SENTENCIA — Tribunal Superior de Popayán

Ref. DECLARATIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL rad. No. 19001-31-03-001-2016- 00142-01 de YEVV y otros Vs. Cooperativa ITB “TB” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN SALA CIVIL - FAMILIA Magistrado ponente: JAIME LEONARDO CHAPARRO PERALTA Popayán, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Discutido y aprobado en Sala de decisión de fecha 16 de noviembre de 2021, según acta No. 024) Corresponde a la Sala desatar los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la llamada en garantía contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES de la DEMANDA y HECHOS RELEVANTES (fs. 108 a 119 c. ppal). Mediante demanda radicada el 01 de julio de 2016 (f. 122 c. ppal.), OEVCL, YFIV y YEVV, el primero en calidad de padre y los segundos en su condición de hermanos del difunto OEVV, solicitan declarar a WAVO, OB y COOPERATIVA ITB “T B”, civil y extracontractualmente responsables por los perjuicios morales a ellos causados con ocasión del accidente de tránsito donde el prenombrado falleció. En consecuencia, piden condenar a los demandados a pagar en forma solidaria las siguientes sumas de dinero (junto con “intereses bancarios intereses corrientes” y actualización), sin perjuicio de la condena en costas: A favor de Perjuicios morales OEVC (padre) 100 SMLMV YFIV (hermano) 50 SMLMV YEVV (hermana) 50 SMLMV Como sustento de las pretensiones se relata en la demanda, que el 08 de julio de 2006 aproximadamente a las 20:35 horas, el señor OEVV conducía la motocicleta de placa XXX-XXX por la calle XX Norte del Barrio Bello Horizonte de Popayán en dirección oriente-occidente, acompañado de la “parrillera” señora EGZ, y al llegar al frente de la casa distinguida con el No. XXX-XX “fueron violentamente arrollados por el vehículo tipo TAXI, marca daewo cielo, de placa XXX-XXX”, de propiedad de OB, afiliado a TB y conducido por el señor WAVO.

Que el conductor del taxi de forma imprudente transitaba por la misma calle XX Norte “pero en dirección occidente-oriente, adelantando a otros vehículos que se encontraban estacionados en el lugar de los hechos, invadiendo el carril contrario”, lo que ocasionó el accidente de tránsito donde falleció el señor OEVV y resultó lesionada la señora EGZ.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 2 Que el núcleo familiar del causante está integrado además de su señora madre y su hijo, por sus hermanos y su padre aquí demandantes, “quienes se han visto moralmente afectados por el fallecimiento de su ser querido”. Que en virtud del siniestro, se elaboró el informe policial de accidente de tránsito No. 01315 y se inició proceso penal, el que culminó con sentencia condenatoria contra el señor WAVO por el delito de homicidio culposo.

Que en las sentencias penales también se condenó a la señora OB y a T B “al pago de perjuicios morales y materiales de manera mancomunada y solidaria, causados a la madre e hijo del fallecido OEVV”1. 2. CONTESTACIONES de la DEMANDA y EXCEPCIONES DE MÉRITO. 2.1. La COOPERATIVA ITB – TB 2 (fs. 164 a 171 c. ppal.), por medio de apoderado, resiste las pretensiones de la demanda, señalando que la responsabilidad de la empresa deberá probarse en el proceso, y desconoce la presunta afectación moral de los demandantes, dado que no se presentaron pruebas “psicológicas o siquiátricas o de otro orden científico” que permitan deducir ese daño. Como EXCEPCIONES DE MÉRITO formula las que denominó: a) y b): “Prescripción” y “Caducidad”, con apoyo en lo normado en los artículos 2358 y 2535 del C.C., en tanto desde la fecha del siniestro - 08 de julio de 2006 al 08 de julio de 2016, han transcurrido más de 10 años sin que los demandantes hayan presentado demanda para reclamar sus presuntas afectaciones. c) “Cobro de lo no debido”, habida cuenta que se está cobrando “algo que el tiempo lo dejó a un lado y no existe prueba sumaria que permita probar lo reclamado”.

En escrito separado (fs. 181 a 183 c. ppal.) llamó en garantía a LA EQUIDAD SEGUROS O.C. con fundamento en las pólizas AAXXXXXX y AAXXXXXX (fs. 179 a 183 Ib.). 2.2. El curador ad litem 3 de los demandados OB y WAVO, no se opone a las pretensiones “siempre y cuando se cumplan los presupuestos requeridos para la prosperidad de la acción” (fs. 182 a 193 c. ppal.). 1 Adviértase que mediante auto datado el 19 de julio de 2016 se concedió a favor de los demandantes amparo de pobreza (fl. 124 c. ppal.) 2 Notificada por aviso – fl. 153 reverso y 186 c. ppal 3 Notificado personalmente – fl. 223 c. ppal.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 3

3. CONTESTACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA 4 (fs. 267 a 294 c. ppal.), LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que el accidente se produjo “por culpa exclusiva del señor OEVV, quien conducía en estado de embriaguez y a una distancia superior a un metro de la acera u orilla de la calzada”, además de que no portaba casco y chaleco reflectivo.

Que a su representada no le consta que la muerte y las lesiones indicadas en la demanda haya sido consecuencia del accidente de tránsito por el cual se demanda, dado que no fue testigo presencial del siniestro, e igualmente no tiene conocimiento de las “relaciones personales entre los demandantes y el señor OEVV”. Como EXCEPCIONES DE MÉRITO formula las siguientes: a) “Culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad civil”, teniendo en cuenta que el fallecido conducía en estado de embriaguez y a una distancia superior a un metro de la acera u orilla de la calzada (arts. 55 y 94 de la Ley 769 de 2002), “incluso por la mitad de la vía no portando los elementos mínimos de seguridad como casco y chaleco reflectivo”, elementos que considera fueron “preponderantes” en la producción del accidente.

Que el motociclista no conducía con sus “sentidos activos, con una mengua en su capacidad de percibir las acciones de los demás conductores, y ver si sus acciones eran adecuadas, en donde la vía tenía un espacio suficiente para seguir su camino normal, pero que dado su exceso de velocidad, al conducir distante de la acera por la mitad de la vía, el influjo de bebidas alcohólicas en su ser y la falta de medios de protección dan lugar a que choque con el vehículo tipo taxi y a las fatales consecuencias”, razón por la que se configura la culpa exclusiva de la víctima que exonera de toda responsabilidad a la demandada y a la llamada en garantía. b) “Prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil por parte de los beneficiarios demandantes”, teniendo en cuenta que el siniestro se presentó el 08 de julio de 2006 donde las presuntas víctimas tuvieron conocimiento el mismo día y tan sólo hasta el 01 de julio de 2016 impetran la demanda, es decir, habiendo transcurrido más de 5 años sin que se interrumpiera la prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. 4 Notificada personalmente por apoderado – fl. 239 c. ppal.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 4 c) “Ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor”, dado que el hecho se presentó como ajeno, irresistible e imprevisible para el conductor del taxi asegurado, pues “éste no esperaba el hecho intempestivo y súbito de perder el control de su vehículo por unos hechos exógenos ajenos a su voluntad”. d) “Carencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, como quiera que no se ha logrado establecer la existencia del hecho, daño, nexo causal y la culpa, y lo que sí se evidencia es una causal de exclusión de responsabilidad. e) “Inexistencia de prueba de la responsabilidad del asegurado”, en razón a que la parte demandante no acredita el vínculo de responsabilidad entre la conducta que le atribuye al demandado con el perjuicio alegado en la demanda. f) “Excesiva cuantificación de los perjuicios inmateriales y falta de prueba existencia de los mismos”, dado que la indemnización debe atender a los principios de reparación integral y no a una sanción de carácter punitivo, de ahí que los demandantes deben demostrar la ocurrencia de los perjuicios y la gravedad o las circunstancias que justifiquen los montos deprecados. g) “Concurrencia de culpas”, se presenta en forma subsidiaria en caso de no acoger las anteriores, pues la acción del motociclista fallecido “fue determinante y/o concausante en el proceso de causalidad del accidente y como tal en el resultado dañoso”, por lo que es posible aplicar el artículo 2357 del Código Civil y con ello reducir notoriamente el monto indemnizable “por cuanto la tasación que se realice se hará según el grado de responsabilidad de cada una de las partes”.

Frente al llamamiento en garantía efectuado por T B formula como EXCEPCIONES DE MÉRITO las denominadas: a) “Agotamiento del límite del valor asegurado por póliza de responsabilidad civil extracontractual No. AA00XXX y como tal no disponibilidad del valor asegurado de $ 22.890.000, en tanto al amparo de muerte del señor OEVV”, puesto que el valor límite asegurado por la póliza fue agotado y pagado por el amparo de muerte del señor OEVV, en virtud del proceso penal adelantado bajo el radicado No. 2008- 00120, donde la EQUIDAD SEGUROS O.C. pagó una indemnización a favor de EGZ (lesionada directa en el accidente), NIVA y KSVG, madre e hijo del causante, todos éstos a quienes les fue entregada la suma de $ 80’000.000 por haberse constituido como parte civil del juicio penal.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 5 b) “Límite de responsabilidad de la aseguradora por la póliza de exceso de responsabilidad civil extracontractual No. AA00XXXX, expedida bajo la orden 1 y certificado AA00XXX, por la agencia de Popayán de la EQUIDAD SEGUROS y agotamiento parcial del valor asegurado en esta póliza de exceso”, teniendo en cuenta que las pretensiones en el proceso penal dieron lugar a la afectación de la “póliza de segunda capa o de exceso”, la cual tiene un valor límite asegurado de $ 50’000.000 y ante el pago de $ 34’220.000 existe un excedente de $ 15’780.000 “suma máxima de dinero a que está obligada a pagar” la llamada en garantía. c) “No amparo perjuicios morales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual AA00XXXX”, toda vez que según los artículos 1088, 1089 y 1127 del Código de Comercio se requiere de acuerdo expreso para que se cubran perjuicios morales, además de que dentro de las condiciones generales de la póliza dichos perjuicios están excluidos. a) “Improcedencia de afectación de la póliza de responsabilidad civil contractual No. AA001876 en caso de una eventual y remota condena en contra de la EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C.”, por cuanto el motociclista no se transportaba en el taxi asegurado por lo que sólo se puede afectar la póliza de responsabilidad civil extracontractual. b) “Límite de amparos y coberturas”, para lo cual se deberá revisar la póliza y clausulado general donde se consignan límites a los amparos y coberturas, y se indican los riesgos no cubiertos por el contrato de seguro.

4. LA SENTENCIA APELADA. En ella se resolvió: i) Declarar que los demandados son civil y extracontractualmente responsables de manera solidaria por los perjuicios que aducen haber sufrido los demandantes, con ocasión del accidente de tránsito en que falleció su hijo y hermano OEVV; ii) declarar que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a los demandantes por los reclamados detrimentos extrapatrimoniales, “por carencia de prueba de los mismos, tanto en su existencia como en su intensidad”; iii) Declarar infundadas las excepciones de mérito propuestas por TB denominadas “prescripción”, “caducidad” y “cobro de lo no debido”, y las de la aseguradora llamada en garantía LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C. tituladas “culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad civil”, “ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor”, “carencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, “inexistencia de la prueba de responsabilidad del asegurado” y “compensación o concurrencia de culpas”; y iv) sin lugar a imponer condena en costas.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 6 Lo anterior, tras considerar el funcionario de primer grado, que con la documental adosada aunada la aceptación de la parte demandada y la llamada en garantía tanto en la contestación del libelo como en la etapa de fijación del litigio, se tiene por demostrada la ocurrencia del accidente de tránsito, los vehículos involucrados en el mismo, la elaboración del respectivo informe policial, el fallecimiento del señor OEVV- hijo y hermano de los demandantes-, y los fallos proferidos por las autoridades judiciales penales que conocieron de la investigación penal por esos hechos.

Con relación a la culpa, recuerda que la misma se presume por tratarse del ejercicio de una actividad peligrosa, y que del análisis de las probanzas recabadas en el plenario, no obra ningún elemento de juicio que acredite con suficiencia que el accidente de tránsito tuvo ocurrencia por culpa exclusiva del fallecido motociclista, “ni mucho menos que en ese momento se encontraba en estado de alicoramiento”, por el contrario, la prueba documental aportada por los demandantes, la que no fue desconocida ni desvirtuada por el extremo pasivo ni por la llamada en garantía, como lo es el respectivo informe policial y las sentencias emitidas por los jueces penales con ocasión de estos mismos hechos, evidencia que se le atribuyó al conductor del taxi aquí demandado “la causa probable del accidente”.

Que las infracciones de carácter “administrativo” en que incurrió la víctima, de supuestamente conducir embriagado sin casco ni chaleco reflectivo, no constituyeron la causa eficiente y última que originó el accidente, como si lo fue la falta al deber objetivo de cuidado por parte del conductor del taxi al realizar una maniobra riesgosa en el ejercicio de la actividad peligrosa, “rebasando al ejecutarla el principio de confianza que le permitía realizar sólo bajo estricta precaución y extrema atención, el adelantamiento por el carril que no le correspondía, conducta ésta que omitió y con ello permitió que se presentara la colisión de los dos vehículos”.

Que al no hallarse demostrada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad invocada por la llamada en garantía, ni su contribución eficiente para la producción del daño, las excepciones por ella propuestas denominadas “culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad civil”, “ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor”, y “compensación o concurrencia de culpas” no están llamadas a prosperar.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 7 Que la relación de causalidad entre el hecho y el daño “brota indiscutible”, toda vez que el fallecimiento del señor V se produjo como consecuencia inmediata y directa de la falta de precaución y atención del demandado WAVO, “al realizar la maniobra riesgosa de adelantar por el carril que no le correspondía… causando de esa manera la colisión con la motocicleta que venía por el carril que le correspondía”, de ahí que, como se concluyó en el proceso penal, el accidente se generó “únicamente por la conducta imprudente y negligente de dicho demandado, con lo cual queda plenamente establecido este otro elemento estructural de la demanda de la demandada responsabilidad”.

Que estando acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad civil extracontractual, carecen de fundamento las excepciones de “carencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual” e “inexistencia de prueba de la responsabilidad del asegurado”, formuladas por la aseguradora, por lo que se desestimaran las mismas.

En cuanto a las excepciones de “prescripción”, “caducidad” y “cobro de lo no debido” propuestas por TB, aduce, que la empresa de transporte demandada fue convocada directamente al proceso como “vigilante de la actividad generadora del daño”, junto con el conductor del taxi y la propietaria del rodante, como responsables solidarios de los daños causados a los demandantes, por lo que no es aplicable la prescripción de 3 años que contempla el artículo 2358 del Código Civil para las acciones de reparación que se promuevan frente a “terceros responsables”, sino la general de 10 años, de manera que, desde la ocurrencia del hecho dañoso - 8 de julio del 2006, hasta la fecha de presentación de la demanda - 01 de julio del 2016, aun no había vencido ese plazo, por lo que no puede predicarse la extinción de la obligación y de contera, tales medios exceptivos no están llamados a prosperar.

Frente a los perjuicios morales cuya indemnización de reclama, advierte, que el solo hecho del parentesco no hace presumir su existencia, pues los mismos se deben establecer con suficiencia en el proceso, cosa que aquí no ocurrió, toda vez que los testimonios recibidos a instancias de los demandantes no llevan al operador judicial al convencimiento del dolor y pesar que aducen estar sufriendo los demandantes, en tanto ninguno de ellos manifestó si a causa del fallecimiento del señor V los demandantes han recibido algún tratamiento médico o psiquiátrico, por el contrario, todos fueron enfáticos en afirmar que no, y tampoco obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta de consultas médicas, psiquiátricas o psicológicas que los demandantes hayan solicitado por el dolor sufrido por la muerte de su hijo y hermano. Agrega, que las iniciales conceptualizaciones del Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 8 daño moral “no son actuales… pues obsérvese cómo se vienen a reclamar después de transcurridos 10 años aproximadamente del fallecimiento de su hijo y hermano, de lo que se infiere que ese dolor o pena moral por su desaparición el tiempo lo ha atenuado, pues si en realidad la falta de un ser querido a no dudarlo causa congoja, en este caso no ha sido oportuno su reclamo, pues la afectación moral que particularmente produjo en los demandantes el fallecimiento de su hijo y hermano, por el solo hecho del parentesco, como ya se dijo, no puede presumirse su reconocimiento”.

Por lo anterior concluye, que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno por concepto de daño moral, y por consiguiente, al no disponerse condena en contra del extremo pasivo, tampoco se emite pronunciamiento frente a la relación contractual entre la empresa transportadora demandada y la aseguradora llamada en garantía, ni respecto a las demás excepciones que ésta última propuso, y no se impone condena en costas. 5.

LAS APELACIONES. 5.1. El apoderado de los demandantes expresó sus reparos concretos en la audiencia, señalando, que la sentencia desconoce las pruebas recabadas y el precedente jurisprudencial aplicable a la materia, confundiendo a las partes al manifestar que la reclamación de los actores es inoportuna, cuando ya había descartado la configuración de la prescripción. 5.1.1.

Oportunamente y por escrito (fs. 324 a 327 c. ppal.), complementó sus reparos en los siguientes términos: - Que la sentencia atacada desconoce la jurisprudencia sobre la materia, y por ello infundadamente concluye que el sólo parentesco “no hace presumir la ocurrencia de perjuicios morales” frente al padre y hermanos del occiso, sin tener en cuenta que además de que está probada esa filiación de los actores con el fallecido, se recibieron tres testimonios que dan cuenta de la unión familiar y el sufrimiento, dolor, congoja que ocasionó la pérdida de su ser querido. - Que la providencia impugnada exige “el tratamiento médico psiquiátrico y consultas médicas como única prueba válida para que los demandantes puedan probar el dolor y la pena que aducen haber sufrido por la muerte de su hijo y hermano”, conclusión desacertada pues en Colombia la ley no define una prueba exclusiva para acreditar esos perjuicios. - Que los perjuicios morales se pueden demostrar por testimonios que hayan percibido el sufrimiento y dolor de la víctima “o la cercanía de los reclamantes con Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 9 la víctima directa o fallecida”, no obstante, la jurisprudencia ha presumido la existencia de esos perjuicios por la proximidad de los actores con el fallecido 5, por lo que “se pueden considerar probados, con el hecho de que los reclamantes prueben su condición de padres, hermanos del fallecido”, es decir, basta con aportar los registros civiles de nacimiento. - Que a pesar de no declarar probada la excepción de prescripción, “en forma contradictoria e injustificada, niega el reconocimiento y pago de los perjuicios morales al considerar que en este caso no ha sido oportuno su reclamo”, sin embargo el hecho de que entre el fallecimiento del señor OEVV y la fecha de la sentencia hayan transcurrido más de 10 años, ello no es óbice para considerar que esos perjuicios “no han existido o que los demandantes no tengan derecho a reclamarlos”, pues la acción civil no ha prescrito y los mismos no sólo se predican al momento de la radicación de la demanda sino desde la muerte de su ser querido. - Que a pesar de que en la decisión censurada se reconoce que están probados los elementos de la responsabilidad, se termina negando las pretensiones “con la inconsistente consideración que no se ha probado el daño”.

Por lo anterior, solicita revocar la determinación cuestionada y en su lugar acceder a los pedimentos de la demanda. 5.2. El apoderado de la llamada en garantía, expresó sus reparos concretos así: - Que no se valoró adecuadamente la prueba arrimada al proceso, especialmente el informe de accidente de tránsito, el cual “es claro en reportar que la invasión del carril, presuntamente invasión del carril no es clara y en caso tal de que se hubiese dado, es muy poca.” - Que en la sentencia penal, no se tuvieron en cuenta “algunas pruebas”, como el testimonio del señor VAG, quien manifestó que habían unos niños en la vía y que por ello “el taxi” tuvo que hacer una maniobra e invadir presuntamente el carril de la parte contraria, asimismo “uno de los testigos de la parte demandante” indicó que se hallaban vehículos en la vía y por tanto había “que abrirse un poquito a la izquierda para hacer el sobrepaso a estos vehículos”. 5 Cita las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de septiembre de 2000 rad. 5173 MP.

Silvio Fernando Trejos Bueno; 30 de septiembre de 2016 rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01 MP. Ariel Salazar Ramírez; y 09 de julio de 2012 rad. 11001-3103-006-2002-00101-01 MP. Ariel Salazar Ramírez, además del fallo del Consejo de Estado de fecha 23 de agosto de 2012 rad. 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392), CP. Hernán Andrade Rincón. Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 10 - Que del testimonio de la señora FCM “aportado” por la aseguradora, quien “iba dentro del vehículo siniestrado”, se extrae que dado que habían unos vehículos “el señor del taxi” se desvió un poco a la izquierda para sobrepasar los carros, “pero siempre orillado a los carros llevando siempre su carril, e igualmente indica que por la parte izquierda una vez presentado el choque por la parte izquierda del vehículo tipo taxi, había suficiente espacio para que el muchacho de la motocicleta, son palabras de ella, pasará perfectamente por la vía, es más, perfectamente cabía otro carro, dice ella”, también relata que el taxi iba a una “velocidad muy mínima”, pues acababan de pasar “un policía acostado”. - Que teniendo en cuenta los testimonios y el informe de tránsito “como mínimo se encuentra demostrada la culpa exclusiva de la víctima, y subsidiariamente, en caso de que se considere que el actuar del motociclista no fue la causal preponderante o excluyente para la causa del accidente”, se declare la existencia de una concurrencia de culpas en aras de que la eventual condena “sea mermada”.

6. ACTUACIÓN RELEVANTE DE SEGUNDA INSTANCIA. Ejecutoriado el auto que admitió la alzada, se dispuso la prórroga para emitir decisión de fondo, y entrado en vigencia el Decreto legislativo 806 del 4 de junio del 2020 6, se corrió traslado para la sustentación escrita de la apelación y la manifestación que a la misma tuvieran el no apelante 7, oportunidad que fue utilizada por ambos extremos procesales de la siguiente forma:

6.1. SUSTENTACIÓN DE LAS ALZADAS. 6.1.1. El apoderado de la parte demandante presenta escrito de sustentación en similares términos que el memorial donde desarrolló los reparos concretos antes relacionados, complementando su desacuerdo frente a la negativa de los perjuicios reclamados por los actores, argumentando que el Juzgador cercenó “la presunción del daño moral y de los perjuicios causados a los padres y hermanos del fallecido” de que habla la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y pronunciamientos de esta Sala de Decisión 8.

Que al exigir el tratamiento médico psiquiátrico y consultas médicas como única prueba válida para que los demandantes puedan probar el dolor por ellos sufrido, 6 Por el cual se adoptaron entre otras, diversas medidas para “…agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. 7 Mediante auto de fecha 27 de julio de 2020, en la forma y términos señalados en el Art. 14 del D.L. 806 del 4 de junio de 2020. 8 No cita ninguna sentencia en particular de la Corte ni de este Tribunal.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 11 “soporta una evidente vía de hecho; además, desconoce palmariamente la situación real de las víctimas de un accidente de tránsito en Colombia, donde no se accede fácilmente al tratamiento médico psiquiátrico, por falta de recursos, (las víctimas tienen amparo de pobreza), por desconocimiento, por falta de atención y remisión de la entidades prestadoras de salud, por temor a la estigmatización especialmente en el sector transporte (el padre y hermano del fallecido son conductores), gremio en el cual por ignorancia se tilda de “locos” a los que buscamos dicho tratamiento, sin olvidar los efectos y prohibiciones de la conducción de vehículos en el evento de ser medicados”.

Cita como precedente de la prueba del daño moral, la sentencia del 30 de septiembre de 2016, rad. No. 05001-31-03-003-2005-00174-01 MP. Ariel Salazar Ramírez, y arguye, que esa clase de perjuicios extrapatrimoniales también se pueden acreditar a través de testimonios, “sin embargo, la jurisprudencia a relevado a los reclamantes de probar que los perjuicios morales se presentaron” en tanto consideran que “es viable presumir que se presentaron dichos perjuicios, con base en las relaciones de cercanía entre los reclamantes y la víctima directa (padres, hijos, hermanos)”.

Apoya su planteamiento en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, del Consejo de Estado, y de esta Sala de Decisión 9. Que pese a que el a quo “expresamente reconoce que no ha operado la prescripción ni la caducidad de la acción demandada, termina edificando una exótica e inexistente figura de “extemporaneidad” del reclamo de los perjuicios morales”, pasando por alto que el hecho de que hayan transcurrido más de 10 años desde el fallecimiento del señor OEV hasta la fecha de la sentencia, si bien pudo “atenuar” el dolor sufrido por el fallecimiento de su hijo y hermano, “no es óbice para considerar que dichos perjuicios no han existido o que los demandantes no tengan derecho a reclamarlos”.

Por lo expuesto solicita revocar el fallo, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 6.1.2. Por su parte, el apoderado de LA ESG ORGANISMO COOPERATIVO desarrolló sus reparos anotando que el a quo no tuvo en cuenta “los documentos y 9 Cita nuevamente las providencias relacionadas en su escrito de reparos y agrega las siguientes: Sentencia del 30 de septiembre de 2016, rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01, MP.

Ariel Salazar Ramírez, la que dice fue acogida por este Tribunal en sentencia del 2 de mayo de 2019 rad. 19001-31-03-006-2007-00294-04 Magistrada sustanciadora Doris Yolanda Rodríguez Chacón; sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001-3103-003-2003-00660-01, MP. Ariel Salazar Ramírez; sentencia del 8 de agosto de 2013, rad.11001-3103-003-2001- 01402-01, MP.

Ruth Marina Díaz Rueda; y sentencia del 6 de mayo de 2016, rad. 54001-31- 03-004-2004-00032-01, MP. Luis Armando Tolosa Villabona. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 12 declaraciones que se pusieron de presente dentro del proceso penal que se adelantó por éstos mismos hechos” que dan cuenta del exceso de velocidad que llevaba la motocicleta y la prueba de alcoholemia realizada al señor OEVV(Q.E.P.D.) con resultado “positivo”, como tampoco analizó con rigurosidad el testimonio del deponente citado a instancias de la parte actora, “quien dice haber sido testigo ocular del suceso” pero no recuerda si los ocupantes de la motocicleta “tenían o no los medios de seguridad concordantes con chaleco y con casco”.

Que el fallador no valoró las circunstancias de tiempo, modo y lugar plasmadas en el informe de accidente de tránsito, en el que “se puede observar que la supuesta invasión de carril no se hace de forma total y por situaciones que son ajenas al conductor del vehículo de placas XXX-XXX”, y que el conductor de la motocicleta “pudo tener un campo de acción y respuesta a la situación diferente por las circunstancias del lugar, es decir, zona con presencia de niños en la vía, la hora en que ocurrió el suceso y la ocupación de vehículos de los carriles, lo que hacía del sector una zona para la conducción con la mayor precaución posible”.

Además, que en dicho informe no se incluyó los datos de licencia de tránsito del motociclista, “situación que debió generar mínimamente sospecha por el juzgador”, y que de acuerdo con la información registrada en el RUNT pone en evidencia que, “el señor OEVV(Q.E.P.D.) para el momento del siniestro no contaba con licencia de tránsito vigente, es decir, en principio no podía conducir vehículo hasta que realizara todos los trámites correspondientes para su aprobación”, aunado que “no contaba con licencia para la conducción de vehículos tipo motocicleta”, transgrediendo con ello los artículos 18, 19, 94 y 96 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito).

Que el Juzgador “debió esculcar más en las circunstancias propias del señor OEVV(Q.E.P.D.) y podría haber encontrado que éste también fue productor del suceso cuando realizaba la conducción por fuera de los márgenes legales del código de tránsito”, resaltando igualmente, que esa aseguradora “constantemente insistió que el vehículo de placas XXX-XXX no se encontraba invadiendo el carril contrario de forma tal que le hubiera impedido al señor OEVV(Q.E.P.D.) realizar una maniobra, que, igual no lo hubiera requerido, si su conducción lo realizara a un metro de la acera”.

Que de no acogerse la culpa exclusiva de la víctima, en todo caso las pruebas demuestran “la existencia de la concurrencia de culpas por actividades peligrosas”, toda vez que “el señor OEVV(Q.E.P.D.) fue partícipe del siniestro aportando un porcentaje en la materialización del accidente y consecuentemente del resultado final”, por la no utilización de medios de protección como casco y chaleco, el conducir en estado de embriaguez, y Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 13 transitar en vía pública por un lugar donde no debía hacerlo, exponiendo su vida imprudentemente, conducta que “fue determinante y/o concausante en el proceso de causalidad del accidente y como tal en el resultado dañoso”, por lo que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 2357 del C.C. y en caso de accederse a una indemnización, reducirse su monto, “por cuanto la tasación que se realice se hará según el grado de responsabilidad de cada una de las partes”.

Con fundamento en esos argumentos, solicita declarar probada la excepción propuesta en la demanda, “ya que el motociclista no conducía con sus sentidos activos, con una mengua en su capacidad de percibir las acciones de los demás conductores, y ver si sus acciones eran adecuadas, en donde en la vía tenía un espacio suficiente para seguir su camino normal, pero que dado su exceso de velocidad, al conducir distante de la acera por la mitad de la vía, el influjo bebidas alcohólicas en su ser y la falta de medios de protección dan lugar cuando menos a la coproducción del siniestro”.

De otro lado, pide tener en cuenta que la póliza de responsabilidad que eventualmente puede afectarse con ocasión de este insuceso, es la de Responsabilidad Civil Extracontractual No. AA00XXX, orden XXX, expedida bajo el certificado AA00XXXX por la Agencia de Popayán de LA ESG O.C., y la Póliza de Exceso No. AA00XXX, expedida bajo la orden 1 y certificado AA00XXXX por la Agencia de Popayán, más no la “Contractual”, dado que ésta última no tiene cobertura por cuanto el fallecido no era pasajero del vehículo siniestrado.

Que la póliza de RCE y la póliza en exceso, “ya han sido afectadas con relación a este caso, con desembolsos de dinero que han conllevado a que los valores asegurados se vieran reducidos hasta el punto de agotar la bolsa de dinero dispuesta para la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. AAXXXXXX, orden XXX, expedida bajo el certificado AAXXXXXX y quedando un remanente dentro de la Póliza de Exceso de responsabilidad civil extracontractual No. AAXXXXXX, expedida bajo la orden 1 y certificado AAXXXXXX el cual también fue afectada y se dispuso el pago de indemnización”.

Que frente a la primera, se hicieron dos afectaciones que llegaron hasta el límite del valor asegurado, cada uno de $ 22’890.000 en amparo uno por las lesiones de la señora EGZ y el otro por la muerte del señor OEVV que sumaron $ 45’780.000. Aunado, que ante las pretensiones de la parte demandante en la “demanda de parte civil” dentro del proceso penal con radicado No. 2008-00120, “se hizo una afectación a la póliza de segunda capa o de exceso ya que se había agotado el valor asegurado de la póliza básica de responsabilidad civil extracontractual, y por Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 14 tal afectándose esta póliza de exceso No. AA002213, expedida bajo la orden 1 y certificado AAXXXXXX, por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL PESOS M.CTE ($34.220.000)”. Que la póliza de exceso en mención tiene un valor límite asegurado por responsabilidad civil extracontractual de $ 50’000.000, y ante su afectación parcial por la suma de $ 34’220.000, “existe un valor excedente asegurado por la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS M.CTE ($15.780.000), suma máxima de dinero a que está obligada a pagar mi representada a causa de un eventual y remota condena en su contra”.

Por lo expuesto solicita “revocar en todas sus partes” la sentencia de primera instancia, y en su caso “emitir sentencia absolutoria para los demandados y consecuente a la llamada en garantía”.

6.2. ALEGATOS DEL NO APELANTE. El apoderado de TB manifiesta que el gestor judicial de la parte actora “toma sesgadamente la sentencia de primera instancia, para advertir condicionamientos que supuestamente el Juez de primera instancia exigió para demostrar el daño moral de las víctimas”. Que no le asiste razón a ese apelante cuando pretende fundar el daño moral en la sola ocurrencia del hecho y el parentesco entre la víctima y el reclamante, pues debe aportarse “pruebas inequívocas y mediáticas del profundo dolor y congoja” que alegan, y como lo señaló el funcionario de primer nivel, después de tantos años, al menos podía allegarse prueba de consultas psiquiátricas o psicológicas que sustenten su reclamación, sin que sea cierto que el fallador haya exigido la prueba científica como “la única” para demostrar esa clase de daño. Que en la sentencia se hace “un análisis juicioso y ponderado de la demanda y se falló en absoluto derecho”, y que la valoración del daño moral por parte del Juez no puede sustentarse “en una simple reclamación y demostración del parentesco, abonada con dos o tres testigos que al unísono declaran lo mismo sin especificar en sí en qué consistió la congoja que después de diez años reclaman los familiares de una víctima de un accidente”.

Por lo tanto solicita confirmar el fallo atacado. CONSIDERACIONES 1. Tal como lo señaló en el fallo impugnado el señor Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, los presupuestos procesales están satisfechos en este asunto, luego no hace falta pronunciamiento particularizado al respecto distinto al de mencionar, que tampoco se advierte ningún vicio que pueda Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 15 invalidar lo actuado hasta este momento ni las partes presentaron alegato en tal sentido. 2. Es además a esta Colegiatura a la que le corresponde conocer en segunda instancia de las apelaciones de la sentencia proferida por el a quo bajo la órbita de la competencia fijada en razón del factor funcional consagrado en el art. 31-1 en concordancia con el 35 del CGP, sin que en este caso se presenten limitaciones para el pronunciamiento de segunda instancia, en vista de que ambas partes apelaron toda la sentencia (inciso segundo del Art. 328 ibídem). 3.

Tras estas precisiones iniciales, los problemas jurídicos que se plantean para resolver los recursos de apelación, se contraen a establecer: i) si de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, y contrariamente a lo decidido en primera instancia, la parte demandada logró acreditar que el accidente de tránsito en el que resultó fallecido el señor OEVV, obedeció a la culpa exclusiva de éste último; en su defecto ii) si se encuentra demostrada la concurrencia de culpas en el insuceso; y en caso negativo se examinará iii) si contrario a lo decido por el a quo, es procedente acceder a la indemnización por concepto de perjuicios morales; en cuyo evento se determinará iv) si es procedente ordenar a la llamada en garantía asumir el pago de dichos perjuicios, por qué monto y con cargo a qué póliza. 4.

La tesis de la Corporación es, que no es posible predicar la culpa exclusiva de la víctima que invoca la llamada en garantía –en lo que se coincide con el a quo-, dado que existe pronunciamiento de la justicia penal en la que se atribuye la responsabilidad directa de lo sucedido al conductor del taxi, aunque sí es viable en esta sede reconocer la concurrencia de culpas por el incremento excesivo del riesgo al que se expuso el occiso; y en cuanto al daño moral, sí es procedente ordenar el resarcimiento del mismo pero no por los valores solicitados en la demanda, indemnización que deberá asumir la aseguradora con cargo a la póliza de exceso No. AA00XXX y hasta la concurrencia del valor asegurado disponible.

A la anterior conclusión se arriba luego de realizar el siguiente análisis jurídico y probatorio: 4.1. Los esbozos teóricos y jurisprudenciales sobre la institución de la responsabilidad civil extracontractual citados por el juzgador de primer grado, Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 16 pueden entenderse en su mayoría replicados en esta decisión, al no ser ellos blanco del ataque de los impugnantes. 4.2.

Basta simplemente complementar, que la responsabilidad civil por la CONCURRENCIA de actividades peligrosas, entre las que se halla la conducción de automotores, encuentra su fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil: “…se resuelve en el campo objetivo de las conductas de lesionado y actor, y en la secuencia causal de las mismas en la generación del daño. Tal entendimiento debe hacerse, claro, considerando aspectos relevantes sobre la forma en que se generó el daño, como el tipo de rol peligroso (vgr. conducción de automotores; transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica, etc.), sus particularidades (cómo, cuándo y dónde), y quién incrementó o disminuyó el riesgo frente a la actividad (VGR. cuando al conducir se decide cambiar de carril sin hacer uso de direccionales, o se transita en contravía)” 10.

En estos eventos, la Corte hace énfasis en la necesidad de “precisar las causas del impacto”, y para ello, ilustra sobre algunos aspectos que debe considerar el operador judicial, tales como: “… (i) la descripción del lugar de la colisión (vgr. la anchura o uniformidad de la vía, topografía y señales de tránsito del sector circundante antes y después del punto de colisión, el estado del tramo vial);

(ii) los factores de importancia en el iter del choque (hora, condiciones atmosféricas, características del flujo vial al momento del impacto, campo de visibilidad, la ubicación de los vehículos luego del suceso, así como su examen mecánico, entre ellos, las señales acústicas y luminosas, las condiciones de los neumáticos, huellas de frenado, detritus de vidrios, fango o barniz desprendidos de los automotores por efectos de la colisión);

(iii) los aspectos atinentes al comportamiento de los involucrados (averiguado mediante las versiones de éstos o mediante testigos presenciales del hecho); y (iv) las conclusiones sobre las comprobaciones fácticas acerca de las razones que provocaron el accidente.” 11 4.3. Descendiendo así a las particularidades del caso, se tiene que los actores reclaman perjuicios con ocasión del accidente de tránsito reseñado en líneas anteriores, en su condición de progenitor y hermanos del fallecido OEVV, acreditando la calidad que invocan con los respectivos folios de registro civil que demuestran el parentesco con el causante (fs. 3 a 6 c. ppal.). 4.4.

No existe discusión alguna frente al hecho en que se soporta la presente acción, que se concreta en el accidente de tránsito acaecido el 08 de julio de 10 CSJ SC3862-2019, 20 sep. 2019, rad. No. 73001-31-03-001-2014-00034-01 MP. Luis Armando Tolosa Villabona. 11 Ibídem. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 17 2006, aproximadamente a las 20:35 horas, por la calle XX Norte del Barrio Bello Horizonte de esta ciudad, frente al inmueble con nomenclatura XXX-XX, en el que se vieron implicados la motocicleta de placa XXXXXX conducida por el señor OEVV, que se desplazaba en dirección oriente–occidente en compañía de la “parrillera” EGZ, y el vehículo tipo taxi de placa XXXXX de propiedad de OB, afiliado a TB y conducido por el señor WAVO, que transitaba por esa calzada en dirección occidente-oriente, suceso en el que resultó lesionada la señora GZ y fallecido el señor VV.

Dicho acontecimiento fue expresamente aceptado en la contestación de la demanda por la llamada en garantía, y sus circunstancias generales de tiempo y lugar se constatan con la copia del informe policial No. 01315 (fs. 106 a 107 c. ppal.) allegado con el libelo, documento que no fue tachado por las partes. 4.5. En lo que concierne al daño, el mismo se materializa con el fallecimiento del señor OEVV, lo cual se constata con referido informe policial y el respectivo registro civil de defunción (fl. 4 c. ppal.). 4.6.

Con relación al nexo causal entre el hecho y el daño es que se presenta el punto de quiebre entre la sentencia apelada y la impugnación de la llamada en garantía, pues mientras la primera tuvo por sentado que el accidente de tránsito se generó como consecuencia del obrar imprudente del conductor del taxi al invadir el carril contrario, la aseguradora apelante insiste en que los medios de convicción arrimados al infolio, permiten entrever que la conducta del motociclista tuvo incidencia directa en la colisión, lo que a su juicio configura una culpa exclusiva de la víctima que exonera de responsabilidad a los demandados, o en su defecto una concurrencia de culpas, que en caso tal de acceder a una indemnización, daría lugar a reducir el monto que se llegue a reconocer. 4.6.1.

Tras auscultar en forma individual y conjunta el caudal probatorio, no puede hacer abstracción la Sala de las dos sentencias emitidas por la justicia penal con ocasión de los hechos que aquí que se discuten, una en primera y otra en segunda instancia, de las cuales emerge sin asomo de duda la responsabilidad penal atribuida al señor WAVO conductor del taxi de placa XXXXXX, como autor material de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO en concurso con LESIONES PERSONALES, y la condena impuesta por tales conductas.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 18 En efecto, en la investigación penal con radicado No. 19001-31-04-004-2008- 00120-00, en la que también fueron convocados la señora OB, TB y la EQUIDAD SG O.C., el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Popayán mediante sentencia condenatoria de fecha 12 de julio de 2012 (fs. 11 a 45 c. ppal.), consideró que: “EN CONCLUSIÓN, el conductor de la motocicleta en el ejercicio de la actividad peligrosa de conducir un vehículo automotor, momentos antes de la colisión, estaba infringiendo las normas de tránsito referentes a los elementos de seguridad que deben portar los conductores de motocicletas, como era la no utilización de casco y del chaleco reflectivo, tanto él como la pasajera (parrillera), además, se tiene que se desplazaba dentro de su carril derecho, pero no dentro de la distancia máxima permitida de la acera u orilla de su carril de desplazamiento sino que lo hacía ocupando totalmente el carril, todo lo cual contravenía lo reglado en los artículos 94 y 96 del Código Nacional de Tránsito Terrestre.

Por su parte, el conductor del vehículo de servicio público taxi, en su desplazamiento momentos antes de la colisión, realiza una maniobra cuya realización está permitida como es la invasión del carril contrario, pero sólo para adelantamiento de vehículo, para sobrepasar un obstáculo que impide el tránsito por el carril de desplazamiento o para realizar un cruce, tal como lo establece el artículo 60 C.N.T.T. Ahora, atendiendo a las dos circunstancias en que conducían los motoristas en instantes antes de la colisión se tiene que, si el conductor del taxi antes de realizar la maniobra de invasión del carril, cuyo fin era evadir a los niños que estaban jugando en la vía pública, da aplicación a las reglas preventivas y prohibitivas de tales acciones, como es la descrita en el parágrafo 2 del artículo 60 y el artículo 73 inciso último del C.N.T.T., es decir, que para realizar tal maniobra debió asegurarse que no estaba obstaculizando el desplazamiento de otros vehículos que se movilizaban por el carril contrario, de tal forma que no ponía en peligro a los operadores viales que circulaban por dicha vía, no se hubiera producido la colisión. Entonces, el actuar del señor WAVO al momento de la colisión de los dos vehículos, llevaba consigo la deficiencia o inobservancia del deber objetivo de cuidado que debió tener para realizar la maniobra peligrosa, con lo cual desbordó el principio del riesgo permitido que se habilita para el ejercicio de actividades peligrosas como la que hoy se juzga, llevándose consigo que el principio de confianza que dimana del anterior principio, haciéndolo nugatorio para el conductor del vehículo que se desplazaba por el carril invadido, cosa que resultó letal para el motociclista.

(…) Ahora, atendiendo a la manera como se desplazaba el conductor de la motocicleta, se tiene que aunque éste se desplazara sin casco, sin chaleco reflectivo, presuntamente en estado de embriaguez y ocupando el carril completo de la vía por donde se desplazaba, ello no contribuyó en nada a que ocurriera la colisión, pues su desplazamiento en esas circunstancias especiales en que lo hacía, lo realizaba en el carril derecho de la vía, tal como le era exigible.

Tanto es así, que si el conductor del vehículo del taxi no hubiera invadido el carril del motociclista, la colisión no se hubiera dado, así éste se desplazara violando las normas de seguridad de los conductores de motocicletas, siendo entonces ésta la causa eficiente y última que produjo el siniestro automovilístico en donde perdió la vida el señor VV y resultó lesionada la señora GZ.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 19 En aquel momento el actuar del conductor del taxi, en instantes antes de la colisión, debió ser de detener el vehículo en que movilizaba, realizar señales sonoras y/o visuales con el fin de que los niños que ocupaban la vía la despejaran para poder continuar su desplazamiento por su carril o, en su defecto, realizar la invasión al carril contrario para superar la obstaculización de la vía, pero sólo y únicamente sólo si estaba seguro que no se desplazaba otro vehículo o persona por el carril contrario que iba a invadir para superar dicho obstáculo, cosa ésta última que hizo sin el debido deber objetivo de cuidado produciendo la colisión. (…) El procesado ha tratado de justificar su actuar culposo achacándole la culpa y responsabilidad al conductor del vehículo motocicleta que se desplazaba por el otro carril, aduciendo que éste se desplazaba sin caso y chaleco reflectivo, a gran velocidad, en estado de embriaguez y ocupando todo el carril.

Pero como se ha visto y determinado con certeza, aún si el motociclista se desplaza en dichas condiciones especiales de inobservancia de algunas reglas de tránsito, éste cúmulo de violaciones administrativas de tránsito no fueron la causa eficiente y última que originara la colisión que acabó con la vida de VV y lesionara a GZ, sino, que por el contrario fue la realización de la maniobra riesgosa imprudente por parte del conductor del taxi V O, la causa eficiente y última que produjo el choque que le segara la vida al conductor y lesionara a la pasajera (parrillera) de la motocicleta”.

(Resaltado fuera del texto) La anterior decisión fue apelada por la defensa y confirmada en segunda instancia en cuanto a la responsabilidad penal del procesado 12, mediante sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012 proferida por la Sala de Decisión Penal de este Tribunal (fs. 46 a 85 c. ppal.), tras analizar la prueba recaudada y concluir lo siguiente: “En ese orden de ideas, quien tenía el deber de cuidado mas intenso en esos hechos, era el hoy acusado, por cuanto era su vía la que estaba ocupada con los vehículos automotores frente a la iglesia, en primer lugar, y con los niños jugando, en segundo término, por tanto, debía ser sumamente cuidadoso y prevenido al momento de sobrepasar estos obstáculos, porque al hacerlo invadiría la vía contraria, teniendo en cuenta el ancho de la misma.

Tal precaución cobijaba incluso a los niños jugando, porque no se trató de un hecho imprevisto, sino de una circunstancia que ya estaba sucediendo, según el señor VAG, por tanto, quien transitaba por el lugar, no podía adelantar este obstáculo sin estar seguro que al esquivarlo e invadir la vía opuesta, iba a colocar en riesgo a la persona o personas que se desplazaran por ésta última vía. Aunque no se remite a duda que el hoy occiso no portaba casco, y que tenía un porcentaje de alcoholemia de 166%, no se acreditó que fueran estos factores los que determinaron dicha colisión y las consecuencias de la misma, demostrándose en cambio que fue el hoy acusado quien con su conducta violó el deber objetivo de cuidado que le correspondía, creando un riesgo jurídicamente desaprobado, siendo su conducta la determinante de la maniobra que lo llevó a chocar el automotor que conducía en la fecha y lugar de autos, con la motocicleta piloteada por el señor O E V V, ocasionado el resultado típico de que da cuenta el proceso, propiciando la muerte 12 Adicionando únicamente lo concerniente al reconocimiento de perjuicios materiales a favor de las víctimas NIVA (progenitora del occiso) y KSVG (hijo del causante) representado por su señora madre EGZ.

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 20 de este sujeto y las lesiones personales de la referencia, razón por la que deberá confirmarse tal aspecto de la providencia apelada.” (Resaltado fuera del texto) Contra la anterior determinación la Defensa de WAVO y el apoderado de TB formularon recurso extraordinario de casación, que fue desestimado por ausencia del requisito de procedibilidad del interés por la cuantía 13, según proveído del 13 de junio de 2013 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fs. 86 a 103). 4.6.2.

Ante ese escenario, conviene recordar, que la sentencia CONDENATORIA en materia penal genera EFECTOS ABSOLUTOS de COSA JUZGADA respecto de la responsabilidad que se pretende endilgar en sede civil, de tal suerte, que no le es dable al Juez Civil desconocer tal pronunciamiento, ni mucho menos emitir decisiones contradictorias o incoherentes con el mismo.

En ese sentido tiene enseñado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema: “Las determinaciones tocantes con el hecho punible, producen los efectos que la jurisprudencia, con apoyo en la ley, ha dilucidado ampliamente, temática en relación con la cual esta Corte, en líneas generales, ha observado: La fuerza de cosa juzgada que se reconoce a ciertos pronunciamientos de los jueces penales en lo que concierne a la acción criminal, sobre el proceso civil indemnizatorio, no surge de la simple aplicación de los principios que gobiernan el instituto de la cosa juzgada en materia civil, pues las diferencias que ontológicamente caracterizan la actividad jurisdiccional en uno y otro proceso, determinadas fundamentalmente por el bien jurídicamente tutelado, descartan la coincidencia de los elementos procesales en los cuales subyace el instituto mencionado.

El fundamento de tal autoridad, como lo precisa la doctrina ‘ reside en un motivo de orden público sumamente simple. Los tribunales represivos, cuando resuelven la acción pública, fallan dentro de un interés social; no juzgan entre dos partes determinadas, sino entre una parte y la sociedad entera. Lo que deciden para fallar sobre la acción pública debe, pues, imponerse a todos.

Nadie puede ser llevado a discutir las disposiciones penales de la sentencia, incluso en sus consecuencias sobre los intereses civiles. Por eso, la autoridad de la cosa juzgada en lo criminal es absoluta sobre lo civil; se impone sean cuales sean las partes, sean cuales sean el objeto y la causa de la demanda civil’ (Henri y León Mazeaud, André Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo Segundo, Volumen II, pág. 354).

Mientras que LA SENTENCIA CONDENATORIA PENAL COMPORTA UN VALOR ABSOLUTO DE COSA JUZGADA, la absolutoria o liberatoria de la responsabilidad penal del procesado, en cuanto a sus efectos en el campo civil, estaba sujeta a la reglamentación establecida por el art. 57 del C. de P. Penal, (hoy ídem artículo de la ley 599 de 2000), el cual consagraba que la acción civil no puede iniciarse ni proseguirse, cuando en providencia que haya adquirido firmeza, el reo ha sido eximido de responsabilidad penal, bien porque el hecho investigado no existió, ora porque el 13 Artículo 208 de la Ley 600 de 200 en concordancia con artículo 366 del C.P.C. Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 21 sindicado no lo cometió, u obró en legítima defensa o en estricto cumplimiento de un deber. De manera que al momento de decidir, dado el valor relativo que a la sentencia absolutoria le atribuye la ley, el juez civil debe verificar si el pronunciamiento del juez penal encaja en alguna de las hipótesis que taxativamente se consagran en dicho precepto, pues sólo en tales supuestos puede argüir su influjo sobre la acción civil (CSJ, SC del 12 de agosto de 2003, Rad. n.° 7346)” 14.

(Resaltado fuera del texto) Es precisamente por la confianza depositada en la jurisdicción punitiva del Estado, que el fallo penal “condenatorio” -que se entiende fue emitido luego de todo un despliegue instructivo por parte del ente acusador-, irradia plenos efectos en la causa civil, pues en palabras de la Corte, "La verdad es única, "y no puede ser objeto de apreciaciones y decisiones antagónicas por parte de la justicia ordinaria…”, salvo que se trate de providencias absolutorias o de preclusión, las cuales si ameritan un análisis diferente según las razones que llevaron a eximir de responsabilidad al procesado 15. 4.6.3.

Bajo ese entendido, el a quo estaba relevado de ahondar en la culpa ya decantada del señor WAVO conductor del taxi de placa XXXXXX en el siniestro, pues de acuerdo con las providencias reseñadas, la justicia penal ya determinó que su actuar imprudente fue la causa eficiente de la colisión, y por consiguiente, lo procedente era declarar la responsabilidad civil extracontractual solidaria de los demandados, como en efecto lo dispuso.

Por consiguiente, se responde negativamente el primer problema jurídico propuesto, en tanto se descarta la culpa exclusiva de la víctima alegada nuevamente en su apelación por la llamada en garantía de la pasiva. 4.7. De otro lado, con relación a la CONCURRENCIA DE CULPAS que también invoca la aseguradora, considera la Corporación que sí se encuentra configurada en este asunto, aunque no precisamente por alguna injerencia preponderante física o material del occiso en la colisión, sino por su conducta palmariamente descuidada de la que da cuenta la investigación penal, pues tal y como se mencionó en las decisiones reseñadas, se demostró que el motociclista transitaba sin casco, sin chaleco reflectivo, bajo el influjo de bebidas embriagantes, y a una distancia superior a un metro de la acera u orilla, contraviniendo las disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre, con lo cual incrementó imprudentemente el riesgo en el ejercicio de la actividad 14 CSJ SC3062-2018, 01 ago. 2018, rad.

No. 66001-31-03-005-2007-00057-01 MP. ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO 15 SC665-2019, rad. No. 05001 31 03 016 2009-00005-01, diada el 7 de marzo de 2019, M.P. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 22 peligrosa y se expuso a un mayor daño, lo que conlleva a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2357 del C.C., según el cual, “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”, regla que es apenas obvio se aplica cuando como en el caso de marras, la acción indemnizatoria es instaurada por los parientes de la víctima que contribuyó significativamente a la causación de su propio daño. 4.7.1.

Por eso la total reparación del daño producido tanto por negligencia de la víctima como del extremo demandado, no puede exigirse judicialmente de este, pues habiendo contribuido también a su producción la persona que lo padece, la solución equitativa es la de reducir su monto, como lo impone la ley y lo enseña la jurisprudencia, al tratarse “…de dos culpas distintas que concurren a la realización de un hecho dañoso, donde la de la víctima por no ser la única preponderante y trascendente en la realización del perjuicio, no alcanza a eximir de responsabilidad al demandado, pero sí da lugar a medirla en la proporción que estime el juez” 16 4.7.2.

Es innegable, la convergencia de cursos causales en el accidente de tránsito de que trata este proceso, siendo el fundamental –por así haberse determinado en la actuación penal-, la invasión del carril contrario por parte del vehículo tipo taxi de placa XXXXXX, sin que por ello puedan desconocerse los factores que aumentaron, potenciaron y transfirieron mayor severidad al daño, aportados por la propia víctima mortal al conducir la motocicleta –la ya referida conducción bajo el influjo de bebidas embriagantes, conjugada con otras infracciones a las normas de tránsito-. 4.7.3.

En consecuencia, se responde afirmativamente el segundo problema jurídico planteado, y por consiguiente, se revocará parcialmente lo dispuesto en ordinal tercero de la sentencia apelada, para en su lugar DECLARAR PROBADA la excepción de mérito titulada “compensación o concurrencia de culpas” propuesta por LA ESGES O.C., lo que se traduce en que la indemnización respecto de los aquí demandantes deberá verse reducida en un cuarenta por ciento (40%), atendidas las circunstancias que vienen de exponerse, y siendo del caso reconocer que la intervención del afectado en el fatal resultado, si bien no fue causa exclusiva ni principal, sí contribuyó a la severidad del accidente. 16 CSJ SC, Sentencia del 1 de octubre de 1992, MP.

Eduardo Garcia Sarmiento. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 23 4.8. Pasando al tema del DAÑO MORAL, memórese reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Civil en el que se define y precisa su alcance en los siguientes términos: “El daño moral, por su parte, recae en la dimensión afectiva del individuo, sobre lo más íntimo de su ser, ocasionándole sentimientos de tristeza, dolor, frustración, impotencia, congoja, angustia, zozobra, desolación y pesar, entre otras emociones que quebrantan el espíritu.

Por su naturaleza, resulta ser también inconmensurable e inestimable económicamente, de ahí que con miras a reparar a quien lo padece, deba procurarse un desagravio en virtud del cual la pena se haga más llevadera, es decir, si bien nunca será posible alcanzar una sustitución exacta de la pérdida sufrida, puede intentarse una compensación encaminada a «mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible, las secuelas y padecimientos que afectan a la víctima» (CSJ, SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01;

SC16690, 17 nov. 2016, rad. 2000-00196-01). (…) La determinación de su quantum, aunque no es tarea fácil, es jurídicamente factible, y para ello es necesario acudir al «marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador» (SC665, 7 mar. 2019, rad. 2009-00005-01).

(…) Por ello, confiándose su valoración al prudente raciocinio del juez, se espera de él un análisis coherente, ponderado y reflexivo acerca de la singularidad, características y magnitud del impacto y de su incidencia en la persona, determinando, desde luego, el grado de intensidad del sufrimiento causado, de cara a las condiciones de vida y edad de la víctima y sus particularidades.

En esa dirección, en la sentencia SC5686-2018, la Corte precisó que «{t}ratándose de perjuicios morales, las máximas de la experiencia, el sentido común y las presunciones simples o judiciales que brotan las más de las veces de la situación de hecho que muestra el caso sometido a consideración del juez serán suficientes a los efectos perseguidos».

Y añadió: «Es sabido que no hay prueba certera que permita medir el dolor o la pena, ni menos cuando han pasado años desde el acaecimiento del evento dañoso. De tal modo que, ante la imposibilidad de una prueba directa y de precisar con certidumbre absoluta si existe o no y en qué grado el dolor, congoja, pánico, padecimiento, humillación, ultraje y, en fin, el menoscabo espiritual de los derechos inherentes a la persona de la víctima, como consecuencia del hecho lesivo, opta válidamente el juez por atender a esas particularidades del caso e inferir no sólo la causación del perjuicio sino su gravedad.

Es que el daño moral se manifiesta in re ipsa, es decir, por las circunstancias del hecho y la condición del afectado».”17 (Resaltado fuera del texto) 4.8.1. En cuanto al menoscabo íntimo que se predica de los familiares del afectado directo, la Corte ha precisado, que el parentesco y más 17 CSJ SC3728-2021, 26 ago. 2021, rad. No. 68001-31-03-007-2005-00175-01 MP.

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 24 concretamente el PRIMER CÍRCULO FAMILIAR (esposos o compañeros permanentes, PADRES e hijos), “es uno de los fuertes hechos indicadores que ha tomado en consideración la jurisprudencia para derivar de allí la inferencia o presunción de que, en razón de los afectos que en ese entorno se generan, la muerte, la invalidez o los padecimientos corporales de unos integrantes hiere los sentimientos de los otros por esa cohesión y urdimbre de que se habla -surgiendo así por deducción la demostración de la existencia y la intensidad del daño moral”18.

Quiere decir lo anterior, que contrario a lo expresado por el funcionario de primer nivel, acreditado el parentesco de la víctima con su progenitor O E V C, es viable deducir para éste último la existencia de la aflicción emocional invocada, presunción que si bien no cobija a los hermanos del causante, en todo caso, con los testimonios de MSP y JHCG, sí se logra acreditar la configuración de ese agravio para todo el grupo familiar, - el cual, según relatan los referidos deponentes, para la fecha del suceso estaba conformado por los demandantes, el fallecido, y su señora madre-.

En efecto, los testigos MSP y JHCG, vecinos de la familia V para la época del accidente, concuerdan al describir el dolor, la congoja y el sufrimiento al que se vieron expuestos los demandantes por la pérdida de su ser querido, exhibiendo su tristeza con “lágrimas”, depresión, y “aburrimiento”, afectación que según afirman los deponentes, los actores aún no han logrado superar.

No comparte la Sala la apreciación que de dichas declaraciones realizó la primera sede, toda vez que si bien los testigos manifestaron desconocer si los demandantes recibieron o no alguna atención médica, psicológica o psiquiátrica con ocasión del fallecimiento de su hijo y hermano, los mismos no dudaron en expresar los episodios de dolor, angustia y sufrimiento que percibieron en virtud de su cercanía y vecindad con el grupo familiar, siendo eso suficiente para establecer la perturbación del ánimo en los actores, toda vez que, por tratarse de la órbita subjetiva e íntima de la persona, “el perjuicio moral no es susceptible de demostración a través de pruebas científicas, técnicas o directas, porque su esencia originaria y puramente espiritual impide su constatación mediante el saber instrumental”19, de ahí, que resulta 18 CSJ SC5686-2018, 19 dic. 2018, rad.

No. 05736 31 89 001 2004 00042 01 MP. MARGARITA CABELLO BLANCO 19 CSJ SC13925-2016, 30 sep. 2016, rad. 2005-00174-01, M.P. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 25 procedente acudir a “todos los medios de convicción que, lícitos y conducentes ofrezcan directa o indirectamente, individualmente o en conjunto, un panorama tal que persuada al juzgador de la clara configuración de este elemento esencial del débito aludido”20.

Tampoco son de recibo las consideraciones del fallador, cuando señala que el reclamo de los actores respecto del daño moral “no fue oportuno” dado el lapso transcurrido entre el siniestro y la fecha de presentación del libelo, pues de cualquier manera, salvo que se constatara la prescripción de la acción –la que fue descartada en primera instancia y que no le mereció reparo alguno al extremo pasivo ni a la llamada en garantía-, el perjuicio reclamado corresponde a la aflicción emocional que padecieron en su momento los parientes del occiso, y que según narran los deponentes al parecer aún continúan sufriendo. 4.8.2.

Por lo tanto, como la parte actora acreditó la existencia del perjuicio moral, se impone efectuar su reconocimiento siguiendo para ello el método del arbitrio judicial que resulta jurisprudencialmente avalado para tasar este tipo de daños, que por lo inconmensurables pueden dejar siempre la impresión de no quedar nunca íntegramente resarcidos.

Siguiendo la antedicha pauta se señalará una suma fija de dinero, que además de encontrarse dentro de los marcos sugeridos como referentes dinerarios por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a los juzgadores de esta especialidad y jurisdicción para la tasación de este especial daño 21, guarde además equivalencia al reconocimiento que por el mismo concepto se hizo dentro de la acción civil instaurada previamente dentro del proceso penal, en favor del hijo, la compañera y la progenitora del occiso OEVV22.

Aplicado el referido criterio y como de conformidad con la prueba testimonial que de manera general ilustra sobre el perjuicio moral causado a los integrantes del grupo familiar que aquí demandaron por separado –el padre y los hermanos 20 CSJ SC3255-2021, 04 ago. 2021, rad. No. 23001-31-03-003-2014-00116-01, MP. ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO. 21 CSJ SC665-2019, 07 mar. 2019, rad.

No. 05001 31 03 016 2009-00005-01 MP. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. En esta providencia la Corte reconoce perjuicio moral en suma de $60.000.000 para la cónyuge de la víctima, citando dos pronunciamientos anteriores de esa misma Corporación, SC15996- 2016 y SC13925-2016, en los que se reconoce igual valor a favor de cónyuge, padres e hijos de la víctima, y se indica, que se trata de una “pauta” o “lineamiento” jurisprudencial en cuanto al monto de dicha reparación. 22 A quienes les fueron reconocidos 70, 35 y 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente (F. 44 cuaderno 1).

Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 26 del precitado-, no se puede determinar con certeza la mayor o menor intensidad de dicha afectación para uno u otro de los integrantes del grupo de ahora demandantes, el valor del daño moral reconocible a favor de los mismos, será para el padre la suma de $ 40’883.670 (equivalentes a los 45 SMLMV, que se reconocieron en su momento a la madre, ya actualizados con el valor del salario mínimo legal mensual vigente) y para los hermanos la suma de $ 20’441.835 para cada uno. Sin embargo, no puede perderse de vista que como se expresó en líneas precedentes, ante la verificación de la exposición imprudente de la víctima al daño debe aplicarse lo reglado en el ya citado artículo 2357 del C.C., siendo entonces la solución más equitativa la de reducir el valor de la indemnización antes estimada en un 40%, por lo que la condena a imponer se concretará a un 60% del monto pleno ($ 49’060.404 de los cuales $ 24’530.202 corresponden al padre y $ 12’265.101 para cada uno de los hermanos). 4.8.3.

Lo anterior lleva a responder afirmativamente el tercer problema jurídico, en el sentido de señalar, que sí es procedente acceder al reconocimiento de perjuicios morales aunque no por los guarismos reclamados por los actores, y en ese orden, se revocará el ordinal segundo del fallo apelado, para en su lugar condenar a la parte demandada a pagar por concepto de daño moral las sumas atrás indicadas, las que deberán ser cancelada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y devengarán intereses del 6% efectivo anual desde la fecha de la sentencia hasta que se produzca el pago efectivo de las mismas. 4.9.

Decantada la procedencia del resarcimiento del daño moral y la consecuente condena a cargo del extremo pasivo, se hace necesario abordar los planteamientos de la llamada en garantía y determinar si acaso debe responder o no por las obligaciones impuestas a cargo del asegurado. 4.9.1. Sea lo primero precisar, que no le asiste razón a LA ESGS ORGANISMO COOPERATIVO cuando invoca a través de excepción de mérito la denominada “prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil por parte de los beneficiarios demandantes”, puesto que dicha Compañía concurrió al proceso en virtud del llamamiento que realizó la asegurada COOPERATIVA ITB más no como demandada directa, por consiguiente, el plazo extintivo que acaso podría analizarse en este evento sería Rad.

No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 27 el correspondiente al “asegurado” que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1131 del C.Co., comienza su decurso “desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial” 23, y según se aprecia en el expediente, notificada de la demanda, TB llamó en garantía y notificó oportunamente a la aseguradora, sin que pueda predicarse la estructuración del comentado fenómeno extintivo.

Lo anterior, porque sin desconocer que el siniestro se presentó el 8 de julio de 2006 y tan sólo los aquí demandantes presentaron su demanda hasta el 01 de julio de 2016, la fecha a partir de la cual corre la prescripción respecto del asegurado, que se repite, fue quien llamó en garantía a su aseguradora, es desde cuando a este “la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”, según la regla especial contenida en el art. 1131 del estatuto mercantil, el cual pasa por alto en su alzada dicha apelante.

De ahí que la excepción incoada en ese sentido se declarará impróspera. 4.9.2. Se tiene entonces que para la fecha del siniestro se encontraba vigente la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. AAXXXXXX (fl. 240 c. ppal.) y la póliza de “segunda capa” o de “exceso” No. AAXXXXXX (fl. 261 Ib.), siendo tomador COOPERATIVA I T B, que ampara el vehículo tipo taxi de placa XXXXXX, tal y como se acepta por la propia asegurada en su escrito de contestación. En la póliza principal se estipuló expresamente en la carátula, entre otras coberturas, las “lesiones o muerte de una persona” por un valor asegurado de $ 22.890.000, y “lesiones o muerte de dos o más personas” por un valor asegurado de $ 45.780.000, ambas sin deducible.

Y en la póliza de segunda capa se señala: “se expide póliza nueva para garantizar la responsabilidad civil extracontractual en segunda capa, a la C I T B, derivada de su actividad del transporte de pasajeros”, previéndose un valor asegurado de $ 50’000.000 con deducible del 10 %. 4.9.3. Respecto a la exclusión de pagar perjuicios extrapatrimoniales por parte de la aseguradora, sobre la que excepcionó dicha apelante, considera la Sala que tampoco le asiste razón en dicha oposición, básicamente porque conforme a la hermenéutica del artículo 1127 del Código de Comercio, que 23 En ese sentido ver sentencias SC17161-2015, 14 dic. 2015, rad.

No. 1500131030022006- 00343-01 MP. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ, y SC3580-2020, 28 sept. 2020, rad. No. 15001- 31-03-002-2006-00343-01 MP. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 28 desde antaño pregona la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 24, ha de entenderse, que los mismos sí se encuentran amparados por el contrato de seguro.

Frente al tópico, la Corte tiene explicado: “Al mismo tiempo que el seguro de responsabilidad civil resguarda el pago de la indemnización a que tiene derecho el beneficiario, también protege la integridad del patrimonio del asegurado. De modo que una interpretación de la regulación del seguro de responsabilidad civil que desconozca, suprima o aminore su función originaria en cuanto a la protección patrimonial del asegurado, desnaturalizaría el contenido esencial de dicho convenio y particularmente la función con la que fue concebido por la ley, en demérito de la confianza que el asegurado deposita en esa modalidad de aseguramiento.

Luego, como el propósito del legislador no fue otro que otorgarle a los damnificados acción directa contra el asegurador, es lógico que desde la perspectiva de las víctimas los daños que éstas sufren son causados por el asegurado. Por consiguiente, para conservar la coherencia de la redacción del artículo 1127 del Código de Comercio, fue necesario cambiar la expresión que indicaba que el seguro de responsabilidad «impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado», por la actual que establece que dicho contrato «impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado» con ocasión de esa responsabilidad.

(…) De lo anterior se concluye que no es admisible interpretar el artículo 1127 del Código de Comercio como si prescribiera que el asegurador únicamente está obligado a indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufre la víctima como resultado de una condena de responsabilidad civil, sino que hay que seguir interpretándolo en su acepción original, esto es desde el nivel de sentido del contrato de seguro, según el cual el asegurador está obligado a mantener al asegurado indemne de los daños de cualquier tipo que causa al beneficiario del seguro, que son los mismos que el asegurado sufre en su patrimonio, tal como se explicó líneas arriba y fue reconocido por esta Corte en fallo reciente, en el que indicó: «El perjuicio que experimenta el responsable es siempre de carácter patrimonial, porque para él la condena económica a favor del damnificado se traduce en la obligación de pagar las cantidades que el juzgador haya dispuesto, y eso significa que su patrimonio necesariamente se verá afectado por el cumplimiento de esa obligación, la cual traslada a la compañía aseguradora cuando previamente ha adquirido una póliza de responsabilidad civil.

En consecuencia, los daños a reparar (patrimoniales y extrapatrimoniales) constituyen un detrimento netamente patrimonial en la modalidad de daño emergente para la persona a la que les son jurídicamente atribuibles, esto es, para quien fue condenado a su pago».” 25 (Resaltado intencional) 24 CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7614; en igual sentido CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7173 y CSJ SC, 14 Jul. 2009, Rad. 2000-00235-01. 25 SC002-2018, 12 ene. 2018, rad.

No. 11001-31-03-027-2010-00578-01 MP. Ariel Salazar Ramírez. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 29 Adicionalmente y descendiendo a las particularidades de dicho tópico en el sub judice, obra anexo denominado “condiciones generales”, en el numeral 2.21. se estipuló como exclusión de cobertura de responsabilidad civil extracontractual el “lucro cesante” y los “perjuicios morales”, la cual, desde ya se advierte, que al no estar descrita en la primera página o carátula de la póliza, la misma carece de eficacia y es inoponible al asegurado, con independencia de que haga parte o no del clausulado general o de los anexos de la póliza.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 45 de 1990 26, el literal c. numeral 2° del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y las Circulares Externas de la Superintendencia Financiera de Colombia, 007 de 1996, capitulo II, 1.2.1.2., y 076 de 1999 27, “Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”.

Sobre el particular, tiene dicho la Corte: “Según el artículo 27 del Código Civil, «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu». Luego, como el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 y el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero son claros al exigir como requisito que «los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza», cualquier otra interpretación que desconozca el tenor literal de esas disposiciones se erige en una arbitrariedad… Al respecto, esta Corporación en varias oportunidades ha aclarado que el marco legal que regula el tema de las exclusiones en las pólizas de seguro es de naturaleza pública y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, lo que vicia de ineficacia las estipulaciones de los contratos de seguro que se celebren con desconocimiento de tales formalidades.

En consecuencia, las exclusiones que contravengan los requerimientos legales, como su redacción en caracteres destacados en la primera página de la póliza, se tendrán en todos los casos como no escritas, tal como lo ha afirmado esta Corte en STC del 25 de julio de 2013 (Rad. 01591-01) y STC514 del 29 de enero de 2015 (Rad. 201500036-00)” 28. 26 Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones. 27 Regulaciones citadas en sentencia STC13117-2018, donde la Corte ampara los derechos fundamentales del accionante, tras considerar, que el Tribunal accionado “debió establecer si la estipulación de la «exclusión», que fue el pilar de su determinación, se ajustaba (o no) a los postulados emanados del legislador y la Superintendencia Financiera, es decir, si se encontraba en caracteres destacados, era comprensible su redacción y se ubicaba en la «primera página o caratula de la póliza».

Tal laborío era imprescindible en el sub examine, por manera que el ayuno de ese análisis, implicó un proveído desprovisto de legalidad.” (sentencia del 10 oct. 2018, rad. No. 11001-02-03-000-2018-02873-00 MP. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE). 28 CSJ STC17390-2017, 25 oct. 2017, rad. No. 11001-02-03-000-2017-02689-00 MP. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ.

Criterio acogido por varios Tribunales del país, cuyas decisiones atemperadas al precedente de la Corte sobre esa temática y cuestionadas en sede de tutela, se han considerado razonables por esa Corporación, denegando el amparo solicitado (ver entre otras sentencias STC5241-2019, STC14088-2019 y STC17205-2019). Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 30 De manera que, al no estar incorporada la exclusión en comento en la carátula de la póliza, la misma se tiene como no escrita y su contenido no puede ser invocado en contra del asegurado, razón por la que la excepción de mérito titulada “no amparo perjuicios morales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual AA00XXX” tampoco está llamada a prosperar, y por lo tanto, se responde afirmativamente el último problema jurídico propuesto, en el sentido de señalar que sí es procedente ordenar a la llamada en garantía asumir el pago de dichos perjuicios. 4.9.4.

Ahora bien, en cuanto al monto que debe cubrir la aseguradora y la póliza que se afectará con tal propósito, se recuerda que la llamada en garantía excepcionó “agotamiento del límite del valor asegurado por póliza de responsabilidad civil extracontractual No. AAXXXXX y como tal no disponibilidad del valor asegurado de $ 22’890.000, en tanto al amparo de muerte del señor O E VV”, y “límite de responsabilidad de la aseguradora por la póliza de exceso de responsabilidad civil extracontractual No. AA00XXX, expedida bajo la orden 1 y certificado AA00XXX, por la agencia de Popayán de la ES y agotamiento parcial del valor asegurado en esta póliza de exceso”, argumentando en esencia, que con cargo a las referidas pólizas asumió el pago de la indemnización a la parte civil reconocida en el proceso penal adelantado con ocasión de los mismos hechos, cancelando un total de $ 80’000.000 a favor de EGZ, NIVA y KSG, quedando únicamente un excedente por valor de $ 15’780.000 en la póliza de segunda capa.

Para soportar sus afirmaciones, allegó como prueba copia de los cheques No. 7005231 y 7005232 de fecha 18 de octubre de 2013, girados a favor del abogado JJMR por valores de $ 45’780.000 y $ 34’220.000, respectivamente (fls. 263 y 264 c. ppal.), y copia del documento titulado “constancia de indemnización y paz y salvo” datado el 03 de octubre de 2013, suscrito por JMR, como apoderado de EG, KV y NV, que da cuenta de la afectación de las pólizas AAXXXXXX y AAXXXXXX, estimando los perjuicios por los hechos ocurridos el 10 de julio de 2006 en suma de $ 80’000.000, declarando a los aquí demandados y a LA E S G O.C. a paz y salvo y libre de posteriores reclamados “por todo concepto” (fl. 262 Ib.), instrumentos éstos que fueron reconocidos por el referido togado al rendir testimonio.

Además se aportaron certificaciones expedidas por la misma aseguradora con fecha 25 de julio de 2018 (fs. 265 a 266 Ib.), en las cuales se explica que el monto Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 31 de $ 45’780.000 corresponde al total del valor asegurado de la póliza AAXXXXXX, por lo que no existe excedente de la misma; y que la suma de $ 34’220.000 se pagó con cargo a la póliza en exceso AAXXXXXX, quedando un “valor asegurado disponible” de $15.780.000.

De tal suerte que, habiendo demostrado el agotamiento del valor asegurado del primer cartular, y la afectación parcial de la póliza de segunda capa, se ordenará a LESG O.C. pagar directamente a los demandantes, o en su defecto reembolsar al extremo pasivo, el valor de la condena impuesta a título de perjuicios morales, pero únicamente hasta la concurrencia del valor asegurado disponible, esto es, $15.780.000, y sin perjuicio del deducible pactado, advirtiendo en todo caso, que el saldo faltante por cancelar lo deberán asumir directamente los demandados. 4.9.5.

Por último, en cuanto a la excepción denominada “Improcedencia de afectación de la póliza de responsabilidad civil contractual No. AAXXXX en caso de una eventual y remota condena en contra de la ESG O.C.”, la misma sí encuentra acogida en esta sede, pues la acción que aquí se ejercita es de naturaleza extracontractual, en tanto la víctima era un tercero más no un pasajero del rodante asegurado, y por consiguiente la póliza afectada debe ser únicamente la adquirida para esta clase de eventos. 5.

Con apoyo en las consideraciones precedentes, se procederá a revocar parcialmente la decisión atacada, disponiendo las condenas y órdenes ya anunciadas. Ante las resultas de la alzada, en la que se acogieron parcialmente los argumentos de ambos apelantes, se prescindirá de imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, para en su lugar condenar a los demandados WAVO, OB y CIT B “TB”, a pagar en favor de los demandantes las siguientes sumas por concepto de DAÑO MORAL, las que Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 32 deberán ser canceladas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este fallo, y devengarán intereses del 6% efectivo anual desde la fecha de la sentencia hasta que se produzca el pago efectivo: 1.1.

Veinticuatro millones quinientos treinta mil doscientos dos pesos ($ 24’530.202) a OEVC. 1.2. Doce millones doscientos sesenta y cinco mil ciento un pesos ($ 12’265.101) para YEVV y otro tanto ($ 12’265.101), para YFIV. Igualmente, ADICIONAR el referido ordinal del fallo impugnado, para efectos de condenar a LESG ORGANISMO COOPERATIVO, a pagar directamente a los demandantes o en su defecto reembolsar a los demandados, el valor de las antedichas condenas, pero únicamente hasta la concurrencia del valor asegurado disponible, esto es, $ 15’780.000, y sin perjuicio del deducible pactado, con la advertencia que el saldo faltante por cancelar lo deberán asumir directamente los demandados.

Segundo: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal TERCERO de la sentencia apelada, para efectos de DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito tituladas “compensación o concurrencia de culpas”, “Improcedencia de afectación de la póliza de responsabilidad civil contractual No. AA00XXX en caso de una eventual y remota condena en contra de la ESG O.C.”, “agotamiento del límite del valor asegurado por póliza de responsabilidad civil extracontractual No. AA00XXX y como tal no disponibilidad del valor asegurado de $22.890.000, en tanto al amparo de muerte del señor OEVV”, y “límite de responsabilidad de la aseguradora por la póliza de exceso de responsabilidad civil extracontractual No. AA00XXXX, expedida bajo la orden 1 y certificado AA00XXXX, por la agencia de Popayán de la ES y agotamiento parcial del valor asegurado en esta póliza de exceso”, propuestas por LESG ORGANISMO COOPERATIVO.

Además, ADICIONAR dicho numeral en el sentido de DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil por parte de los beneficiarios demandantes”, y “no amparo perjuicios morales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual AAXXXXX”.

Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado. Cuarto: Sin costas en esta instancia. Rad. No. 19001-31-03-001-2016-00142-01 33 Quinto: Una vez ejecutoriado el presente proveído, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previas las desanotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME LEONARDO CHAPARRO PERALTA Magistrado ponente DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Magistrada Magistrado (Salvamento parcial de voto) AB.