S A L A P E N A L Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo Asunto: Apelación de sentencia condenatoria M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 065 Medellín, ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Medellín que condenó al señor John Fredy Ferraro Alcaraz por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Del Hecho Según lo expuesto por la Fiscalía en la acusación “tuvieron ocurrencia los hechos entre el año 2016 y el mes de marzo de 2017, en el barrio Manrique de la ciudad de Medellín, más exactamente en la carrera 25 No. 75 C-06 int. 170, cuando el señor JHON FREDY FERRERO ALCARAZ, abuelastro, identificado con cédula de ciudadanía #71.023.926 de Frontino, realizó tocamientos eróticos sexuales a la menor MISC de 7 años de edad al momento de ocurrencia de los hechos, cuando aprovechando que su abuela materna MARTHA quien la cuidaba salía de la casa y sus tíos se Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 2 encontraban trabajando, llamaba a la menor para que fuera hasta la habitación donde duerme con la abuela, allí le quitaba la ropa interior a la menor, y también se bajaba la ropa y con el pene le realizaba tocamientos en la vagina y en la nalga sin llegar a penetrarla.
Hechos en los cuales le pedía a la menor que le tocara el pene con la mano, pero ante el rechazo de la menor, la tomaba por la fuerza y llevaba la mano hasta el pene para que lo tocara. Siendo el último hecho un sábado del mes de marzo de 2017, (dos semanas antes de la entrevista forense) cuando el señor JHON FREDY, tomo a la fuerza a la menor de las piernas, le abre las piernas, e intentó tocarle la vagina con la boca de él, hechos que fueron rechazados por la menor quien le pega una patada en el ojo y le dice que la respete.
Siempre la intimidaba diciéndole que sí contaba lo iban a meter a la cárcel o lo mataban. Hechos que han generado en la menor confusión pues el señor JHON FREDY le dice que eso son manifestaciones de amor, haciendo que la menor se acostumbrara a ese tipo de hechos por lo que ella relaciona con una forma de querer”. 1.2. De la actuación procesal Conforme con los hechos enunciados, la Fiscalía en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2020, ante el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, le imputó a John Fredy Ferraro Alcaraz el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado por haberse cometido contra un integrante permanente de la unidad doméstica (artículos 205 y 211 numeral 5° del C.P.), en concurso homogéneo.
El imputado no aceptó los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 21 de mayo de 2020 y acusó formalmente el 5 de junio de 2020 en los mismos términos de la imputación. Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 3 La audiencia preparatoria se realizó el 18 de enero de 2021, fecha en la cual se dio curso a las solicitudes probatorias y se acordó tener como estipulado: i) la minoría de edad de MISC para la época de los hechos, y ii) la plena identidad del procesado.
La audiencia de juicio oral se realizó en varias sesiones los días 23 de febrero, 27 de abril, 11 y 13 de mayo, 16 y 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2021, fecha última en que se presentaron los alegatos de conclusión. El sentido de fallo condenatorio fue emitido el 21 de enero de 2022, fecha en la que además se celebró la audiencia de individualización de la pena.
En la lectura de la sentencia, realizada el 7 de febrero de 2022, el defensor interpuso el recurso de apelación que sustentó dentro del término de ley.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA La juez de primer grado consideró que de la prueba practicada obtuvo conocimiento, más allá de toda duda, de la conducta atribuida y la responsabilidad de John Fredy Ferraro Alcaraz en su comisión, fundado en el testimonio rendido por la víctima M.I.S.C., que reveló que el justiciable mencionado, quien es padrastro de su madre, tocó muchas veces sus partes íntimas por debajo de la ropa, senos, nalga y vagina, ésta última con su pene, puntualizando tres ocasiones: una vez que llegó del colegio y Jhon Fredy le dijo que no subiera, pese a que ella necesitaba dejar sus cosas y cambiarse; otra en la que jugaron a la carretilla y se dio en la habitación de un tío en el primer piso, momento en que tocó su vagina con el pene; y, otra oportunidad en la que intentó abusarla fue en la casa de la señora donde se congregaban a orar, pero ella se defendió, señalando que “mi abuela estaba en la iglesia y yo estaba en una casa con FREDY y con una señora que es la dueña de la casa, y también es la Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 4 dueña de la iglesia, entonces yo lo miré y él iba a bajarme los pantalones y yo le dije que no, entonces le iba a pegar en la cara, y ese día fue el que le conté a mi mamá”.
Hechos de abuso que reveló primero a una profesora y varios años después a su progenitora, explicando sobre esa última tardía revelación, que se sentía incapaz de decirle algo. Para la sentenciadora, examinado este testimonio a la luz de los parámetros legales y jurisprudenciales se evidencia su verosimilitud y claridad, lo que representa gran valor probatorio, atendiendo a la clandestinidad que caracteriza la ejecución de este tipo de delitos, pues el victimario busca condiciones propicias para evitar ser descubierto, lo cual, además, fue corroborado periféricamente con los testigos de cargo: Sol Mar Cardona Escobar, César Augusto Castaño González, Gloria Andrea Quintero Sepúlveda, Francisco Javier Jaramillo Ochoa y Claudia Constanza Cortes Londoño, quienes interactuaron con la menor M.I.S.C. con ocasión a la revelación de los abusos de tipo sexual que hiciera y pudieron dar cuenta del contenido de las descripciones fácticas que rodearon los sucesos y que sobre el particular suministró la afectada, en tanto conocieron su relato de manera personal, resultando persistente el señalamiento de su abuelo putativo, John Fredy Ferraro Alcaraz, como quien la abusó sexualmente.
Juzgó que con estos testigos se corrobora lo dicho por la víctima en el sentido de que: i) fue objeto de muchos eventos de acto sexual a manos del compañero de su abuela John Fredy Ferraro Alcaraz, conforme lo reveló, puntualizando por lo menos tres de ellos; ii) que dichos actos se llevaron a cabo en general, en la casa de la abuela y en otra oportunidad en la casa de oración que frecuentaban.
Y iii) que al momento de realizar la revelación del abuso se evidenciaron signos compatibles con ese evento; hechos demostrados que, en Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 5 suma, dan fuerza al relato que realizara en el juicio oral la menor de edad, refulgiendo así su coherencia y veracidad.
Por el contrario, no le resultó creíble el testimonio de la señora Martha Cecilia Escobar Arenas, esposa del acusado y abuela de la menor, ya que si bien en principio afirmó que cuando salía a hacer vueltas pedía a su hijo Santiago Ferraro o a su nuera Laura Úsuga que la apoyaran en el cuidado de M.I., lo que fue ratificado por estos, más adelante en el contrainterrogatorio, y en ese afán de encubrir a su pareja que exhibió en toda la diligencia, terminó aseverando nunca haberla dejado sola, y estar siempre con ella u observándola, y que aprovechaba para hacer sus pendientes sólo cuando la menor estudiaba, además para evitar discusiones con Sol Mar.
Con relación a los testigos de descargo, Sebastián Vasco Palacio y Camilo Andrés Betancourt Restrepo, y el de cargo Francisco Javier Jaramillo Ochoa, estimó que poco o nada aportan a la investigación, como bien lo reconoció la defensa, pues el primero solo refiere que fue a la casa de John Fredy e hizo un álbum fotográfico que nunca se exhibió y hace una descripción de la casa para la fecha en que acudió a tal diligencia, en la que confirma que es de dos pisos y que cuenta con habitaciones y cocina; mientras que el segundo realizó una valoración psicológica y de perfilación criminológica al señor John Fredy concluyendo que, desde la perspectiva psicológica y psiquiátrica, no tenía patrón o conducta orientada a ser un agresor sexual, lo cual en nada desdice los señalamientos consistentes que ha realizado M.I.S.C. en contra del acusado, y que de paso hallan corroboración en todo el juicio, ni menos aún, que sea imposible que efectivamente haya realizado en contra de la menor los tocamientos que esta refiere.
En cuanto al médico que realizó la valoración sexológica, sostiene que solo refiere la ausencia de hallazgos negativos o Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 6 indicativos de abuso sexual en los genitales de la menor, pues ésta siempre fue clara en referir que solo fueron tocamientos y que estos siempre fueron por fuera de la vagina; por lo que, como el mismo galeno lo acota, la ausencia de estos signos no significa que los tocamientos no existieron Señaló que también se acreditó por el ente acusador la circunstancia de agravación punitiva objeto de acusación, pues claro quedó que el acusado hacía parte del núcleo familiar de la niña al fungir como el compañero sentimental de su abuela y que la cuidaba desde que tenía 6 meses de edad en la casa que estos compartían, por lo que estaba integrado a la unidad doméstica, siendo una figura importante, a la que incluso nombraba como el abuelo, lo que le otorgaba particular autoridad sobre ella.
Estimó que quedaron demostrados mínimamente dos actos sexuales abusivos, puesto que, aunque se deduce que fueron muchísimos más, lo cierto es que, estos se acreditaron individualmente, por lo que quedó demostrado el concurso homogéneo de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Para tasar la pena, la juez se ubicó dentro del primer cuarto de movilidad punitiva en tanto la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, mientras que concurren de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes penales.
Impuso la pena mínima de 144 meses de prisión, la que incrementó por razón del concurso en 6 meses más, para establecer una pena definitiva de 150 meses de prisión. No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal de que trata el artículo 68A del Código Penal y el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Finalmente, dispuso que, de oficio, se daría inicio al incidente de reparación Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 7 integral de que trata el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, modificatoria del artículo 102 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que la víctima es menor de edad, siempre y cuando su madre o el defensor de familia no lo soliciten dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
3. LA SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El defensor del señor John Fredy Ferraro Alcaraz interpuso el recurso de apelación con el fin de que sea revocada la condena y, en su lugar, se absuelva a su prohijado, ordenándose su libertad inmediata. Inicialmente advierte que no es cierto, como lo aduce el juzgado, que se haya realizado la captura del procesado por cuanto este acudió de forma voluntaria ante las autoridades y le fue impuesta una medida de aseguramiento menos limitante de sus derechos.
Considera que en este caso existen dudas de la ocurrencia de los hechos que se le atribuyen al acusado, para lo cual alude a un error en la comprensión por parte de la juez de lo dicho por la menor en cuanto al suceso ocurrido en la casa de la señora propietaria del sitio de oración donde se encontraba la abuela de la víctima, indicando que este hecho fue novedoso al no haber sido parte de las labores investigativas o de terapia y se ventiló ante la prueba sobreviniente pedida por el defensor, con lo cual se torna sospechoso y en entredicho lo manifestado por la menor por cuanto solo recordó ese hecho en la práctica del interrogatorio; en el que además sostiene que fue cuando le pegó la patada a Fredy y que ese día le habría contado a su madre, circunstancia que es incongruente con lo narrado por esta última, quien dijo que víctima y victimario estaban en su casa.
Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 8 Afirma que no es cierto que los abusos hubieren ocurrido en la clandestinidad, en tanto uno se habría presentado en la casa de la señora de la congregación en presencia de esta y, otro, en la casa de la víctima en la que había al menos tres personas de su familia.
Critica el hecho de que la profesora del colegio de la menor no hubiese registrado su conocimiento de los abusos o iniciado la ruta de atención en estos casos, a pesar de haberlos conocido años antes que la madre de la afectada, quien sospechosamente no notó nada extraño en el comportamiento de esta última. Estima que no existe corroboración de los dichos de la menor que permita arribar a un conocimiento más allá de toda duda razonable y, aunque considera que los testimonios de los profesionales de la salud mental César Augusto Castaño González y Gloria Andrea Quintero Sepúlveda resultan congruentes para el momento en que se practicaron, carecen de contundencia científica al haber realizado el primero su trabajo mediante la aplicación del protocolo SATAC que estaría desactualizado, y la segunda no ostenta la calidad de forense sino terapeuta y que sus labores parten de las afirmaciones de los pacientes sin que en sus funciones se encuentre la de auscultar la veracidad de lo dicho por las víctimas.
Además, refiere que no puede especularse sobre la existencia de los tocamientos ante la ausencia de signos de abuso sexual. Se queja por cuanto la juez resta credibilidad a la experticia realizada a su defendido por el psicólogo Camilo Betancourt por considerar que existe el 99% de certeza de que Fredy Ferraro no es agresor sexual, puesto que, si bien ello no desdice de los señalamientos de la menor, los test aplicados son actualizados y vigentes en la comunidad científica.
Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 9 Finalmente, en cuanto a los testimonios de Martha Cardona Escobar, abuela de la víctima y esposa de su defendido, Jhon Ricardo Ferraro y Santiago Ferraro, hijos del acusado, Laura Marcela Úsuga, nuera de John Fredy, y María Del Carmen Rico propietaria del centro de oración, señala que no pueden ser valorados en la misma forma que los demás testimonios toda vez que tienen una fuerte carga emocional al estar relacionados de manera personal tanto con la presunta víctima como con el presunto agresor, además que tienen un nivel bajo de escolaridad y no están habituados a las lides judiciales como para responder con soltura y propiedad las preguntas realizadas en práctica de pruebas. 4.
CONSIDERACIONES Al no observarse causa de nulidad de la actuación procesal y verificarse que media una mínima sustentación que habilita la resoluciòn del recurso, la Sala ejercerá la competencia que le asiste para resolver la apelación, lo cual se hará de fondo. La primera censura del apelante referida a hechos ocurridos en espacios diferentes a los delimitados en la acusación, circunstancia que reconduce a un problema de credibilidad, obligan oficiosamente a la Sala a ingresar en el tema de la debida congruencia fáctica entre imputación, acusación y sentencia. Característica esencial de los procesos acusatorios es la radical escisión entre la función de acusar y adjudicar el derecho, de modo que hace parte de las formas propias del juicio el debido acatamiento al principio acusatorio que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha delineado en términos generales así: “Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 10 al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes.
En consonancia con estas máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la Constitución Política y 336 y 339 inciso 2º del estatuto procesal).
Este acto de acusación, integrado por el escrito respectivo y la formulación oral de los cargos, ha sido entendido por la Sala como un ejercicio de imputación fáctico-jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes en torno de los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado”.
(CSJ, AP4219-2016, 29 de junio de 2016, radicado 45819) De lo anterior se sigue lógicamente que a los jueces no nos corresponde diseñar a posteriori y sobre seguro del examen libre del acervo probatorio la hipótesis fáctica que constituye la conducta por la cual es juzgado el procesado, sino que esta debe estar previamente definida o delimitada en sus contornos esenciales, siendo esta hipótesis la que se determina si está probada o no. En sentido contrario, no es legítimo ni legal declarar la responsabilidad por conductas que no estén incluidas fácticamente en la imputación y recogidas así en la acusación, no solo por expreso mandato del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sino porque, de no ser así, se afectarían las oportunidades de debida contradicción que debe preceder la determinación de la verdad, contradicción que se supone es la mayor virtud que caracteriza al sistema procesal acusatorio.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal explica así la debida congruencia a la que aludimos: Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 11 “En tratándose de un sistema de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria como el previsto en la Ley 906 de 2004 – que gobierna este asunto–, aquel postulado de congruencia conlleva al escrito de acusación y su posterior verbalización en audiencia, debe comportar coherencia con los cargos explicitados en el escalón procesal inmediatamente anterior, de ahí que la legalización de la imputación (artículo 287 y siguientes ibidem) tenga incidencia determinante en la estructura del proceso penal.
(…) Así las cosas, si bien, la Fiscalía al momento de acusar puede adecuar el comportamiento delictivo inicialmente atribuido en la imputación, a un nomen iuris diverso que, en su criterio, de manera comprensiva en punto de circunstancias modales, temporales y espaciales, subsuma el acto desaprobado en su totalidad, se insiste, no es dable elevar cargos respecto de un delito cuya base factual y correspondencia jurídica específica, previamente no han sido conocidas por el imputado.” (CSJ, SP1653-2021 del 5 de mayo de 2021, radicado 49157) Fijado este marco teórico se verifica que los actos sexuales abusivos imputados y acusados se ubican como realizados en esta ciudad entre los años 2016 y marzo de 2017, y se sitúa el lugar del abuso en la habitación donde el procesado duerme con la abuela de la considerada víctima, sin hacer alusión o dejar la posibilidad abierta de que fuera en otros lugares que frecuentaba la familia, hechos que habrían ocurrido cuando la menor de edad tenía 7 años.
Ahora bien, es cierto lo sostenido en la sentencia sobre que no se puede exigir precision temporal a los menores de edad sobre los abusos que padecen cuando se hacen en un trascurso de tiempo prolongado, pues resulta razonable que nadie en la cotidianidad y menos una niña pueda fijar en su memoria fechas de los abusos reiterados que sin una frecuencia determinada se realizan.
Sin embargo, esa consideración razonable no alcanza para que las precisiones temporales que haya efectuado la Fiscalía en la acusación puedan ser desconocidas. Así, si el concurso de actos Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 12 sexuales abusivos se atribuyó como realizado entre el año 2016 y marzo de 2017, solo podrán considerarse los abusos realizados en dicho lapso, y los que queden por fuera no son objeto de juzgamiento, cuando menos en este proceso.
Por supuesto que algo parecido ocurre con la referencia espacial, pues al hacerla en concreto y de modo restringuido a lo que ocurriera en la casa de la abuela y aún con la modalidad señalada en su ejecucion, los actos que puedieran haberse realizado en otros lugares estarían por fuera de lo acusado y, en consecuencia, en estricto acatamiento del principio de congruencia, no se podrá imponer condena por esos hechos.
Por esta causa, es decir, por no hacer parte del objeto del proceso, se revocará la condena por el concurso de actos sexuales abusivos puesto que los otros dos que concurren se realizaron en otros lugares y, por consiguiente, esas conductas son distintas a las atribuidas en la acusación. Naturalmente que esta corrección se hace por imperativos de debido proceso y no por carencia de prueba de los abusos sexuales.
El apelante trata de reconducir los yerros de la acusación a que la niña apenas en el juicio reveló abusos desconocidos; pero ello no resulta cierto por cuanto lo expuesto concierne al modo como se enteró la madre de los abusos. De manera que, si la Fiscalía no recogió adecuadamente la información de sus fuentes de prueba, que es lo establecido, no puede deformarse al considerar sin base probatoria que la ñiña no había delatado antes esos sucesos.
En otras palabras, las deficiencias de la acusación son atribuibles a los errores del delegado de la Fiscalía que asumió dicha labor, pues las revelaciones del juicio no surgen realmente como novedosas para quienes conocían del abuso. Desde luego que estas falencias del fiscal competente en la evaluación de los resultados que arrojaba su Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 13 prueba no significa lógica ni empíricamente que se carezca de prueba, la que tampoco puede ser cuestionada porque la juez dé cuenta de que el procesado fue capturado, así esto no sea cierto.
Superados estos aspectos, ingresemos en los motivos de impugnación que cuestionan el acierto de la condena, los que se contraen a reparos probatorios, de los cuales queda la Sala relevada de examinar los concernientes a la valoración probatoria de los dos actos sexuales que se habrían realizado por fuera de lo precisado en la acusación, salvo que puedan repercutir en la valoración de la responsabilidad del delito que se ubica en los contornos de lo acusado y que fue base del concurso cuya existencia ya fue desvirtuada.
Una de ellas es la concerniente a la incongruencia que se presentaría en las circunstancias en las que la víctima reaccionó pateando al acusado para no dejarse tocar que, según narra ella, ocurrió en la casa de la señora que apoya una iglesia, lo que habría originado reclamos de la abuela sobre su comportamiento con base en los cuales la madre intentaba aconductarla para que no tratara mal al abuelastro, cuando se produjo la revelación de los abusos; mientras que, según la madre, habría sido en su casa, cuando estaban presentes varias personas.
Esta objeción no mella la credibilidad de la prueba de cargos por la simple pero poderosa razón que la aparente incoherencia se disuelve cuando se percibe que se están refiriendo a dos episodios diferentes, como queda claramente establecido con preguntas aclaratorias al final del testimonio de la madre, que permiten comprender que lo ocurrido en su residencia fue un evento del que en su momento no se comprendió porque el procesado salió raudo de la casa, y que después de conocidos los abusos la niña explicó que había sido que lo pateó porque no quería ser abusada.
Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 14 Ahora bien, con base en el episodio que narró la madre de la reacción defensiva de la niña, que se habría dado cuando estaban en la residencia de ellas varias personas, el defensor apelante censura que eso implicaría un cuestionamiento a que el delito se cometía a puerta cerrada, premisa del razonamiento de la sentenciadora, además de que le resultaría incomprensible que su defendido pretendiera abusar de la menor en presencia de la totalidad del núcleo familiar.
Observada la prueba, específicamente la atestación de Sol Mar Cardona Escobar, madre de la menor, se tiene que, aunque en la casa de ella había varias personas, no significa que estuvieran juntos con el procesado y la menor, pues aquel se encontraba con esta última en una habitación, por lo que resulta una suposición infundada probatoriamente pensar que se hacía delante de allegados de la menor; mientras que la catalogación de puerta cerrada del punible se relaciona con la discreción de los abusadores que procuran espacios de soledad para cometer sus abusos, lo cual es una ley de la experiencia que no se ve desconocida en el presente evento en tanto lo ocurrido no estaba a la vista, sino del procesado y la niña que se ha reputado víctima.
De otro lado, conviene precisar al apelante que los reparos probatorios se hacen de cara a la reconstrucción que genera la prueba, puesto que alguna imprecisión o valoración de la juez no cambia el referente de lo que revela el acervo probatorio en cuanto a la reconstrucción del suceso que es juzgado. En efecto, la aseveración que consta en la sentencia en el sentido de que la niña “reveló [el abuso] primero a una profesora y varios años después a su progenitora”, lo cual corresponde a un cálculo notoriamente exagerado de la menor por cuanto este debe ajustarse con lo testimoniado por la docente Claudia Constanza Cortés Londoño, de Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 15 lo que se colige que no sería tantos años después porque, de hecho, la víctima apenas estuvo 3 años en ese centro educativo.
Pero el reparo de la defensa, suponemos que, para revestirlo de incredulidad, se dirige a que de esa revelación no se documentó ni se puso en conocimiento cuando menos de los padres, lo cual no resulta cierto en lo que concierne a los momentos posteriores del conocimiento del abuso. En todo caso, la profesora desconocía lo concerniente a la activación del llamado Código Fucsia, pero eso no afecta su credibilidad en lo que da cuenta con espontaneidad, de manera conteste y circunstanciada en lo que obtenía con los juegos que se adelantaban con los educandos.
Por lo que reconstruye la Sala, la educadora que implementaba talleres del proyecto llamado Mi Cuerpo y Yo, cuando la niña estaba en transición con cerca de los 5 años y medio, no detectó claramente el abuso, el cual pudo discernir o deducir de los resultados del juego con posterioridad cuando los padres acudieron a ella en procura de apoyo por el comportamiento de la menor, que hace referencia a momentos distintos.
Pero al margen de los reparos sobre aspectos tangenciales de la prueba que puedan surgir, lo importante es que socaven la fortaleza de la prueba de cargo o reafirmen la de descargo en cuanto generen dudas, cuando menos, sobre la existencia del delito o de la responsabilidad del procesado. Así entonces, el supuesto extraño silencio de la educadora o la actitud osada del acusado de hacer tocamientos con otras personas en el inmueble en el que lo hacía, son circunstancias que a juicio de la Sala no apuntalan la razonabilidad de duda alguna, puesto que no pone en cuestión la existencia del hecho ni de la responsabilidad del procesado en la medida en que estas tres circunstancias pueden concurrir en su existencia. Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 16 No obstante, en la estrategia argumentativa de la defensa las acotaciones sobre estos aspectos tangenciales lo que procuran es cuestionar la prueba de corroboración del testimonio de la menor, lo cual a juicio del Tribunal no logra convincentemente, porque del hecho que la profesora Claudia Constanza Cortés Londoño no conociera siquera que debía activar el Código Fucsia no nos permite dudar de su relato sobre las revelaciones que obtuvo en el juego con la menor, tiempo después. En efecto, se evidencia su espontaneidad y carencia de interés en faltar a la verdad, su conducta responsiva y conteste y aunque hace apreciaciones psicológicas para las cuales no tiene mayor versación, lo cierto es que su testimonio corrobora no solo que la menor se sintió abusada, sino tambien de las consecuencias que padeció en su comportamiento emocional.
En ese mismo sentido, la Sala le resta trascendencia a los reparos efectuados por la utilizaciòn del protocolo SATAC por parte del psicólogo de la Fiscalía, que es cuestionado por la defensa al estimar que carece de contundencia científica por estar desactualizado; pero no atisba a proponer una censura específica de la que se colija que la alegada desactualización determinó algún yerro en el testimonio, en el que se da cuenta de la reiteración del dicho de la menor en sindicar a su abuelastro de la realización de actos sexuales abusivos, de los que da cuenta incluso con gestos del actuar, en lo que resulta coincidente con lo expuesto por la madre de la menor.
Juzga el Tribunal que estos tipos de actuaciones revelan un acercamiento a la sexualidad compatible con el abuso delatado. Tampoco será de recibo la alegación de que la psicóloga clínica Gloria Andrea Quintero Sepúlveda, por no ser psicóloga forense, no estaría en capacidad de testimoniar sobre la veracidad del abuso. Naturalmente que, al margen de la especialidad de la psicología que ejerciera la profesional, no está llamada a determinar la veracidad de las afirmaciones de la niña frente a las cuales es testigo de referencia Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 17 en su fondo, pero al conocerlas tiene conocimiento directo de la reafirmación y permanencia del dicho de la menor en la sindicación. Igualmente es testigo directa de las alteraciones emocionales y mejorías que se fueron dando luego de 27 sesiones desarrolladas en 6 meses.
La sola necesidad de tratamiento psicológico constituye un indicio de corroboración y con mayor razón con la observación de cómo evolucionaba la menor ante las secuelas del abuso. Naturalmente que, en las circunstancias del caso, el hecho de que no se hallaran vestigios físicos de rastros del abuso, que ciertamente es lo normal debido a los hechos que lo constituían, no es prueba de corroboración ni de desvirtuación de la acusación y, si bien las alegaciones de la defensa se pueden considerar ciertas en este punto, lo cierto es que la juez no le da mayor trascendencia al examen sexológico, del cual solo se considera que no desvirtúa el suceso.
Pues bien, examinados los reparos de la defensa sobre la prueba de cargos se encuentra que, salvo algunas acotaciones, los mismos surgen infundados y en todo caso incapaces de fundar una hipotesis fáctica alterna o distinta pero igual de plausible que la de la acusación o cuando menos probable. En efecto, la defensa no logra demoler la credibilidad de la víctima sobre la que no hace censuras directas, ni de la prueba de corroboración periférica, pues a juicio de la Sala, pese a las objeciones efectuadas, las atestaciones de la madre, la docente y los profesionales de la salud continúan teniendo relevancia para apuntalar lo expuesto por la menor en aspectos como la reiteración y permanencia de su sindicación, la naturaleza y modalidad de los abusos, en la que revela la menor conocer aspectos de la sexualidad que no resultarían explicados sin el abuso, así como la observación de variaciones de conductas y estados emocionales que en algún Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 18 grado apuntan, así no sean determinantes, a corroborar la existencia del hecho, sobre todo ante la ausencia de interés o de cualquier otra causa razonable para mentir.
El hecho de que la revelación del abuso se diera en un contexto del eventual castigo o reprimenda por el trato grosero con el abuelastro, no logra fundamentar la idea de que la sindicación se haga por el propósito de evitar un castigo, pues la madre explica que estos no revestían mayor aflicción, además de que surge como una explicación del trato y no para desviar la atención ante otra circunstancia por la comisión cierta de una falta.
Entonces, al no mellarse la eficacia probatoria de la prueba de cargos, resta examinar si la reivindicación de la prueba de descargo podría generar cuando menos alguna duda que deba ser resuelta en favor del procesado. En este sentido reclama la defensa que la pericia del psicólogo Camilo Betancourt, al establecer con el 99% de certeza de que Fredy Ferraro no es agresor sexual, se hizo científicamente; sin embargo, coincide el Tribunal con la juzgadora en que este dictamen, por bien elaborado que sea, cede las proyecciones que como probabilidad se hacen frente a los hechos que empíricamente se han corroborado.
Se trataría simplemente de una probabilidad que no logra demostrarse como hecho debido a diferentes factores que van desde la naturaleza de la disciplina científica de la psicología y de sus conclusiones hasta los falseamientos de respuestas de test y pruebas de esta índole, a lo que cabe agregar lo intricable e inefable de la naturaleza humana que torna dudoso predecir o reconstruir científicamente el eventual comportamiento que asumirían las personas a partir de sus rasgos psíquicos deducidos del test, con elementos valorativos y opinables, y no de hechos empíricos verificables.
Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 19 Frente a la naturaleza meramente aproximativa o de probabilidad que ostenta este tipo de dictámenes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de agosto de 2019, radicado 31950, estableció lo siguiente: “En suma, los juzgadores no tergiversaron el contenido del experticio, ni le dieron una menor capacidad probatoria que la que objetivamente ofreció, pues, el hecho de que allí se diga que el procesado no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo de acciones libidinosas, no logra desdecir la solidez que ofrece la prueba recaudada, ampliamente reseñada a lo largo de esta providencia, a partir de la cual se determina, sin ningún asomo de duda, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado NILSON RUBIO FUENTES.
Por lo demás, no sobra recordar que esta suerte de exámenes tipológicos son por esencia aleatorios en sus efectos sobre el caso concreto, pues, se trata de establecer un perfil más o menos cercano a lo que la persona es, o mejor, a lo que sus antecedentes y tendencias enseñan, sin que, precisamente por su naturaleza meramente aproximativa, tenga la fuerza suficiente para concluir de allí que la persona no pudo realizar el acto que se le atribuye.
Entonces, frente a esa capacidad suasoria limitada, si en contrario se recogen elementos incriminatorios de peso, como los que vienen de analizarse, de ninguna manera puede advertirse yerro de valoración en las instancias cuando, sopesado el conjunto probatorio, entrega esa potencialidad de convencimiento mínima a la experticia en cuestión.” Ahora bien, al parecer la defensa es consciente de las limitaciones así mencionadas y enarbola su argumento para denunciar una diferencia de trato en la medida en que se desatiende su pericia, pero si se acoge lo expuesto por el psicólogo de la Fiscalía quien operó con el protocolo SATAC que estima desactualizado.
Sin embargo, no hay sesgo alguno a favor del perito de la Fiscalía pues lo que se utiliza de su dicho no es una predicción o pronóstico no empírico, sino lo que este funcionario del CAIVAS escuchó de la niña. Por último, el intento de reivindicar la credibilidad de los testigos de la defensa se queda corto en tanto, aunque pueda acogerse que estos testigos soportan una fuerte carga emocional al tratarse el justiciable y la víctima de personas de su núcleo familiar, Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 20 además del bajo nivel de escolaridad y por no estar habituados a las lides judiciales, era menester hacer prevalecer la veracidad de sus atestaciones frente a los reparos que le formula la juez, algunos de ellos que no versan sobre la credibilidad, como ocurre con lo expuesto por Sebastián Vasco Palacio que no resulta de utilidad en la reconstrucción del hecho.
Más aún, la descalificación que hace la juez de la credibilidad de Martha Cecilia Cardona Escobar, la abuela de la menor y consorte del acusado, no toca con los puntos que invoca el defensor pues no le reconoce credibilidad por contradictoria, por el afán de favorecer a su pareja que la llevan a hacer afirmaciones inverosímiles como que nunca dejaba sola a la niña, pese a que sus propias aseveraciones la desmienten.
Como podrá deducirse, de la escasa educación o de no estar habituados a declarar y los compromisos emocionales, que bien podrían ser ciertos, no se logra justificar los aspectos señalados y, en consecuencia, siguen en pie las juiciosas consideraciones de la sentenciadora de primera instancia que le permiten establecer el indicio de oportunidad para cometer el delito.
Por último, el reparo del defensor al intentar reivindicar a sus testigos se queda corto porque, al margen de lo que sucede con las conclusiones de su perito, del que se infiere que de creérsele se pondría en duda la capacidad para delinquir, lo cierto es que no se reconduce la alegación al apuntalamiento o indicación de una hipótesis contraria a la responsabilidad del procesado o a la existencia del abuso sexual.
En sintesis, revisada la prueba y las censuras del apelante y las que racionalmente pudieran surgir, se tiene que para el Tribunal no surge duda de la responsabilidad del procesado en los actos sexuales abusivos realizados en la menor que era la nieta de su consorte, de modo que no resulta cierta la tesis de la defensa de que Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 21 no se cumplió con el estándar probatorio requerido para condenar o que surjan dudas que deban ser resueltas en favor del procesado.
No obstante, como ya se había advertido, por razones de congruencia solo permanecerá la condena por un acto sexual, puesto que, a pesar de que la menor dice que fueron muchos, la juzgadora solo consideró los circunstanciados, valga decir, agregando el realizado en la casa del tío en el que jugaron a hacer la carretilla y en la casa anexa a la iglesia, conductas que están por fuera de la hipótesis acusada.
De modo que no consideró los otros que pudieran estar referenciados por la alusiòn de que se trataba de actos plurales, decisión que favorece al procesado en estas circunstancias concretas y que no debe ser revisada, no solo por el influjo de la prohibición de reforma en peor, mirado desde su perspectiva principialística, sino también porque la apelación solo se entiende interpuesta en lo desfavorable.
En consecuencia, se deberá disminuir la pena en lo que fue agregado por causa del concurso, valga decir, 6 meses, causa por la cual se confirmará la sentencia con la modificación de que la pena se disminuye a 144 meses de prisión, lapso igual al que decrece la inhabilitación de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Confirmar la sentencia de primera instancia con la sola modificación de que la pena que deberá descontar el señor John Fredy Ferraro Alcaraz es de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, tiempo al que decrece la inhabilitación para el ejercicio de Radicado: 05001-60-00-207-2017-00351 Procesado: John Fredy Ferraro Alcaraz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados 22 derechos y funciones públicas, por cuanto su responsabilidad solo se declara frente a un acto sexual abusivo con menor de 14 años.
En lo restante rige el fallo recurrido. Esta providencia queda notificada en estrado al momento de su lectura y contra ella procede el recurso de casación, el que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta (30) días.
MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO