1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta N°037 de 22 de septiembre de 2022-Sala V de Decisión. En Ibagué, hoy veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-003-2021-00204-01, siendo demandante NORMA CRISTINA DEL ROSARIO JIMENEZ ESTRADA y demandadas la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos interpuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte también a su favor, contra la sentencia de 24 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante al de ahorro individual con solidaridad producido por la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. el 10 de marzo de 2004, la condenó para que traslade a Colpensiones, los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, y sumas adicionales de la actora con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, así como los gastos de administración que haya descontado, prestación última debidamente indexada, durante el tiempo de vinculación en el RAIS, debiendo normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y devolver los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para la afiliado al régimen de prima media con prestación definida; ordenó a Colpensiones aceptar sin dilación alguna los aportes que gire los mencionados fondos de pensiones, y adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS y actualizar la historia laboral del afiliado como activo en el sistema general de pensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas procesales a Porvenir S.A. 2 TÉSIS DEL JUZGADO Adujo el Quo, que de la certificación de Asofondos Siafp del 2 de noviembre de 2021, se desprende que estando cotizando en el RPM ISS, desde el 14/07/1995 hasta el 30/04/2004, se trasladó de régimen firmando formulario al fondo Horizonte el 10 de marzo de 2004 efectivo el 1 de mayo siguiente, donde ha permanecido siempre, como lo certifica Porvenir que es su afiliada desde esta fecha.
Hubo una cesión por fusión del fondo Porvenir al fondo Horizonte el 1 de enero de 2014. Teniendo presente que Porvenir, fue el fondo privado al que se trasladó la demandante estando en el RPM el 10 de marzo de 2004 con efectividad el 1 de mayo siguiente, debe demostrar que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021).
Que la firma estampada en el formulario de afiliación, no es suficiente, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 4806 de 2020, que puestas, así las cosas, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica que nunca se trasladó o más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD, lo que trae como consecuencia que siga afiliado a COLPENSIONES, ésta, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho en el régimen de prima media con prestación definida.
Entonces, como es ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual, que se realizó el 10 de marzo de 2004, al fondo Horizonte absorbido por Porvenir, situación que se concretó al día 1 de mayo, por consiguiente, Porvenir, debe trasladar a Colpensiones, la totalidad de los valores recibidos del RPMPD, administrado en ese entonces por el ISS y la totalidad de los valores que haya recibido del RAIS, de los empleadores del demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, sin descontar valor alguno por cuotas de administración (las que se deben devolver debidamente indexadas), comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; por su parte COLPENSIONES debe recibirlo sin retraso alguno, realizando las operaciones financieras o deducciones correspondientes que indique la Ley.
Lo cual es el efecto lógico derivado de la declaratoria de ineficacia del traslado, toda vez que las cosas deben volver 3 a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido, tal lo dispone el Artículo 1746 del Código Civil, según el cual la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo, que en este caso equivale a ineficaz, declaró no probadas las excepciones de fondo y condenó en costas a Porvenir S.A. TÉSIS DEL RECURRENTE Colpensiones recurrió la decisión solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual se ratifica en los argumentos expuestos en primera instancia, con la contestación de la demanda, así como los alegatos de conclusión, que en lo que tiene que ver con la valoración de la información, o la ponderación que se la da sin tener en cuenta el desarrollo en el tiempo que ha tenido el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, como también la inversión de la carga de la prueba que se hace de manera indebida y genérica, sin tener en cuenta cada caso en particular, también una interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil, que hace que la responsabilidad de los fondos privados de pensiones se vuelva objetiva, ya que releva a la demandante de probar aspectos mínimos de su dicho, para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, También sustenta el recurso en aspectos de orden patrimonial o económico que sufre el RPM, pues la decisión de declarar la ineficacia del traslado, repercuten en que se crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, entidad que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados lo que sobrepasa cualquier criterio de necesidad, pues existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos de estos afiliados, por ejemplo, quien se debe hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la misma AFP que ha adminstrado los recursos y han generado los respectivos rendimiento financieros, así mismo, al ponderar los biene jurídicos, se puede demostrar que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad tiene un impacto mas lesivo para sostenibilidad financiera del sistema, esa es una conclusión a la que llegan después de evaluar dos variables, la primera que Colpensiones es la única administradora del régimen de prima media, y segundo, es la que tiene un mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del estado, de forma tal que se estarían solventando con esos recursos el desmedro o daño económico ocasionado por particulares como son las AFP, por último, las entidades de seguridad social no solo se sujetan a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento, sino que se ciñen a obligaciones de índole Constitucional que trascienden como administradoras de un servicio público de seguridad social, en ese caso la responsabilidad de las administradoras del RAIS por la ineficacia de un traslado, no solo se debe enmarcar a reparar el daño, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que irradien o comprometen los derechos constitucionales de terceros en razón de la reserva patrimonial de los pensionados del RPM. 4 PORVENIR S.A. Interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, indicando que ese fondo de pensiones si dio cumplimiento al deber de información, que por el hecho de que no exista soporte documental, no quiere decir que no se halla brindado la información, que para la fecha del traslado 2004 no existía obligación de dejar constancias escritas adicionales al formulario de afiliación, que en el interrogatorio de la demandante, se presentaron contradicciones con las manifestaciones en los hechos de la demanda, debido a que en la demanda indica que si recibió información y en el interrogatorio indica que no recibió información por parte del fondo.
Que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y teniendo en cuenta la fecha del traslado en el 2004, nos encontramos en la etapa en las que las AFP están obligadas entregar información clara, completa, veraz y suficiente sobre las características de los regímenes pensionales, y que esa demandada cumplió a cabalidad con esa obligación, que el deber de información es de doble vía, la demandante debía cumplir con el deber de asistir debidamente informada al acto de afiliación, que la demandante actuó con falta de negligencia y cuidado que le asistía, que por los actos de asistir a pedir información ratifica su voluntad de aceptación y seguir vinculada al régimen, que no es de recibo, que la demandante al estar cerca a adquirir el derecho a la pensión solicite la ineficacia del traslado, más por el hecho, de cómo se configurara su estatus pensional en ese régimen, que la misma falta de información al momento de la afiliación. Que no hay lugar a ordenar la devolución de aportes y rendimiento que si se dice que la demandante nunca estuvo afiliada al régimen de ahorro individual como se dijo en el fallo, entonces esos aportes nunca fueron administrados por ese fondo de pensiones y por tanto nunca gozo de la administración diligente por tal motivo no se puede ordenar la devolución de los mismos, como tampoco se puede dar la orden de devolver los gastos de administración porque no es acorde con los artículos 1746y 1747 del Código Civil, en lo que tiene que ver con las restituciones mutuas, que los mismos fueron descontados por mandato legal, configurándose un enriquecimiento sin justa causa a favor de la demandante y en detrimento del fondo de pensiones, tampoco se puede ordenar la devolución de las sumas adicionales cuando no se han causado debido a que la aseguradora no ha girado suma alguna para cubrir los riesgos amparados.
PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En razón de los recursos de apelación interpuesto por las demandadas Porvenir S.A. Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a su favor, la Sala determinará 5 si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones y si resulta procedente que dicho conceptos se devuelvan debidamente indexados; si hay lugar a traslado entre régimen cuando el afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse o porque no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, y si resulta procedente tomar alguna medida para el traslado de los dineros que se deben regresar del RAIS a RPMPD, para que este último régimen no sufra un menoscabado en sus recursos.
Previamente a decidir se observa que la demandada Porvenir allegó los alegatos de conclusión en los siguientes términos: solicita sea revocado en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Tercero (03) Laboral del Circuito de Ibagué, el 24 de junio de 2022, y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones incoadas, por cuanto se le impuso una carga imposible de cumplir al pretender que acredite el cumplimiento del deber de información con los estándares normativos vigentes a la fecha en que se profirió la sentencia, y no los propios vigentes en la época en la que la demandante se afilió a Horizonte (hoy Porvenir); afirma que el deber de información es de doble vía, y los afiliados como consumidores financieros tienen el deber de actuar con la debida diligencia y cuidado que corresponde para tomar decisiones que tendrán consecuencias tan trascendentales como definir su futuro pensional; agrega que Horizonte (hoy Porvenir) actuó de buena fe en relación con el traslado efectuado por la demandante ciñéndose a todos los parámetros legales correspondientes a la fecha en que se materializó la afiliación. (Expediente digital.
Archivo 05. Alegatos Parte Demandada Porvenir.pdf). Las demás partes guardaron silencio. TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, pero con una aclaración, debido a que el A Quo en el numeral segundo de la parte resolutiva indicó “…debiendo normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y devolver los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para el afiliado al régimen de prima media con prestación definida.”, Echa de menos la Sala que, en la parte motiva de la sentencia de primera instancia, no se hizo pronunciamiento alguno respecto de la orden antes referida, motivo por el cual se analizará en esta oportunidad.
En lo demás se confirma, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, 6 resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones Horizonte hoy Porvenir S.A., la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que el afiliado tenga la edad mínima para pensionarse o porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que resulta procedente tomar alguna medida adicional respecto de los dineros que se ordena devolver al RPMD, por cuanto los mismos regresan con los rendimientos financieros y las cuotas o gastos de administración, con los cuales se cubre sus aportes en la forma como los realizó el actor.
Así mismo, dichas cuotas de administración deben devolverse debidamente indexadas, por cuanto las sumas cobradas por dicho concepto han perdido el poder adquisitivo de la moneda. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para surtir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 129 C de 16 de agosto de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.
ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, la demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que la demandante estuvo inicialmente afiliada al régimen de prima 7 media con prestación definida al Instituto de Seguros Sociales y que el 10 de marzo de 2004, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Horizonte Pensiones y Cesantías, como lo aceptó esta demandada al contestar el hecho 4 de la demanda, donde se encuentra actualmente afiliado (Folio 73 archivo 03- anexos demanda, folio 8 archivo 009- contestación Porvenir - expediente digital).
Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la ineficacia del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento ante la omisión en el deber de información que tiene el fondo de pensiones al cual se trasladó en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folios 4 a 5 archivo 03 – demanda PDF – expediente digital).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. 8 Contrario a lo sostenido por Colpensiones y Porvenir S.A., en el recurso que se resuelve, quien tenía la carga de la prueba, en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que la afiliada al trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera. 9 Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que las demandadas, no allegaron ningún elemento probatorio que demuestre que Horizonte hoy Porvenir S.A., suministró a la demandante la información necesaria y relevante que lleva consigo la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, Porvenir S.A., por tanto, contrario a lo referido por cada una 10 de las entidades, se echa de menos la falta de información veraz y suficiente especialmente por parte de Horizonte hoy Porvenir S.A., que fue el fondo al que inicialmente se afilió y con el que se configuro en traslado de régimen, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por la accionante sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
Es decir, la decisión de la afiliada no la adoptó de manera informada, autónoma y consiente, pues se itera, no conocía de las implicaciones que le generaba la afiliación, y si la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales, información que debió suministrarse al momento de surtirse la afiliación y no con posterioridad a la misma, toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable para la toma de la decisión de la afiliación, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer.
A efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación, debe decirse que este documento por sí solo no constituye medio probatorio que permita inferir que a la demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por las demandadas en el proceso.
En cuanto a que la demandante se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues cuenta con la edad mínima para pensionarse, se aclara que el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
Por el regreso de la demandante al régimen de primera media con prestación definida, no puede llegarse a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, pues el mismo se da es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas de administración descontadas por administración; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, los cuales serán el monto del ingreso base de cotización para una eventual pensión de la accionante.
En cuanto a la aplicación del artículo 1496 del Código Civil, tal como lo sostuvo nuestro órgano de cierre en lo ordinario que “si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las 11 circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por tanto, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos. Ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” (ver sentencia SL 2877 de 2020).
En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, que se deben incluir dentro de los dineros que las demandadas debe devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión al actor, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Jueza de instancia. Así mismo, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional, pues a las mismas se les aplica el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones, (Ver sentencia SL CSJ SL 2877 de 2020). Además, conforme lo ha referido nuestra máxima Corporación de cierre en la especialidad laboral, la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como Las comisiones y los gastos de administración con cargo a sus propias utilidades, estos últimos debidamente indexados, con el fin de proteger el poder adquisitivo de dichas sumas como consecuencia de la inflación. (Ver sentencias SL3464 de 14 de agosto de 2019 y SL4426 de 10 de octubre de 2019).
Como se indicó en líneas anteriores, al abordar el acápite de la tesis que sostiene la Sala, debido a que el Juez de primera instancia, omitió pronunciarse en la parte motiva de la sentencia, en cuanto a la orden impartida a Porvenir S.A., que deberán realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la actora en el Sistema de 12 Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el demandante al régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó el A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa la demandante, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de los fondos de pensiones privados, debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
En relación con la excepción de prescripción, no se puede aplicar la prescripción respecto de los gasto de administración y las comisiones, pues estos derivan de la afiliación que realizó la demandante a ese fondo con el fin de configurar su derecho pensional, por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó el fallador de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019). Habrá que confirmar la decisión adoptada por la Jueza de primer grado.
CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso habrá de condenarse en costas en esta instancia a Porvenir S.A., y Colpensiones, y a favor de la demandante Norma Cristina del Rosario Jiménez Estrada. Se fijarán como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE. ($1.000.000.00), a favor de la demandante y a cargo de cada una de las demandadas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
13 PRIMERO:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por NORMA CRISTINA DEL ROSARIO JIMENEZ ESTRADA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES., por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, y favor de la demandante NORMA CRISTINA DEL ROSARIO JIMENEZ ESTRADA. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE. ($1.000.000.00), a favor de la demandante y a cargo de cada una de las demandadas.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y Notifíquese por Edicto de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c6901d542b49e5eab0ab8ca3bf8f844a50a4055072f5ff20dd0dbfa880878b52 Documento generado en 28/09/2022 09:52:30 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica