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ACUSACI�N � REQUISITOS: Relaci�n clara y sucinta de los hechos jur�dicamente relevantes y las consecuencias jur�dicas. PREACUERDOS � Estos obligan al juez de conocimiento, salvo vulneraci�n de garant�as fundamentales. PREACUERDOS - DERECHO DE LAS V�CTIMAS: Si bien no tienen poder de veto, se debe garantizar su participaci�n en la resoluci�n definitiva de la situaci�n jur�dica del procesado, que la involucra para garantizar sus derechos a la verdad, justicia, reparaci�n y no repetici�n. PREACUERDOS � CONTENIDO: Debe ser claro, comprensible, precisar los hechos por los que se acepta cargos y las consecuencias jur�dico-penales que de ellos se derivan, PREACUERDO � Improbaci�n por vulneraci�n de garant�as fundamentales.
No hay lugar a aprobar el preacuerdo, al avizorarse irregularidades que desconocen las bases fundamentales del proceso, teniendo en cuenta la forma en la que se han estructurado los hechos jur�dicamente relevantes, as� como la adecuaci�n t�pica que en ellos se basan, conculcando las garant�as de las partes; en tanto el aspecto f�ctico ha sido presentado por la Fiscal�a en forma diferente en la imputaci�n, en la acusaci�n y al momento de celebrar el preacuerdo, todo lo cual genera duda frente a la comprensi�n suficiente que debe tener el procesado respecto de los hechos, las consecuencias jur�dicas que de ellos se desprenden, para arribar a su final asunci�n de responsabilidad.
As� mismo frente a las v�ctimas, se est� vulnerando el derecho a que se investigue, juzgue y sancione debidamente las conductas de las que fue objeto. De igual manera el preacuerdo en la forma que fue suscrito, va en contra de la legalidad de las penas y el respeto por la estricta tipicidad, que se configuran como garant�as de todas las partes en el proceso penal, en tanto forma parte esencial del debido proceso. ___________________________________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No.: 523996000522201900229-01 N�mero Interno: 35881 Sentenciado: MTNM Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 a�os Aprobado: Acta No. 02 de 01 de febrero de 2022 San Juan de Pasto, cuatro (4) de febrero de dos mil veintid�s (2022) OBJETO DE LA DECISI�N Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelaci�n interpuesto por el defensor de v�ctimas, contra el auto que aprob� el preacuerdo al que llegaron Fiscal�a y defensa, emitido el 1 de Marzo de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de la Uni�n (N), por medio del cual el se�or MTNM, acept� responsabilidad como autor de la comisi�n del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a�os en grado de tentativa, pact�ndose como pena principal 6 a�os de prisi�n y las accesorias de inhabilitaci�n para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas, por un t�rmino igual al de la pena principal.
ANTECEDENTES SUPUESTOS F�CTICOS Se describen los hechos presentados conforme el acta de preacuerdo en los siguientes t�rminos: �Dan origen a la presente investigaci�n la denuncia penal presentada el 24 de Abril de 2019, por el Doctor JES�S FERNANDO GAVIRIA CASTILLO, Comisario de Familia de San Lorenzo, en la que hace conocer que seg�n informe m�dico suscrito por la Doctora JESSICA KATHERINE ORDO�EZ, M�dico General adscrita al Centro de Salud San Lorenzo ESE, de fecha 3 de abril de 2019, consigna que la menor Y.K.A.D. al ser interrogada refiere que presenta tocamientos por parte del t�o materno MTN, en palabras de la menor manifiesta: cuando yo estoy en la casa un s�bado acostada, �l llega, toma caf�, despu�s le dice a mi t�a EA, o a mi mami que le vende bazuco o marihuana, refiere que el otro viernes le toc� la vagina, le meti� los dedos, refiere que est� abusada desde los 6 a�os.
Se anexan registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la menor Y.K.A.D., en la que se ve su fecha de nacimiento el 15 de Septiembre de 2010, por lo que incluso a la fecha de hoy cuenta con apenas 10 a�os de edad. Se allega tambi�n Historia Cl�nica de Psicolog�a con fecha de atenci�n el 3 de abril de 2019, valoraci�n realizada a la menor Y.K.A.D., por personal del Centro De Salud San Lorenzo ESE, en la cual en el ac�pite de entrevista la menor manifiesta que su T�o M le tocaba la vagina y le met�a los dedos, que fueron 3 veces antes de que cumpliera los 8 a�os, que eso lo hac�a pasando un d�a, pero que desde que cumpli� a�os en Septiembre ya no lo hizo m�s porque le daba miedo que lo miren, que eso lo hac�a en la cama de la mam�, que la primera vez estaba viendo televisi�n con su primo J quien estaba acostado a la parte de abajo y que lleg� el t�o M y se sent� al lado de la cabeza del primo J y se fue subiendo hasta que se arrim� y se corri� para donde estaba la menor la despert� y le meti� los dedos en la vagina, despu�s se par� y se fue, no le dijo nada; que esto lo hac�a siempre en la ma�ana cuando todos estaban conversando en la cocina y que las otras veces fue en la pieza, que no le hab�a contado a nadie, porque le iba a contar a la abuela, pero ella no le hac�a caso.
El diagn�stico fue abuso sexual. Se aporta Historia cl�nica con fecha de atenci�n el 3 de abril de 2019, valoraci�n realizada a la menor Y.K.A.D., por la Doctora YESSICA KATHERINE ORDO�EZ MONTERO, m�dico General del Centro De Salud San Lorenzo ESE, quien diagnostica paciente con aparente abuso sexual por el se�or MT, activando la ruta correspondiente para las valoraciones respectivas desde consulta externa.
Se recepcion� entrevista forense mediante el protocolo SATAC a la menor Y.K.A.D., por parte de Polic�a Judicial de Infancia y adolescencia de La Polic�a Nacional de La Uni�n, en la cual la entrevistada narra de manera detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de los cuales ha sido v�ctima realizados por el t�o materno MTN.
Se realizaron otras diligencias entre ellas la debida identificaci�n del indiciado, logr�ndose determinar que se trata de MTNM, con c�dula de ciudadan�a n�mero�, expedida en San Lorenzo. El 8 de Octubre de 2019, se lleva a cabo la valoraci�n m�dico legal sexol�gico a la menor Y.K.A.D., por la Doctora ALEXA DAMARIS GOYES HERNANDEZ, m�dico del SSO, adscrita al Hospital Eduardo Santos De La Uni�n, en la cual en el ac�pite de conclusiones se indica: 1.- presenta Himen perforado, no desgarros recientes, consistente con maniobras de penetraci�n (dedo), hallazgo concordante con lo relatado en la denuncia.� 2.2.
ACTUACI�N RELEVANTE 2.2.1 Audiencia de Formulaci�n de Imputaci�n Por los anteriores hechos esbozados, el 19 de diciembre del 2019, ante el Juzgado 2� Promiscuo Municipal de La Uni�n (N), se formul� imputaci�n en contra del se�or MTNM, diligencia en la cual la Fiscal�a atribuy� cargos por la conducta tipificada en el Art�culo 208 del C�digo Penal, relativa al acceso carnal abusivo con menor de catorce a�os, complementado con el art. 212 �bidem, que establece en qu� consiste el acceso carnal.
Informado el procesado respecto de los hechos, componentes jur�dicos de la conducta y las penas a imponer, manifest� su deseo de no aceptar los cargos. 2.2.3 Audiencia de Formulaci�n de Acusaci�n Previa presentaci�n del escrito de acusaci�n de fecha 15 de abril del 2020, se adelant� la audiencia en menci�n el d�a 24 de junio del 2020, ante el Juzgado Penal del Circuito de la Uni�n (N), acto en el cual se cumpli� la ritualidad pertinente sin contratiempos.
En la misma la Fiscal�a mantuvo la imputaci�n jur�dica inicial, empero los f�cticos inicialmente endilgados sufrieron modificaci�n sustrayendo de ellos una escena de contenido libidinoso contra la menor. 2.2.4 Audiencia Preparatoria El 5 de agosto de 2020 tuvo efecto la correspondiente audiencia, en ella posterior a evacuar el procedimiento legal, el juzgador de conocimiento decidi� decretar la totalidad de las solicitudes probatorias presentadas por Fiscal�a y defensa, sin que contra la determinaci�n se interpusieran recursos. 2.2.5 Audiencia de verificaci�n de Preacuerdo.
Por parte del despacho se fij� fecha en dos ocasiones para celebrar audiencia de juicio oral, empero las mismas se vieron aplazadas en tanto las partes hab�an manifestado su intenci�n de llegar a una culminaci�n anticipada del proceso en virtud de la celebraci�n de un preacuerdo, lo que finalmente ocurri� en dos sesiones que pasamos a memorar.
El 9 de febrero de 2021 inici� la audiencia de verificaci�n de preacuerdo, para lo cual la Fiscal�a dio lectura al correspondiente documento, en el que con fundamento en unos nuevos EMP se permiti� a mutuo proprio variar la calificaci�n jur�dica agreg�ndole al punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 a�os, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa.
Ante tal modificaci�n, el procesado acept� los cargos sin recibir a cambio beneficio alguno y finalmente las partes fijaron la pena en su m�nimo, consolid�ndose en 6 a�os de prisi�n. Acto seguido se concedi� el uso de la palabra al se�or apoderado de v�ctimas a efectos de que exprese su postura respecto del pacto, quien afirm� que solo hasta momentos antes de iniciar la audiencia le fue informado del preacuerdo, sin tener una posibilidad real de explicar en qu� consiste a sus representados.
Ante ello la Fiscal�a explic� que en dos ocasiones tuvo contacto con la representante legal de la menor, a quien se le expuso respecto de la negociaci�n que se pretend�a llevar a cabo y la posibilidad de un resarcimiento de tipo econ�mico que estar�a en disponibilidad de hacer el procesado. Por parte de la defensa igualmente se indic� que tuvieron un acercamiento con la misma persona, propendiendo por similares objetivos que los de la Fiscal�a. A pesar de lo manifestado por las partes, el juzgador de origen consider� que para brindar mejor protecci�n a los derechos de las v�ctimas, era menester suspender la diligencia a efectos de que los afectados puedan tener una mejor comprensi�n de lo pactado.
As� pues, el primero de marzo del 2021 se reanud� la vista p�blica permitiendo de inici� que la representante legal de la v�ctima y su apoderado expresaran su punto de vista en torno al tema, congeniando en que deb�a ser rechazado. A su turno la defensa coadyuv� la pretensi�n del se�or Fiscal. El juzgado consult� al procesado respecto de su comprensi�n y aceptaci�n de lo pactado con el acusador, luego de lo cual emiti� decisi�n aprobando el consenso, acto con el cual mostr� inconformidad el apoderado de v�ctimas interponiendo recurso de alzada.
2.3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo, se pronunci� al respecto, haciendo referencia a la existencia de un nuevo EMP allegado por la defensa, el cual trata de un examen realizado en el tr�mite de restablecimiento de derechos de la menor YKAD del 5 de abril de 2019, realizado por el Psic�logo Dr. Hugo Orlando G�mez P�rez, en donde est� plasmado lo dicho por la v�ctima, la cual expres� que �el se�or MT, le toc� en su vagina y le puso la mano en la vagina por encima de la ropa, pero que se la quit� r�pido, que le cont� a la abuela pero que ella no le hizo caso, que su t�o M no le diga nada y que no le ofreci� nada�, Prueba que no fue tenida en cuenta al momento de la audiencia de formulaci�n de imputaci�n, as� como tampoco en la de acusaci�n. Ahora bien el Juez de primera instancia indic� que, en coherencia con la prueba recogida por el delegado de la Fiscal�a esto es, el examen m�dico de la Dra. Alexa Damaris Goyes, el 18 de octubre de 2019, la menor de siglas YKAD hab�a exteriorizado que �el t�o le tocaba la vagina con los dedos y que le duele, la m�dico la revisa y encuentra himen perforado sin lesiones, sin alteraciones, orificio uretral normal, no encuentra desgarros recientes, por lo que se le solicita ampli� su concepto y se le pregunta si encontr� desfloraci�n y se�ala que se encontr� himen anular �ntegro sin desgarros recientes o activos, informa que el himen es el�stico y que la conclusi�n que se hizo fue con base en lo que la ni�a le refiri�, circunstancias con las cuales ser�a viable que el ente acusador haya realizado una calificaci�n t�pica diferente al delito imputado desde un inicio, en tanto que se trata de un acto propio de sus funciones, y adem�s porque las dos declaraciones permiten deducir que el himen de la menor se encontraba en buen estado, es decir sin ninguna afectaci�n. Prosigui� as�, conforme a la postura del Defensor de v�ctimas a analizar si el preacuerdo realizado entre la Fiscal�a y el se�or MTN iba en contra del Art. 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia numeral 7�, para lo cual el a quo se�al� que, lo realizado por el ente acusador es una adecuaci�n leg�tima a la imputaci�n efectuada previamente con nuevos EMP, acto unilateral propio de sus funciones, y que seguidamente el procesado lo �nico que hace es aceptar los cargos sin ninguna rebaja de pena, por ende afirm� que no se est� actuando contrario a la norma en referencia, adem�s hizo alusi�n a que la �nica situaci�n que se manifiesta en el acuerdo es que se pact� la pena m�nima, lo cual a ra�z del art�culo 61 del c�digo penal y el art 351 del C�digo de Procedimiento Penal, es totalmente admisible ya que se est� acordando una pena prevista en el delito tipificado.
Seguidamente, realiz� unas aclaraciones al Representante de v�ctimas, quien estim� que a lo menos se debi� haber interrogado al procesado, a fin de establecer cu�les fueron sus intenciones con la menor, puesto que ante tal situaci�n f�cil le sal�a al encartado dar cualquier tipo de explicaci�n y con ello tener por acreditado el dolo, sumado a ello estableci� que no ser�a el mejor camino el de simplemente atenerse a los dichos del procesado, cuando se contempla una evidencia tecno cient�fica, que expresa claramente un himen anular �ntegro sin afecciones ni inconsistencias, m�xime cuando el informe del psic�logo el Dr. Hugo Orlando G�mez P�rez, llev� a la FGN inferir que el acceso violento no fue consumado y que se qued� en grado de tentativa.
Entonces, sumando que no se avizor� vulneraci�n a garant�as fundamentales de las v�ctimas, de forma especial evitando la revictimizaci�n, siendo que la pena acordada respeta los l�mites m�nimo y m�ximo para el delito aceptado, consider� que se cumpli� con los requisitos para impartir aprobaci�n a lo negociado. 2.4. SUSTENTACI�N DE LA APELACI�N El defensor de v�ctimas exterioriz� en primer plano que, dentro de la denuncia que dio origen al presente asunto, est� plasmado el informe de la Psic�loga la Dra. Sara Yohana S�nchez el cual informa que la menor YKAD expres�, �mi t�o M me met�a los dedos, la psic�loga le pregunta si le met�a otra cosa, a lo cual contest� que no, solo los dedos.
Cuantas veces, contesta solo tres veces, fue antes que cumpliera los ocho a�os de edad, ten�a siete a�os, yo cumpl�a en el mes de septiembre y ya no lo hizo m�s�. Queriendo dejar ver con ello que se trata de un relato claro y preciso que da cuenta del acceso. Indic� que, en consideraci�n a la sentencia T-448-2018, y en concordancia con el Art. 199 numeral 7� del C�digo de Infancia y adolescencia est� vedada la celebraci�n de los preacuerdos para delitos en los que la v�ctima es un menor.
Procedi� enseguida a argumentar que no existe un EMP a disposici�n de la fiscal�a que d� pie para realizar la variaci�n en el tipo penal que se pretende, ya que como bien se sabe el acceso en el presente evento se configura por la introducci�n de los dedos, por tanto, en su entender no es admisible modificar el n�cleo f�ctico a raz�n de un nuevo EMP y concluir una tentativa.
En ese entendido, tampoco ser�a razonada la pena pactada, pues se estar�a otorgando seis (6) a�os de prisi�n, frente a la conducta de una persona que accedi� carnalmente a una menor, postura que est� acorde con decisi�n proferida por el Honorable Tribunal con ponencia de la suscrita dentro del proceso 52001600485-2010-07863-01 N.I. 8231, en la cual se establece una variedad de interpretaciones sobre la imposibilidad de realizar preacuerdos cuando existe una menor de edad como v�ctima y en tanto la rebaja de pena es demasiado cuantiosa.
Por �ltimo, expres� al Honorable Tribunal, se tenga de presente que no hay un elemento nuevo y claro que permita alterar los f�cticos que dieron origen al presente asunto tal como lo hizo la Fiscal�a y por ello no habr�a lugar a declarar legal el consenso.
2.5. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES De entrada, el delegado de la Fiscal�a General de la Naci�n, solicit� al Honorable Tribunal que se mantenga la decisi�n tomada en primera instancia, en cuanto siente que con el informe redactado por el delegado de la Comisar�a de Familia del Municipio de San Lorenzo, as� como con el examen m�dico de la Dra. Alexa Damaris Goyes Hern�ndez, se tiene elementos novedosos que permiten en legal manera realizar la trasmutaci�n en la calificaci�n jur�dica agregando la tentativa.
Por su parte la Defensa coadyuv� la solicitud de la Fiscal�a haciendo �nfasis en que las manifestaciones del representante de v�ctimas no aportan en mayor medida a lo que es central en la discusi�n, puesto que nada dicen de si los EMP son suficientes para establecer la existencia de un acceso carnal violento, punto del cual considera que los medios aportados por la Fiscal�a y analizados por el juzgador apuntan a que el reato no se consum�, raciocinio suficiente para apoyar en la petici�n de confirmaci�n del auto recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1� del Art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelaci�n formulado por el apoderado de v�ctimas en contra de la decisi�n emanada el 1 de marzo de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de La Uni�n. PROBLEMA JUR�DICO: Si bien a la luz de las alegaciones de las partes, el problema jur�dico a esclarecer ser�a el determinar si el material probatorio que se dice fue novedosamente conocido por las partes, era suficiente para avalar la variaci�n de la calificaci�n jur�dica presentada en el preacuerdo, realizada por la Fiscal�a a nombre propio, resulta que de la revisi�n del proceso la Colegiatura vislumbra la necesidad de estudiar diferente situaci�n, am�n de salvaguardar las garant�as fundamentales envueltas en el asunto.
En compromiso de lo dicho, el problema jur�dico a resolver estar� dado por escudri�ar si la forma en la que se han estructurado los hechos jur�dicamente relevantes, as� como la adecuaci�n t�pica que en ellos se basa, cumplen con los m�nimos necesarios a fin de considerar respetadas las garant�as de las partes. ESTUDIO DE CASO Cuesti�n preliminar Debe manifestarse que el presente asunto ostenta una arista que ha mostrado ser generadora de discusi�n al interior de la Sala, relativa a la etapa procesal en la que es factible una variaci�n del proceso de adecuaci�n jur�dica por parte de la Fiscal�a como titular de la acci�n penal, funci�n claramente establecida desde el art�culo 250 constitucional, que es lo que aqu� tiene ocurrencia al revisar el tr�mite procesal a�n si dicha variaci�n se encuentra plasmada en un acta de preacuerdo.
Valga resaltar que la posici�n que fue acu�ada por la mayor�a de los Magistrados que conforma nuestra Sala, no as� por la suscrita ponente, que present� salvamento de voto, concluy� que el preacuerdo para esa ocasi�n revisado se encontraba afectado en su legalidad porque la novel calificaci�n jur�dica se produjo con posterioridad a la audiencia de formulaci�n de acusaci�n. En esta oportunidad, se deja de lado ese debate, porque como ya se anticip�, se ha detectado otra falencia en el devenir procesal que viene estructur�ndose desde las primeras fases procesales, consolid�ndose con la suscripci�n del pacto, y que dirige a la Sala a desaprobar la actuaci�n presentada por la Fiscal�a. De los hechos jur�dicamente relevantes, su adecuaci�n t�pica y su repercusi�n en el caso.
Dentro del presente asunto, el Juez de primera instancia aval� la legalidad del preacuerdo suscrito entre las partes, al considerar que se encontraba conforme a los lineamientos legales, se reconoc�a la responsabilidad y se respetaban los derechos del procesado y de la v�ctima. Sin embargo, la Representaci�n de V�ctimas se opuso a esta decisi�n, esbozando puntuales aspectos de disenso, centrados en que el pacto afecta los derechos de la menor v�ctima, atendiendo a que la variaci�n de la calificaci�n jur�dica realizada por la Fiscal�a no se ajusta a la realidad, cuando se aduce que con el an�lisis de los nuevos EMP existe motivos para razonadamente pensar que el acceso carnal no fue completo y por ello qued� en la tentativa.
Para establecer si efectivamente en el pacto mencionado se afectan o no garant�as fundamentales que conduzcan a la Sala a uno u otro camino, retomaremos varios de los argumentos que fueron esbozados por nuestra Sala en un asunto en el que se detectaron similares falencias que llevaron a una soluci�n centrada en la ilegalidad del pacto puesto a consideraci�n de la judicatura.
Se expuso en ese entonces que es importante precisar y recordar que al tenor de los art�culos 350 o 351 de la Ley 906 de 2004, el legislador establece diferentes modalidades de preacuerdos, pero entre todas ellas hay un elemento com�n en tanto que el inciso 4� de la �ltima norma citada, establece que �Los preacuerdos celebrados entre Fiscal�a y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garant�as fundamentales�.
La salvedad antedicha, es lo que permite en determinado caso, pasar a verificar c�mo se llega al resultado presentado ante el juez de conocimiento que ha de emitir la sentencia seg�n lo pactado, porque de no mediar ese respeto exigido, no ser�a procedente imponer una condena, por m�s que su destinatario la acepte. Un camino procesal para hacer tal examen, se enriquece con la explicaci�n suministrada por el Dr. Eugenio Fern�ndez Carlier, en salvamento de voto parcial a la decisi�n, proferida por la Corte Suprema de Justicia, que permite distinguir algunas de esas modalidades de preacuerdo, lo cual resulta estrat�gico a fin de no ahondar en debates que pueden resultar innecesarios para solucionar un determinado problema jur�dico.
Aunque resulta tambi�n importante, como as� lo ha reconocido la jurisprudencia penal como constitucional, la relevancia de los derechos de las v�ctimas, que si bien no tienen poder de veto, se debe garantizar su participaci�n en la resoluci�n definitiva de la situaci�n jur�dica del procesado, que la involucra para garantizar sus consabidos derechos a la verdad, justicia, reparaci�n y no repetici�n. Y as�, lo ha reconocido la jurisprudencia nacional, al igual que esta Sala en los siguientes t�rminos: �Si bien en el tr�mite ordinario la v�ctima, puede actuar a trav�s de la FGN o cuando tiene su representaci�n judicial lo hace directamente realizando descubrimientos de EMP, presentando objeciones o exclusiones probatorias, solicitando pruebas que ser�n practicadas a trav�s del �rgano investigador, presentando alegatos y solicitando el incidente de reparaci�n. En dentro del tr�mite abreviado en virtud del preacuerdo el derecho a conocer los ac�pites del convenio y de igual forma, ser escuchada frente a los t�rminos de pacto, resaltando; sin embargo, que tal vocer�a no representa veto o capacidad de rechazo del preacuerdo.
A modo de colof�n, las v�ctimas poseen un papel relevante en la administraci�n de justicia bajo el sistema penal acusatorio; sin embargo, en materia de preacuerdos, el deber de la judicatura y el acusador se limita a brindar el conocimiento y presencia en la elaboraci�n del pacto, as� como la posibilidad de alegar en funci�n del mismo, sin que, como se refiri� anteriormente, signifique la concesi�n de veto a su favor.
Significa lo anterior que cuando los preacuerdos est�n realizados con las garant�as para las partes e intervinientes desaparece el inter�s para recurrir un pronunciamiento judicial, por el contrario cuando aquella providencia conlleve una afectaci�n a esos derechos fundamentales reconocidos de la v�ctima (verdad, justicia y reparaci�n), est� legitimada para interponer los recursos demostrando la magnitud del da�o generado.� Expuesto lo anterior, retomemos lo concerniente a las clases de preacuerdos expuestas por el Dr. Eugenio Fern�ndez Carlier, en los siguientes t�rminos: �El art�culo 350 del C de P.P. estable tres modalidades de preacuerdos, a saber: 3.2.1.
Preacuerdo simple. Preacuerdo conforme a los t�rminos de la imputaci�n, el indiciado se declara culpable del delito imputado (Art�culo 350, inciso 1� del C.P.P). Las partes del proceso admiten la existencia material del delito, la autor�a y la responsabilidad en las condiciones en que se precisaron en la formulaci�n de la imputaci�n, pero se acuerda la cantidad de rebaja de pena que habr� de hacerse a la sanci�n impuesta, dada la fase procesal en que ese convenio se presente, adem�s puede o no tener por objeto la negociaci�n de subrogados o sustitutos penales.
En este caso el juez deber� condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputaci�n. 3.2.2. Preacuerdo con degradaci�n. Preacuerdo en el que el indiciado o procesado se declara culpable pero con eliminaci�n de una causal de agravaci�n punitiva o alg�n cargo espec�fico. Esta forma de preacordar est� fijada en el inciso segundo del art�culo 350 �dem, parte del supuesto que el Fiscal y el procesado aceptan que �ste �ltimo se declara culpable del delito o los il�citos que se le atribuyeron en la audiencia preliminar o, en su caso y de haber ocurrido, por el o los reatos se�alados en la audiencia que se adicion� en la imputaci�n, o acepte responsabilidad bajo la condici�n que se elimine el cargo por uno de los atribuidos.
El beneficio debe consistir en la menor pena que represente por la eliminaci�n de una agravante o un �cargo espec�fico� (numeral 1� �dem). La tipicidad que resulta del negocio jur�dico en la modalidad de eliminaci�n de una agravante no implica al menos la modificaci�n de la adecuaci�n del comportamiento en el tipo b�sico conforme al cargo jur�dicamente atribuido en la audiencia de imputaci�n, hay solamente una degradaci�n por raz�n de una circunstancia f�ctica, personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado de participaci�n o forma de culpabilidad que incide en la pena, tal ser�a el caso en el que se acepta responsabilidad por un hurto simple cuando ven�a siendo indiciado o acusado por un hurto calificado, o se aten�a la participaci�n de autor a c�mplice, o la forma de conducta de dolosa a culposa, cuando la naturaleza del reato t�picamente lo admite, entre otras eventualidades.
En cambio, cuando el negocio jur�dico consiste en la eliminaci�n de un cargo, se parte de la base que se han imputado varias ilicitudes y la eliminaci�n no de todas sino de una o algunas de estas constituye el pacto, por tanto se acepta culpabilidad por los dem�s reatos que el convenio no suprimi� pero que s� fueron registrados como imputaci�n jur�dica en la audiencia preliminar.
El juez deber� condenar por el delito imputado, el texto legal as� lo indica, �el imputado se declarar� culpable del delito imputado�, pero se debe imponer por raz�n del preacuerdo la pena que corresponda al cambio aceptado por la fiscal�a, la que surja como consecuencia de la eliminaci�n de una agravante o cargo espec�fico, la que es representativa de una degradaci�n. 3.2.3.
Preacuerdo con readecuaci�n t�pica. Preacuerdo en el que el indiciado o procesado se declara culpable de un delito relacionado con el imputado pero de pena menor, es la modalidad de preacuerdo con readecuaci�n t�pica de la conducta. Esta modalidad de negociaci�n est� prevista en el inciso segundo del art�culo 350 del C.P. Est� condicionado el convenio a que la ilicitud por la que acepta responsabilidad el procesado no es exactamente la misma que se le atribuy� en la imputaci�n conforme a la estricta tipicidad, sino una que no puede ser sustancialmente diferente o ajena al n�cleo f�ctico (como mutar una imputaci�n de homicidio por hurto), tiene que estar necesariamente �relacionada� con el supuesto de hecho esencial o la conducta �ntica y que tenga �pena menor� (ante un cargo por tentativa de homicidio aceptar lesiones personales, o frente a un peculado por apropiaci�n admitir un abuso de confianza calificado), caso en el cual la readecuaci�n consiste en que la acci�n o la omisi�n se �tipifique� de �una forma espec�fica con miras a disminuir la pena�, lo que implica una tipicidad b�sica o especial diferente a la estimada en la imputaci�n. El juez seg�n el texto legal examinado debe condenar por el delito que corresponda a la tipicidad readecuada y no por el imputado, pues se indica que �el imputado se declarar� culpable, de uno relacionado de pena menor�, debiendo imponer la pena que corresponde a la ilicitud acordada.
La anterior soluci�n tra�da por el legislador, que el imputado se declare culpable del delito �relacionado de pena menor�, por las razones que se ofrecen en los p�rrafos siguientes, no debe ser de recibo y la redacci�n de la disposici�n demanda de la jurisprudencia una precisi�n sistem�tica y arm�nica con el mecanismo del preacuerdo y con el orden jur�dico, para que no se afecten garant�as de la v�ctima ni los fines espec�ficos de la instituci�n en examen.
El art�culo 348 del C de P.P. anuncia como finalidad de los preacuerdos la reparaci�n integral de los perjuicios ocasionados con el delito, �ste inter�s constitucionalmente se le ha reconocido a la v�ctima como uno de sus derechos en el proceso penal, supuesto del que la jurisprudencia ha derivado el reconocimiento de facultades para que intervenga y sea considerada en la actuaci�n que se adelante y en las decisiones que se adopten, ejemplo de ello es la sentencia C-516 de 2007, en concordancia con los fallos C-1260 de 2005, C-457 de 2006 y C-209 de 2007.
La intervenci�n de la v�ctima y sus derechos a la verdad, justicia y reparaci�n tienen naturaleza constitucional, se derivan del numeral 7� del art�culo 250 de la C.P. La Ley 906 de 2004 ha condicionado la eficacia de los preacuerdos a reglas tales como i) el reintegro del 50% del valor del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo y se asegure el recaudo del remanente (art�culo 349 �dem), ii) la justicia del negocio jur�dico, pues no pueden desprestigiarla (art�culo 348-2 ib�dem, iii) no son vinculantes cuando desconozcan o quebranten garant�as fundamentales (art�culo 351, inciso 4 ejusdem).
Si para las modalidades de preacuerdo simple o degradado el legislador autoriz� la condena por el delito imputado, no se encuentra raz�n atendible para que se var�e esa regla y se opte por la declaraci�n de responsabilidad por el delito que surge de la readecuaci�n en el preacuerdo que conlleva esa modalidad, porque con esta �ltima soluci�n se afectan garant�as fundamentales de la v�ctima.
Una de las expresiones del debido proceso se materializa cuando al procesado se le juzga y condena como responsable del delito cometido y no por uno diferente. La importancia de esta regla estriba en que la reparaci�n e indemnizaci�n de la v�ctima est� en relaci�n directa con la responsabilidad declarada y no con la pena impuesta, as� lo declara expresamente el texto del art�culo 2341 del C.C. Por ende los derechos de las v�ctimas (verdad y reparaci�n) no se afectan cuando en cualquiera de las especies de preacuerdos se mantiene la responsabilidad conforme al delito cometido y lo �nico que se modifica es la pena, estas mutaciones son las que corresponden exclusivamente a razones de pol�tica criminal, a las rebajas o beneficios por justicia premial.
Las normas que integran la Ley 906 de 2004 y especialmente las que regulan los allanamientos y preacuerdos, registran que la intenci�n del legislador con los preacuerdos, cualquiera sea su especie, fue la de otorgar una rebaja de pena como beneficio por aceptarse responsabilidad en el delito cometido, de ah� que las modalidades del inciso segundo del art�culo 350 del C de P.P. no sean m�s que instrumentos para cuantificar la sanci�n como consecuencia de la culpabilidad.
As� por ejemplo en los art�culos 350, 351, 352 y 353 del C de P.P., entre otros, se lee: �con miras a disminuir la pena�, �pena menor�, �cambio favorable con relaci�n a la pena�, �la �nica rebaja compensatoria por el acuerdo�, �la pena imponible se reducir�, �los beneficios de punibilidad� en(sic) principio(sic) corresponden a aquellos (sic) elementos materiales probatorios, a(sic) pesar de ello esta Corporaci�n no entrar� a realizar un estudio profundo de los �bices planteados, en tanto que de la revisi�n del proceso se encuentra con una situaci�n que, de consolidarse, irremediablemente pondr�a en vilo caros derechos del procesado�.
Este an�lisis es importante tambi�n porque seg�n la modalidad de preacuerdo a la que acudan la Fiscal�a y los vinculados como responsables de un delito, as� mismo se definir� en qu� medida se pueden o no afectar derechos de las v�ctimas. Para nuestro caso, claramente podemos encuadrar la figura acogida por el se�or MTNM, en la primera clase, que corresponde a un Preacuerdo simple, ya que �l simplemente � valga la redundancia - se declara culpable del delito imputado, es decir al tenor de lo previsto en el art�culo 350, inciso 1� del C. de P.P. Bajo esas condiciones, Fiscal�a y acusado, tienen claro la existencia material del delito, la autor�a y la responsabilidad en las condiciones en que se precisaron en el escrito de acusaci�n. En estos casos, la injerencia de las v�ctimas ser� de menor fuerza que en otro tipo de preacuerdos, en la medida en que el juicio de imputaci�n, tanto en su componente f�ctico como jur�dico, le corresponde exclusivamente a la Fiscal�a, ya que a dicha instituci�n se encomend� esa funci�n a la luz del art�culo 250 constitucional.
Sus derechos en ese caso, se centrar�n en aquellos establecidos en los art�culos 11, 135 y 136 del C. de P.P., especialmente a ser o�das y a ser informadas, sin desconocer los otros derechos que les asisten que se consolidar�n a�n en etapas posteriores con el incidente de reparaci�n integral que es obligatorio adelantarlo para cuando las v�ctimas son menores de edad y tambi�n con la ejecuci�n de la pena.
Y en la l�gica que impera el sistema procesal penal, no puede la v�ctima ir m�s all� de ejercer dichos derechos, pero no asumir la decisi�n en lugar de la Fiscal�a para imputar o acusar, ni del procesado para evaluar si renuncia o no a sus derechos de confrontaci�n, contradicci�n y a ser vencido en juicio. Pero entonces, en el caso, miremos, a qu� imputaci�n se refiere el preacuerdo.
N�tese que, conforme a los t�rminos pactados, la Fiscal�a atendiendo al principio de progresividad, recaud� nuevos elementos materiales probatorios, consistentes en una entrevista rendida por la menor ante el en ese entonces comisario de familia y un concepto m�dico que fue recaudado a petici�n de la misma Fiscal�a, y con base en ellos, adelant� una variaci�n de la imputaci�n jur�dica inicial.
Ello es lo mismo que si la Fiscal�a hubiese convocado al procesado a una audiencia posterior a aquella en que se hizo la formulaci�n de imputaci�n inicial por el delito de Acceso Carnal Violento, y le explica que la misma tiene una variaci�n hacia el delito de acceso carnal abusivo pero ahora en grado de tentativa, momento procesal en que el destinatario decide allanarse a dicho cargo; s�lo que en este caso, se explicita tal actuaci�n a trav�s de un documento que contiene tal variaci�n, que en su presentaci�n formal, se da a trav�s de un preacuerdo.
Desde esta estructura procesal formal, no se avistar�a un quebrantamiento de las garant�as que le asisten a las v�ctimas, cuando la imputaci�n se debe adelantar por parte de la Fiscal�a, pero s� es muy importante y significativo que se escuche a la v�ctima para que se le corra traslado de los novedosos medios de convicci�n y establecer hasta qu� punto est� o no conforme con lo que ellos pueden arrojar de trascendencia para los fines del proceso, y de esa forma establecer los t�rminos de la imputaci�n. Claro est� que tales prerrogativas se garantizan al convocar a la v�ctima para ser escuchada durante las fases previas y al momento de adelantarse la negociaci�n, en lo que puede resultar beneficioso para la terminaci�n anticipada del proceso, que entre mayor sea la participaci�n de las v�ctimas y se tengan en cuenta sus intereses, la posibilidad de su oposici�n se disminuir�.
En el sub examine, la resistencia en aceptar la variaci�n de imputaci�n, se centra en los elementos que se tiene como base, de los que se desliga como probable la no existencia de penetraci�n por parte del procesado y contra la menor v�ctima, en la medida que para la representaci�n de v�ctimas con los dichos de la ni�a a las claras se deduce la existencia del acceso, por lo que imposible resultar�a aplicar la tentativa.
Y al tratar de revisar este aspecto, la Sala encuentra un tropiezo que impide avanzar en un an�lisis concreto de los t�rminos del preacuerdo, en la medida en que hay un quiebre estructural de los principios del sistema acusatorio, puesto que debe existir en la acusaci�n como as� lo exige el art�culo 337-2 de la Ley 906 de 2004, una relaci�n clara y sucinta de los hechos jur�dicamente relevantes, sea que esta se adelante en una audiencia independiente o a trav�s de un preacuerdo.
Para ninguno es un secreto que la imputaci�n debe estar elevada en un lenguaje comprensible, debe ser clara y f�cilmente asimilable por el procesado, de forma tal que alcance a percibir sin mayor dificultad cu�l es el motivo de su llamado a responder ante la justicia penal, con lo que efectivamente se le garantiza el debido proceso, pero de manera prominente su derecho de defensa y contradicci�n, ya que como es apenas l�gico, nadie puede ejercer una defensa adecuada si no tiene una meridiana comprensi�n de los motivos o razones por los que se lo procesa penalmente.
En materia de formas abreviadas de terminaci�n del proceso, bien sea por la senda del allanamiento a cargos o el preacuerdo, es lo m�nimo a pedir que el imputado tenga conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han dado m�rito para que se adelante en su contra la acci�n penal, adem�s de saber qu� conductas punibles se desprenden por haber cometido los puntuales hechos, esto en raz�n a que la persona har� renuncia a derechos como la no autoincriminaci�n, el tener acceso a un juicio oral en el que puede demostrar su inocencia aportando las pruebas que considere necesarias, la presunci�n de inocencia, pero siempre teniendo a la vista como �nico destino el ser objeto de sentencia condenatoria, no habiendo lugar para retractarse, una vez que la negociaci�n se declara legal.
De forma tal que, ante el peso de las val�as en juego, no se puede tomar a la ligera ese acto mediante el cual se entera al sujeto de los hechos por los que va a aceptar cargos. Se debe entender que para lograr el objetivo se�alado no hacen falta extensos escritos o hilvanadas argumentaciones, pues basta con que el Fiscal sea claro, preciso y contundente en la forma de hacer su relato, en escrito o verbalmente, para que las partes y sobre todo la persona contra quien se dirige el poder punitivo del aparato Estatal, entienda a cabalidad el origen de la persecuci�n, evitando el ser condenado por actuaciones desconocidas, hechos no cometidos o inclusive evitando que se le vuelva a procesar por situaciones que debieron haber sido tenidas en cuenta al momento de aceptar responsabilidad, solo por dar unos ejemplos.
En otra arista, la jurisprudencia se ha percatado de la praxis adelantada por no pocos fiscales, mediante la cual al momento de realizar la imputaci�n dan lectura a algunos medios de convicci�n con el fin de entregar al procesado una mayor claridad respecto de los hechos que se le atribuyen, se ha dicho que ese comportamiento no es el indicado, pero tampoco constituye una irregularidad sustancial que pueda dar al traste con el tr�mite del asunto, siendo que en determinadas ocasiones, la comprensi�n llevada al imputado por medio de tal lectura, puede subsanar la impericia del funcionario perseguidor en este aspecto, tem�tica que es ilustrada de mejor manera por la suprema guardiana de la justicia penal en lo ordinario, en la siguiente forma: �Si bien es cierto las funciones de imputaci�n y acusaci�n que corresponden a la Fiscal�a General de la Naci�n, no est�n sometidas a control material por parte de los jueces, no menos lo es que en t�rminos de los art�culos 286, 287, 336 y 337 de la Ley 906 de 2004 se trata de actividades legalmente regladas.
En ese contexto resulta imperativo, a quien las ejerce, exponer con claridad, concisi�n y en un lenguaje comprensible los hechos jur�dicamente relevantes, es decir, los acontecimientos que se adecuan a la respectiva norma penal, todo con el fin de que el imputado o acusado comprenda los sucesos ante los cuales ha de ejercer su defensa, tanto material como t�cnica.
A esos efectos, aunque ha sido pr�ctica muy com�n de los diversos fiscales delegados, como sucedi� en este evento, entremezclar los hechos que encajan en la descripci�n normativa con los datos a partir de los cuales puede inferirse el jur�dicamente relevante y el contenido de los medios de prueba o estos mismos, tal forma de proceder, por s� misma no entra�a el incumplimiento del requisito citado, si por otro lado se logra, atendido el principio de instrumentalidad de las formas, la finalidad para la cual dichas actuaciones estaban destinadas.
En otras palabras, la lectura de medios de prueba que sustenten los hechos jur�dicamente relevantes, sin que sea lo recomendable, no constituye, sin m�s, una irregularidad que conduzca a la invalidaci�n de lo actuado. Si de esa actividad emergen con claridad, concisi�n y en lenguaje inteligible los sucesos que se comprenden en el respectivo tipo penal y en consonancia con ellos el procesado entiende a cabalidad cu�les son los cargos por los cuales se le formula imputaci�n y acusaci�n, ninguna afectaci�n se habr� producido al debido proceso, ni a su expresi�n en la garant�a de defensa.� Para avanzar en el an�lisis que corresponde, la Sala abordar� dos tareas, teniendo como gu�a lo explicado por la Corte.
Primero revisar� el aspecto f�ctico que ha sido presentado por la Fiscal�a en diferentes momentos procesales, y en segundo lugar, se verificar� los E.M.P. que han sido de conocimiento del encartado, todo a fin de verificar si tales actuaciones cumplen su funci�n de generar en �l la comprensi�n suficiente respecto de los hechos, las consecuencias jur�dicas que de ellos se desprenden, para arribar a su final asunci�n de responsabilidad.
Adentr�ndonos en el primer punto, iniciemos por echar un ojo a lo que se dijo en la formulaci�n de imputaci�n, acto en el cual luego de hacer el Fiscal enunciaci�n de algunos EMP, pas� a dar lectura a la valoraci�n de psicolog�a realizada por el Centro de Salud San Lorenzo E.S.E., realizada el 4 de abril de 2019, escuch�ndose que: ��mi t�o M me tocaba, se indica a la menor una imagen con partes del cuerpo donde se�ala la vagina de la imagen femenina y los dedos en la imagen masculina, le preguntan qu� te hac�a con los dedos, ella responde me met�a los dedos�t� t�o meti� otra cosa en t� vagina, contest�, no solo los dedos, le preguntan cu�ntas veces, tres veces, fue antes de que cumpliera 8 a�os yo ten�a 7, despu�s cumpl� a�os en septiembre y ya no lo hizo m�s, yo me encierro en la pieza y me voy a dormir con mi abuela, �l lo hac�a pasando un d�a, pero no lo hizo m�s porque le daba miedo de que lo miren, le preguntan cu�nteme en que lugar de la casa hac�a eso contigo, y le contesta en la pieza en la cama de m� mam�, la primera vez estaba mirando televisi�n con m� primo Jhon que estaba acostado para la parte de abajo y �l lleg� y sent� a lado de la cabeza de m� primo Jhon, se entrega a la menor una hoja para que dibuje la escena, donde plasma a su primo con la cabeza en la parte inferior de la cama y ella con su cabeza en la parte superior y el t�o primero sentado cerca a la cabeza del ni�o y despu�s fue subiendo hasta la cabecera de la menor; se fue subiendo y se arrim� hasta donde estaba yo y me dijo y bu, me despert� y me meti� los dedos en la vagina, despu�s se par� y se fue, no me dijo nada y �l no me dice nada, lo hac�a en la ma�ana, en la tarde o en la noche, le preguntan lo hac�a en la ma�ana en la tarde o en la noche, contesta en la ma�ana siempre, pasaba cuando todos estaban conversando en la cocina.
(�) Tambi�n tenemos otro elemento material probatorio cual es la historia cl�nica de la atenci�n m�dica prestada a la menor de iniciales YKAT�en palabras de la menor refiere, cuando yo estoy en la casa un s�bado acostada, �l llega toma caf�, despu�s le dice a mi t�a EA o a mi mam� que le vende bazuco o marihuana 20 o 30, refiere que el otro viernes le toc� la vagina, le meti� los dedos, refiere que est� abusada desde los 6, desde los 6.
(�) La entrevista forense realizada a la menor YKAT por parte de polic�a judicial de infancia y adolescencia, esta entrevista se la realiz� el 21 de enero del a�o 2019�alguien te ha intentado tocar una parte �ntima, si mi t�o, c�mo se llama tu t�o, M no me s� el nombre completo, qu� parte te toc� tu t�o, en la vagina, con qu� te toc� la parte �ntima, con los dedos, c�mo pas� eso, en la casa de mi mam�, qu� estabas haciendo cuando pas� eso, est�bamos viendo televisi�n yo, J, J y D, qui�nes son ellos para ti, son primos, son mayores o menores, son iguales a m�, qu� estaban haciendo, lleg� el t�o R que estaba trabajando y despu�s lleg� el t�o M y fue a la cocina, luego se fue afuera y lleg� a la pieza de mi mam� se sent� en la cama y estaba viendo tele y despu�s me toc�, cu�ndo �l se sent� en la cama a ver televisi�n a d�nde estabas t�, en la otra cama, c�mo hizo �l para tocarte, se pas� a m� cama, no me dijo nada, yo iba a salir a traer la escoba para barrer y me jal� del brazo para que no saliera y despu�s me toc�, c�mo te toco, me sent� en la cama y no me dejaba salir, te toc� por encima de la ropa o por debajo, por debajo, c�mo hizo para tocarte debajo de la ropa, me levant� el pantal�n y me met�a los dedos, cuando �l te meti� la mano qu� sentiste, dolor porque me meti� los dedos en la vagina, cu�ntas veces te ha pasado eso, varias, con qui�n te ha pasado eso, solo con �l, recuerdas cu�ntas veces, no pero fueron m�s de cinco, recuerdas cu�ndo fue la �ltima vez, no pero fue cuando estaba en primero, a qu� hora lo hac�a �l, cuando yo llegaba de la escuela a la 1 p.m., cu�ndo pas� eso d�nde viv�as, en bella vista� (�) Tambi�n se cuenta con el informe pericial de medicina forense, fechado en octubre 8 de 2019 a la menor YKAT�la paciente refiere ocurri� varias veces, no recuerdo me met�a los dedos en la vagina, en conclusiones dice presente himen perforado, no desgarros recientes, consistente con maniobras de penetraci�n dedo, hallazgo concordante con lo relatado en la denuncia.� Para culminar su intervenci�n, el se�or fiscal inform� que tales hechos constituyen la comisi�n de un delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a�os (Art. 208), relacion�ndolo con el art�culo 212 del C.P., e informando que ostenta una pena de 12 a 20 a�os, de prisi�n, siendo autor en modalidad dolosa, tambi�n se inform� de las penas accesorias, posibilidad de aceptar cargos sin beneficio alguno en tanto la v�ctima del punible es un menor.
Ahora bien, pasando al escrito de acusaci�n presentado por la Fiscal�a se pueden evidenciar los siguientes acontecimientos de relevancia en cuanto a la posible perpetraci�n del il�cito: ��consigna que la menor Y.K.A.D. al ser interrogada refiere que presenta tocamientos por parte del t�o materno MTN, en palabras de la menor manifiesta: cuando yo estoy en la casa un s�bado acostada, �l llega, toma caf�, despu�s le dice a mi t�a EA, o mi mami que le vende bazuco o marihuana, refiere que el otro viernes le toc� la vagina, le meti� los dedos, refiere que est� abusada desde los 6 a�os.
(�) �la menor manifiesta que su T�o (sic) M le tocaba la vagina y le met�a los dedos, que fueron 3 veces antes de que cumpliera los 8 a�os, que eso lo hac�a pasando un d�a, pero que desde que cumpli� a�os en Septiembre ya no lo hizo m�s porque le daba miedo que lo miren, que eso lo hac�a en la cama de la mam�, que la primera vez viendo televisi�n con su primo J quien estaba acostado a la parte de abajo y que lleg� el t�o M y se sent� al lado de la cabeza del primo J y se fue subiendo hasta que se arrim� y se corri� para donde estaba la menor la despert� y le meti� los dedos en la vagina, despu�s se par� y se fue, no le dijo nada; que esto lo hac�a siempre en la ma�ana cuando todos estaban conversando en la cocina y que las otras veces fue en la pieza donde le met�a los dedos�� En ese acto procesal se acus� al procesado de haber cometido las conductas descritas en los art�culos 208 y 212 del C�digo Penal, sancionados con una pena de 12 a 20 a�os de prisi�n. Siguiendo con el decurso procesal, tenemos que se present� el preacuerdo.
Escrito que como lo prev� la normatividad procesal penal, viene a representar la acusaci�n y son los f�cticos consignados en ese documento aquellos que deben brindar luz en cuanto a los sucesos que ser�n aceptados por MT, siendo que de su revisi�n se extrae que los hechos relevantes son los mismos que se plasmaron y presentaron en pasada audiencia de acusaci�n, los cuales ya fueron extra�dos hace apenas unos p�rrafos.
De la diferente exposici�n de los hechos, vemos varias situaciones que dan al traste con la claridad que debe observar una acusaci�n legalmente efectuada, ello en atenci�n a las razones que se pasa a esbozar: Tanto en el escrito de preacuerdo como en el de acusaci�n, si bien se dice que la menor ha venido siendo agraviada desde los 6 a�os, siendo tres episodios los acontecidos, pas�ndose a narrar dos puntuales sucesos, es lo cierto que en audiencia de imputaci�n se habl� que acorde a la entrevista forense realizada por parte de polic�a judicial de infancia y adolescencia el 21 de enero del a�o 2019, podr�an ser m�s de 5 veces las que se ejecutaron los libidinosos actos, d�ndose cuenta de un particular relato en el cual tambi�n estuvieron presentes los primos J, J y D, consolid�ndose estas como circunstancias diferentes a las que se aceptaron en virtud del preacuerdo.
Lo anterior abre un boquete a efectos de vulnerar el principio al non bis in idem en cabeza del procesado, puesto que en la mente de aquel puede estar la idea conforme la cual su aceptaci�n de cargos cubre todos y cada uno de los escenarios narrados por la menor v�ctima y al no ser as�, cabe la posibilidad de que el ente acusador, a futuro abra investigaci�n por esos espec�ficos hechos que no hacen parte del preacuerdo, acontecimiento que no ser�a de imposible ocurrencia si tenemos el inexorable paso del tiempo, el cambio de funcionarios y personal al interior de las entidades, quienes puede llegar con una nueva visi�n y encontrar esta posibilidad que jur�dicamente quedar�a abierta.
Puede existir la posibilidad de que ya no sea deseo de la Fiscal�a el procesar o preacordar la aceptaci�n de cargos respecto de espec�ficos hechos que fueron imputados, elimin�ndolos por ello del escrito de acusaci�n o de su hom�logo en el acuerdo, empero es evidente que tal modificaci�n debe quedar plasmada en el correspondiente escrito, o a lo menos ser expuesta ante el respectivo juez en audiencia, dejando en claro las razones por las que se suprimen de la investigaci�n precisos acontecimientos y la suerte jur�dica que tales van a correr, evitando el que puedan quedar a la deriva.
A pesar de haberse narrado varios acontecimientos de tipo insidioso, ni la Fiscal�a o los juzgadores que han tenido contacto con el asunto, se percataron que ello da lugar a la aplicaci�n de la figura jur�dica del concurso delictivo, con los consabidos efectos que para la punibilidad representa; pero tambi�n dejar�a al procesado en un limbo, ya que si finalmente se permite que acepte la comisi�n como si el delito hubiese ocurrido en una sola ocasi�n, surgen los siguientes interrogantes, �Cu�l de los dos o tres hechos es el que est� aceptando c�mo cometido? �qu� sucede con el o los restantes sucesos? �puede ser investigado nuevamente por el o los hechos que no fueron objeto de sumisi�n, pero cu�l o cu�les?, a estos cuestionamientos pueden sumarse otros, pero todos apuntan a un solo lugar y es ratificar lo farragosa que resulta la acusaci�n en los t�rminos que se ha realizado y aceptado.
En este punto tampoco se debe dejar de lado el derecho de la v�ctima a que se investigue, juzgue y sancione debidamente las conductas de las que fue objeto, siendo innegable que la situaci�n, tal como ha sido revisada podr�a llevar a que aquello suceda como si el punible se hubiera ejecutado por una sola vez. Debe tenerse en cuenta, adem�s, y como es di�fano, el descuido observado tambi�n ir�a en contra de la legalidad de las penas y el respeto por la estricta tipicidad, que se configuran como garant�as de todas las partes en el proceso penal, en tanto forma parte esencial del debido proceso.
En el decurso del proceso, la menor ha sido totalmente clara en se�alar al presunto autor como t�o, lo cual dar�a lugar a imputar el agravante establecido en el numeral 5 del Art�culo 211 del c�digo Penal, pero si ello no fue imputado, deber�a explicarse m�nimamente la raz�n, o exponer elementos que aclaren esta situaci�n que pareciera totalmente objetiva e inescindiblemente ligada con el principio de legalidad, lo que tambi�n va en contra de los derechos de las partes, pero en especial los de la v�ctima a encontrar verdad y justicia en las decisiones judiciales, si acaso el vinculado en realidad no se encuentra unido por un lazo de consanguinidad hasta el cuarto grado como lo establece la norma.
Vemos entonces, que el registro de los f�cticos as� como las consecuencias jur�dicos penales que de estos se desprende, en el acta de preacuerdo, no resulta muy afortunado, por el contrario est� lleno de un conjunto de circunstancias que lo tornan oscuro y en su conjunto, con la total potencialidad de afectar los derechos de las partes. Acorde la jurisprudencia analizada con antelaci�n, quedar�a como opci�n el pretender llenar los vac�os que refulgen en la acusaci�n, con los hechos que han sido puestos de conocimiento del procesado por intermedio de los EMP, empero en el presente evento tal tarea no resulta venturosa, en tanto que como ya se vio, son tales elementos, en conjunto en la forma como se realiz� la deficiente acusaci�n plasmada en el acuerdo, lo que genera las falencias puestas de presente, siendo imposible salvarlas por el solo hecho de pensar, por ejemplo, que el procesado est� aceptando la comisi�n de tres o m�s punibles y no solo uno. Bajo los presupuestos analizados concluye la Sala que no resulta procedente dar aprobaci�n al acuerdo celebrado por MTNM y la Fiscal�a General de la Naci�n, hasta tanto no se establezca de forma clara, comprensible y precisa los hechos por los que acepta cargos, as� como las consecuencias jur�dico-penales que de ellos se derivan.
Ante el panorama expuesto, no est� por dem�s recordar a las partes la posibilidad que tienen de adecuar el componente jur�dico por el cual se acusa al procesado de cara a los hechos jur�dicamente relevantes que fueron expuestos en audiencia de formulaci�n de imputaci�n, puesto que como bien se sabe tal calificaci�n jur�dica es provisional y puede ser objeto de ajustes, bien sea por el decurso propio de la investigaci�n o a�n cuando se trata de enmendar errores que se hubieran cometido al momento de efectuarla, teniendo para ello los caminos de ajustar el escrito de preacuerdo, que como ya se dijo hace las veces de acusaci�n o en la audiencia propia de tal fin.
Respecto de la mutabilidad de la imputaci�n esta Sala Penal ha expresado los siguientes argumentos: �Si se trata de ajustes a la legalidad, esta posibilidad se explica por el car�cter progresivo del desarrollo de la actuaci�n penal en Ley 906 de 2004, que impide que la imputaci�n que haga la fiscal�a se torne irremediablemente inmutable, pues el grado de conocimiento de los hechos en las distintas etapas del proceso �y conforme avance- es distinto.
Es normal que suceda que en la fase investigativa al momento de formular la acusaci�n el fiscal cuente con mayores detalles sobre los hechos o porque realiz� un mejor estudio de los medios de conocimiento que otrora ten�a. Eso puede implicar eventualmente que deban modificarse dentro de determinados par�metros la calificaci�n jur�dica de los mismos, que por lo propio antes es provisional, y tambi�n en unas hip�tesis excepcional�simas, los presupuestos f�cticos inclusive.
Por eso es que est� aceptado que la fiscal�a como titular de la acci�n penal pueda afinar la calificaci�n jur�dica en la acusaci�n respecto de la que se hizo en la imputaci�n, bien en el tr�mite ordinario como en los preacuerdos.� En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisi�n proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la Uni�n, del d�a 1 de marzo de 2021, en su lugar IMPROBAR el preacuerdo suscrito por las partes en el presente asunto.
SEGUNDO: Devolver de manera inmediata el proceso al juzgado de origen a efectos de que se siga con el tr�mite correspondiente.
TERCERO: Esta decisi�n se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE 3405 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 del 07 de mayo de 2020, PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020, PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020, PCSJA20-11629 del 11 de septiembre de 2020, PCSJA20-11632 del 30 septiembre de 2020, PCSJA21-11724 del 28 de enero de 2021 y PCSJA21-11840 de 26 de agosto de 2021, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y CSJNAA20-21 de 24 de junio de 2020, CSJNAA21- 0001 del 12 de enero de 2021, CSJNAA21-20 de 5 de marzo de 2021 y CSJNAA21 � 032 de 19 de mayo de 2021, emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nari�o, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, de manera virtual se deja constancia del registro del proyecto presentado en el asunto arriba referenciado.
Pasto, 26 de noviembre de 2021. JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Audiencias preliminares. Minuto 00:41:45 y ss Auto del 20 de octubre del 2021, Jorge Eli�cer Mu�oz Bola�os C.U.I. 520016116211201880585-01 N.I. 29922, M.P. Dr. Silvio Castrill�n Paz. Salvamento de voto: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno T.S. de Pasto. SP, jul. 13 2020, rad. 29486.
MP Blanca Lidia Arellano Moreno CSJ, SP 2168-2016, feb 24 2016. Rad. 45736. Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, proceso 520016099032201404700, NI 24163, 11 de septiembre de 2019. Art�culo 11, literal d) Ley 906 de 2004 Sala de Casaci�n Penal, M.P. DR. Luis Guillermo Salazar Otero, proceso SP3998-2019 radicaci�n No. 46310 -17 de septiembre de 2019. Audio de audiencia de formulaci�n de imputaci�n minuto 29 y ss. Proceso virtual, carpeta �ESCRITO DE ACUSACI�N FISCALIA�, archivo �ESCRITO DE ACUSACI�N FISCALIA�, p�gina 2. Proceso virtual, carpeta �Actuaci�n Juzgado�, subcarpeta �ACTA DE PREACUERDO FISCALIA Y EMP�, archivo �ACTA PREACUARDO FISCALIA Marco Tulio Narv�ez Matabajoy�, p�gina 2 Art�culo 350.
Preacuerdos desde la audiencia de formulaci�n de imputaci�n. Desde la audiencia de formulaci�n de imputaci�n y hasta antes de ser presentado el escrito de acusaci�n, la Fiscal�a y el imputado podr�n llegar a un preacuerdo sobre los t�rminos de la imputaci�n. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentar� ante el juez de conocimiento como escrito de acusaci�n. 5.
Modificado por el art. 30, Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre c�nyuge o compa�era o compa�ero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad dom�stica, o aprovechando la confianza depositada por la v�ctima en el autor o en alguno o algunos de los part�cipes.
Para los efectos previstos en este art�culo, la afinidad ser� derivada de cualquier forma de matrimonio o de uni�n libre. CSJ SP, 5 Jun. 2019, rad. 51007 CSJ AP, 27 feb. 2019, rad. 53.468. Proceso No. 523996000523-2017-00307-01 NI 33412 M.P. Franco Solarte Portilla. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 PAGE PAGE 20 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 EMBED PBrush \s \* MERGEFORMAT Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 6789:; ?A�����ѿ�������zjZJ: hS ah�n�5�CJOJQJ^J hS ahFC5�CJOJQJ^J hS ahd�5�CJOJQJ^J hS ah� 5�CJOJQJ^J hmP~CJOJQJ^JmH $sH $$hmP~hmP~CJOJQJ^JmH $sH $ hS ah� CJOJQJ\�^J"hS ahFC5�CJOJQJ\�^J"hS ah� 5�CJOJQJ\�^J hd�hd�&hK8�hd�5�CJ OJQJ\�^JaJ &hS ah� 5�CJ OJQJ\�^JaJ ��.G[���� "#{|}����������������� $dha$gdcN$ & F dha$gdcN $dha$gdcN$��dh`��a$gdcN$�� ���^�� `���a$gdmP~$�� ���^�� `���a$gdcN $��`��a$gdcNdhgdcNABFGRSUVWXYZ[cdr������ȸ�������~q``L:"hS ah� 5�CJOJQJ\�^J'hd�hd�CJOJQJ\�^JmH $sH $!hmP~CJOJQJ\�^JmH $sH $hK8�5�CJOJQJ^J hS ah�n�5�CJOJQJ^Jh5�CJOJQJ\�^JhmP~CJOJQJ\�^J hS ah'=5�CJOJQJ^J hS ahFC5�CJOJQJ^J hS ahq2�5�CJOJQJ^J hS ah� 5�CJOJQJ^JhmP~CJOJQJ^Jhd�CJOJQJ^J��������������������������������ն����{mZJZ: h� qCJOJPJQJ^JaJ h-�CJOJPJQJ^JaJ$h��h�6�CJOJPJQJ^JaJh-�CJ OJQJ^JaJ hS ah� CJ OJQJ^JaJ h�E;h� CJ OJQJ^JaJ h�E;h&X�#h�E;h^KjCJOJQJ\�^JaJ"h�E;he_�5�CJOJQJ\�^Jh.pCJOJQJ\�^Jh��CJOJQJ\�^JhmP~CJOJQJ\�^J h�E;h� CJOJQJ\�^J !"#V[oprw{}������ͽݬ����pddXLLdXd==X h�rPh�rPCJ OJQJaJ hxQCJ OJQJaJ hG�CJ OJQJaJ hP�CJ OJQJaJ hS ah�rPCJ OJQJaJ h�rPh�rPh�rPh� CJOJQJ#hS ah� 5�CJ OJQJ^JaJ h&X�h&X� hS ahd^CJ OJQJ^JaJ h� qCJOJPJQJ^JaJ h�6�CJOJPJQJ^JaJ$h��h�6�CJOJPJQJ^JaJ hP�CJOJPJQJ^JaJ���������� ">?@ABDYZ[hk�������������@Wiz{|}�����������������������������ͩ��͝͝���͑�� hO�hO� h&X�h&X�h�\YCJ OJQJaJ hP�CJ OJQJaJ hR^�CJ OJQJaJ h�J�CJ OJQJaJ h�(ACJ OJQJaJ h�rPh�rPCJ OJQJaJ hmP~CJ OJQJaJ hG�CJ OJQJaJ hu�CJ OJQJaJ.}��������������@Wimn���@Wi������0GY�������������llll[lllllllllllllll hoL6�CJOJQJ]�^JaJ&h�3ch�3c6�CJOJQJ]�^JaJ&h�{�h�{�6�CJOJQJ]�^JaJhX2�CJ OJQJ^JaJ h+4�CJ OJQJ^JaJ hACJ OJQJ^JaJ h�rPh�rP#hS ah�/)5�CJ OJQJ^JaJ hO�hO� h� 5�CJ OJQJ^JaJ #hS ah� 5�CJ OJQJ^JaJ #}����������9: � � � � �"�"�"�"�"���������������������dhgd�Zc � gdcN��d��d\$^��gd�3cm$gdcN & F��^��gdcNdhgdcN $ & Fa$gdcNY`a������&=O����&=O���!8Jz��!(5Ggr��� - ? 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