionales de la aseguradora, si se hubieren causado, y la indexación de los gastos de PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ administración. Asimismo, la citada AFP deberá retornar a COLPENSIONES, los porcentajes correspondientes a las primas de seguros previsionales y el destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por lo antes expuesto.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la providencia objeto de apelación y consulta, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a cargo de PORVENIR S.A. y en favor de la demandante. Las agencias en derecho se fijan en suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, esto es $908.526.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión por estados electrónicos, conforme a lo señalado en el Decreto 806 de 2020, con inclusión de esta providencia. Asimismo, por edicto, el que deberá permanecer fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 40 y 41 del C.P.T. y de la S.S. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ MAGISTRADA PONENTE CARLOS EDUARDO CARVAJAL VALENCIA MAGISTRADO LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTÉS MAGISTRADO PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120190008001 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO)