S A L A P E N A L Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Apelación de sentencia con preacuerdo M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 083 Medellín, veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Juzgado 22° Penal del Circuito de Medellín, que vía preacuerdo condenó al señor Jhon Alber Flórez Cano como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Atendiendo a que se trata de un asunto que terminó de manera anticipada y que el aspecto impugnado es la procedencia de sustitutos penales, se le dará prelación a su resolución. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El Hecho Fue narrado en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 “El día 24 de enero de 2022, a las 10:00 horas aproximadamente, en vía pública, carrera 68 con calle 64 sur sector El Limonar de San Antonio de Prado de Medellín, JHON ALBER FLOREZ CANO en la motocicleta pulsar de placa VTB 83D, llevaba consigo, con destino a terceras personas, sustancia estupefaciente marihuana en un peso neto de 2000 gramos, dosificados en cuatro bolsas transparentes.” 1.2.
Trámite Procesal El 25 de enero de 2022, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se formuló imputación en contra de Jhon Alber Flórez Cano, a quien se le atribuyó, en calidad de autor, la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 3° del C. P.) bajo el verbo rector transportar, sin que el imputado aceptara los cargos; además, se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.
El 27 de mayo de 2022, cuando se iba a llevar a cabo la audiencia de acusación ante el Juzgado 22° Penal del Circuito de esta ciudad, fue presentado un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado, asistido por su defensora, en el que acepta los cargos atribuidos —aunque el verbo rector se varió por el de llevar consigo sustancia estupefaciente con destino a terceras personas— y en contraprestación se degrada el grado de autoría a complicidad como ficción jurídica para efectos punitivos, pactándose una pena de 50 meses de prisión y multa de 63 SMLMV, así como la devolución a su titular de la motocicleta incautada.
En la misma fecha se dio el sentido del fallo que fue de carácter condenatorio. Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 El 16 de junio de 2022, se realizó la audiencia para la individualización de la pena, en la que la defensa solicitó la concesión de la prisión domiciliaria a favor de su asistido, para lo cual hizo alusión a su estado de salud con base en la certificación del Instituto del Corazón de habérsele realizado ecocardiograma de stress con prueba de esfuerzo o farmacológica, así como en la historia clínica de anticoagulación en la que se alude al diagnóstico de hipertensión y al tratamiento suministrado, y se indican las recomendaciones médicas que no se cumplirían en caso de una prisión intramural, poniendo en grave riesgo la salud y la vida del procesado; además, agregó que los peritos de medicina legal no son las personas idóneas en atención a certificar si existe esa incompatibilidad, pues en los mismos dictámenes se manifiesta esta circunstancia, siendo el juez quien determine si el imputado o acusado debe permanecer en el lugar de residencia, en clínica u hospital.
Sostiene que, dados los antecedentes clínicos, es claro que el lugar en reclusión no permitiría que el derecho a la vida se lleve a cabo de forma digna en atención a que no se garantiza la asistencia a las citas médicas. A continuación, en la misma fecha, se hizo la lectura de la sentencia que negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que la defensa interpuso el recurso de apelación, el que sustentó oportunamente por escrito.
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2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Como la resolución de la apelación no impone ingresar en otros temas diferente al de la concesión de la prisión domiciliaria por estado grave por enfermedad, solo reseñamos de la sentencia lo que guarda relación con lo que fue objeto de censura. En lo restante, se entenderá incorporada la decisión de primera instancia a este fallo, pues se conserva su carácter condenatorio y lo allí resuelto que no fue objeto de impugnación. En virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, la juez de primer grado condenó a Jhon Alber Flórez Cano a 50 meses de prisión y multa de 63 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haber sido hallado penalmente responsable como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 3° del C. P.).
Como pena accesoria le impuso la inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Así mismo, se ordenó la destrucción de la sustancia incautada y la entrega a su propietaria de la motocicleta que fue objeto de comiso en esta actuación. La juez de conocimiento le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal, al encontrarse el delito por el que fue condenado en el listado del artículo 68A del Código Penal; además, que no se cumpliría el presupuesto objetivo para el otorgamiento del primero de los subrogados.
De igual modo, le fue negada al justiciable la prisión domiciliaria de que trata el numeral 4° del artículo 314 del Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 Código de Procedimiento Penal, advirtiendo que, si bien, acorde con lo aducido por la defensa, los médicos legistas no determinan la incompatibilidad de la enfermedad con la reclusión formal, pero sí su gravedad, siendo ellos y los médicos particulares idóneos para concluir la gravedad de la enfermedad que padece el procesado, dicha pericia no se presentó en este caso, por lo que no se puede emitir un concepto favorable para acceder a la petición que se hace, puesto que se carece de concepto pericial, bien sea emitido por médicos oficiales o particulares que determinen dicha gravedad, la que en todo caso no puede ser dictaminada por la juzgadora con fundamento únicamente en la historia clínica aportada.
Por tanto, consideró que no se reúnen los presupuestos del numeral 4 artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Señaló que el despacho no desconoce que el padecimiento de una enfermedad que amerita muchos cuidados conforme lo aseveran los médicos tratantes, pero se observa que también se anota en las historias clínicas que en el último año el procesado no ha estado hospitalizado, no ha tenido que acudir a urgencias y lo prescrito son cuidados y medicamentos, condiciones que se pueden asegurar al interior de un establecimiento de reclusión.
3. LA APELACIÓN El defensor de Jhon Alber Flórez Cano recurrió el fallo por habérsele negado al sentenciado la prisión domiciliaria por encontrarse en estado grave por enfermedad, en tanto no se aplicó la jurisprudencia vigente, específicamente la sentencia Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 C-163 de 2019 de la Corte Constitucional en el sentido de que no es indispensable el dictamen de médicos oficiales, es decir, el expedido por Medicina Legal y Ciencias Forenses, como único medio de prueba válido para acreditar esa condición, siendo válido acreditarla con un dictamen particular.
Se queja porque la juez de primer grado no tuvo en cuenta la historia clínica del Instituto del Corazón del 15 de junio de 2022 en la que se plasma que a su defendido se le realizó “un ecocardiograma por ser paciente hipertenso y anti coagulado, con reemplazo valvular aórtico con prótesis mecánica, tratamiento con Warfarina, plan de tratamiento manejado con revisiones de equipo interdisciplinario, indicaciones de lavado frecuente, distancia mínima de 1 metro con cualquier persona, limpiar superficies, no tener contacto cercano con personas que sufren infecciones respiratorias agudas, no compartir alimentos ni objetos con nadie, no tener contacto físico, consumo bajo en sal, grasas y azucares en la dieta, asistir a los controles programados”.
Refiere que estas circunstancias van en contravía de la permanencia en el establecimiento carcelario por cuanto ello podría desencadenar más enfermedades o empeorar su situación actual, de manera que se podrían ver afectados sus derechos fundamentales como la salud, vida y dignidad humana. Arguye que, al no haberse valorado lo aportado por la defensa y no accederse a la prisión domiciliaria, la juez incurrió en una indebida valoración probatoria, además que también omitió decretar las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos del procesado, teniendo en cuenta que la Corte ha establecido que Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto, siguiendo los principios de la sana crítica y los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros.
Por consiguiente, pretende que se revoque la decisión recurrida concediéndose el beneficio de la prisión domiciliaria a su prohijado. 4. CONSIDERACIONES Como quiera que la segunda instancia se rige por los postulados de la justicia rogada, temáticamente la Sala se ocupará exclusivamente del aspecto impugnado que se contrae a la discusión sobre la procedencia de la reclusión domiciliaria, sustentada en este caso en la grave enfermedad del procesado y los requerimientos que impone su tratamiento.
En sentido contrario, dado que no se formulan reparos de ninguna naturaleza sobre la condena, la pena impuesta y la denegación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal, no se podrá remover la fuerza de dichas decisiones que fueron debidamente soportadas en la sentencia impugnada con argumentos atendibles que consultan la ley, la realidad procesal y la justicia. Pese a que la solicitud efectuada por la defensa se hace con base en lo regulado por el artículo 314 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, disposición que opera exclusivamente para Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado o acusado, la Sala analizará el asunto conforme con el contenido del artículo 68 del Código Penal1, referente a la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave del penado, teniendo en cuenta que para este momento procesal concierne a la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia. Sin embargo, dado que ambas figuras comparten similares presupuestos para su otorgamiento, se tendrá en cuenta el alcance que le ha dado tanto la jurisprudencia constitucional como ordinaria al contenido del numeral 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, la medida debe tornarse necesaria en aras de satisfacer las expectativas de salud o de dignidad; además, se requiere de la comprobación de que ese estado sea incompatible con la reclusión en establecimiento penitenciario o carcelario, es decir, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita de manera automática la procedencia del beneficio por cuanto la norma lo condiciona a la existencia de un concepto de médico especializado en el que se dictamine que al paciente lo aqueja una grave enfermedad incompatible 1 ARTÍCULO
68. RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.
En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción. Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 con la vida en reclusión formal.
Así lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP3517- 2020 del 16 de septiembre de 2020, radicación 56442, con ponencia compartida de los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Luis Antonio Hernández Barbosa: “3.2.- Ahora bien, el artículo 314 del C. de P.P., numeral 4º establece la posibilidad de sustituir la detención intracarcelaria por la domiciliaria, en el evento que el procesado se encuentre en «estado grave por enfermedad» certificada por peritos oficiales o medico particular, según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-163 de 2019.
Dicha causal fue precisada por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes señalada, así: «(…)[L]a norma que se analiza prevé que para la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria debe ser acreditado el estado grave por enfermedad del imputado o acusado. De acuerdo con el Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, esto supone la constatación de que la salud del procesado se halla de tal modo afectada que resulta incompatible con la reclusión formal, pues de continuar privado de la libertad en el establecimiento carcelario se generarían riesgos para su integridad física, su salud o su vida, al no recibir oportunamente los tratamientos requeridos2.
La gravedad a la que se refiere el precepto no es una propiedad o característica de la enfermedad en sí misma sino de la condición del procesado, de manera que incluso si este padece una enfermedad que, conforme a un cierto criterio, puede llegar a ser considerada grave, no necesariamente se cumple el supuesto de la norma, pues, por ejemplo, la patología puede estar debidamente controlada.
Como surge de la antelada interpretación, la detención domiciliaria no resulta procedente por la simple denominación del padecimiento de salud como grave, sino que está referido a la condición física del procesado debido a un estado grave por enfermedad que impida su reclusión en 2 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad, versión 01, Bogotá D.C., 2009, p. 23.
Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 el centro carcelario pues de permanecer allí se pondría en riesgo inminente su integridad física o su vida. No sobra precisar que, en todo caso corresponde al INPEC y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, a través de la entidad prestadora de servicios de salud que haya contratado o a la que se encuentre afiliado el recluido garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda, conforme lo señalado en el capítulo 11 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1142 de 2015.” En el caso bajo examen, alega la apelante que la juez de primera instancia no aplicó la jurisprudencia vigente, específicamente la sentencia C-163 de 2019 de la Corte Constitucional, en el entendido de que no es indispensable el dictamen de médicos oficiales como único medio de prueba válido para demostrar la condición de grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, siendo permitido acreditarla con un dictamen particular.
Al respecto, lo primero que se dirá es que no es cierto que la funcionaria de conocimiento haya desconocido lo ordenado por la Corte Constitucional, puesto que, por el contrario, en la sentencia cuestionada explícitamente se hizo alusión a que tanto los médicos legistas como los particulares son idóneos para determinar la gravedad de la enfermedad que padece el procesado, solo que en este evento no fue presentado ninguno de estos dictámenes, no siendo posible emitir un concepto favorable para acceder al beneficio reclamado al carecer de pericia, bien sea emitida por médicos oficiales o particulares y, por ende, la condición reclamada no puede ser dictaminada por la juzgadora con fundamento únicamente en la historia clínica aportada.
Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 A pesar de lo anterior, conviene precisar que el numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, pese a que se condicionó en cuanto a permitir el ingreso de dictámenes emitidos por médicos particulares, dejando incólume la exigencia del requisito atinente al previo dictamen de médicos oficiales, tal como claramente se desprende de los siguientes apartes: “(…) Está claro que el precepto acusado exige el dictamen de médicos oficiales para acreditar que el imputado o acusado se encuentra en estado grave por enfermedad.
Sin embargo, no lo está si la disposición también permite a las partes y al juez recurrir a peritajes de médicos particulares, en el trámite de la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria. El enunciado normativo admite, por lo tanto, dos interpretaciones: (i) el único medio de prueba válido para acreditar el estado grave por enfermedad del procesado es el dictamen de médicos oficiales;
(ii) además del dictamen de médicos oficiales, las partes y el juez también pueden presentar y decretar, respectivamente, dictámenes de peritos particulares, con la finalidad de controvertir o complementar el concepto oficial. (…) 24.2. Por el contrario, la segunda interpretación, según la cual, además del dictamen de médicos oficiales, que debe necesariamente allegarse, las partes pueden solicitar y allegar y al juez le asiste la facultad de decretar los conceptos de médicos particulares, es acorde con el esquema de garantías que rodean la imposición y sustitución de la detención preventiva y resulta compatible con la Constitución. En los términos en que se mostró, el trámite que se examina se caracteriza porque hay lugar a un debate argumentativo y probatorio entre los adversarios, sobre los supuestos de hecho que dan lugar a la concesión del beneficio.
Por otro lado, al permitir el empleo de dictámenes privados, distintos a los oficiales, se salvaguarda a las partes el derecho a que sus solicitudes Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 puedan estar respaldadas no solo en adecuados argumentos sino también sustentadas en evidencias probatorias que las justifiquen.
Así mismo, se protege el derecho sustancial y el principio de eficacia de los derechos, en la medida en que el juez también se encuentra obligado a ordenar la práctica de las pruebas necesarias para la determinación acerca de las condiciones de salud del imputado o acusado. En suma, esta segunda interpretación se encuentra acorde con la subreglas de decisión delineadas en esta Sentencia, sobre el derecho al debido proceso probatorio.
Se protege el derecho que tiene la defensa a aportar pruebas y a la contradicción de las que sean aportadas en su contra. Pero, en un sentido más general, se ampara el derecho de las partes a solicitarlas y a que conformen la actuación, con miras a que sean valoradas al momento de determinar si el procesado se halla en unas circunstancias tales de salud que hacen inviable su permanencia en reclusión. De igual forma, se garantiza que el juez pueda decretar de oficio otros dictámenes o conceptos técnicos, con el objetivo de que dentro del proceso existan mayores elementos de juicio y pueda así adoptarse una decisión más ponderada sobre la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria.” Como puede observarse, la Corte Constitucional avaló el requisito de existencia de dictamen de médicos oficiales, aunque amplió el entendimiento de la norma en el sentido de que, para efectos de contradicción, complementación o para que existan mayores elementos de juicio, se podrán presentar peritajes de médicos particulares, circunstancia que incluso fue objeto de oposición por la magistrada disidente en su respectivo salvamento de voto que, entre otras acotaciones, sostuvo lo siguiente: “16.
La exequibilidad condicionada declarada no superó la vulneración de los principios invocados por el actor. Considero que el alcance del remedio constitucional proferido respondió a la lógica del ejercicio del derecho de contradicción y no a la lógica de los derechos de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia, que eran los derechos en tensión en este caso.
En tal sentido, mantuvo la tarifa legal de la prueba única del estado de salud del procesado mediante el certificado de médicos Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 oficiales. En otras palabras, avaló la constitucionalidad de un sistema probatorio desproporcionado que desconoce la libertad que tiene la defensa para elegir los medios de convicción pertinentes y conducentes (certificado médico oficial o particular), que le permitan acreditar la condición clínica del procesado y acceder a la detención preventiva domiciliaria.
Esta decisión perpetúa la carga procesal y probatoria injustificada de la defensa. Para acreditar la enfermedad del enjuiciado debe surtir el siguiente trámite: i) allegar el dictamen oficial; y, ii) acudir a la opinión privada para contradecir la certificación oficial. En conclusión, la postura mayoritaria instituyó un doble deber procesal y probatorio que carece de sustento y validez constitucional.” Retomando lo antes dicho, de cara a la aplicación del beneficio establecido en el artículo 68 del Código Penal, es menester tener en cuenta que, aunque la defensa alega el padecimiento de una enfermedad grave y el deterioro de las condiciones de vida del procesado, ello no está acreditado, pues además de que no se ha practicado el examen respectivo por el médico legista especializado, ni se ha determinado que la enfermedad es incompatible con la vida en reclusión formal, tampoco puede colegirse de la historia clínica aportada en la audiencia de individualización de la pena.
En efecto, no se determinó que actualmente al acusado lo aquejara una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, lo cual le compete dictaminarlo a un profesional en medicina, al que ha podido y debido acudir la defensa o el procesado, pretendiendo solventar este presupuesto con el aporte de la historia clínica del Instituto del Corazón del 15 de junio de 2022, que, si bien registra la atención médica proporcionada al procesado y da cuenta del diagnóstico de enfermedades como insuficiencia cardiaca no especificada, reemplazo valvular aórtico con prótesis Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 mecánica, hipertensión arterial o que el paciente se encuentra en el programa anticoagulados, no dictamina específicamente lo exigido por el precepto en mención. Por el contrario, como acertadamente lo evidenció la juez de primer grado, se plasma que en el último año el paciente no ha tenido hospitalizaciones ni ingresos a urgencias y no refiere seguimiento por cardiología desde el año 2020, además que el paciente niega sintomatología y aduce sentirse bien.
Sobre este aspecto, discute la apelante que la juez de primera instancia omitió decretar las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos del procesado; no obstante, para que se entendiera procedente el decreto como prueba de oficio del dictamen echado de menos, se requería que en criterio de la funcionaria de primera instancia existieran elementos de juicio de una trascendencia tal que así lo ameritara y, por el contrario, como se estableció anteriormente, de la historia clínica aportada no evidenció circunstancias de las que se pudiese deducir que el procesado presenta un estado grave por enfermedad y que este resulta incompatible con la reclusión formal, a lo que cabe agregar que la defensa omitió solicitar la prueba en cuestión como parte interesada en la concesión del sustituto penal, por lo que no se hace necesario retrotraer la actuación procesal pues la juez actuó con un criterio que se encuentra dentro de lo razonable, mientras que la defensa habría contribuido con lo que ahora echa de menos. Sobre este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP1482-2020 del 8 de julio de Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 15 2020, radicación 57189, M. P. Jaime Humberto Moreno Acero, sostuvo lo siguiente: “Encuentra la Sala que en ningún error de fundamentación incurrió el Tribunal.
En efecto, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.
Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva.
De otro lado, contrario a lo expuesto por el demandante, a la parte que le corresponde incorporar la prueba médica exigida en el artículo 68 del Código Penal, es a la defensa, en tanto, es ella la interesada en la concesión del instituto, vale decir, como resulta imposible para el funcionario judicial, salvo que cuente con elementos de juicio irrefutables, actuar de oficio al respecto, corresponde a la parte interesada fijar su pretensión y avalarla con los medios necesarios, sin que, para el efecto, se entienda razón suficiente la expuesta, referida a que supuestamente el INPEC, obvió entregar la información requerida, o que no puede accederse al acusado porque este reside en zona rural.” En síntesis, con los documentos aportados no puede afirmarse por ahora que el señor Jhon Alber Flórez Cano padezca una enfermedad muy grave y que a la vez sea incompatible con la vida en reclusión formal, causa por la cual juzga el Tribunal, no se configura el presupuesto de procedencia de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.
Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 16 En consecuencia, de persistir la defensa en sus pretensiones deberá procurar prueba para efectos de contradicción o complementación de dictámenes oficiales que den cuenta de la incompatibilidad de la reclusión carcelaria con el estado de enfermedad grave del sentenciado ya sea en la fase de ejecución de penas o, de cursar el recurso de casación, como variación de medida propia del aseguramiento.
No ignora la Sala de Decisión que es menester brindársele al enfermo un tratamiento adecuado en todo lo requerido; pero dicha situación puede ser sorteada con la debida diligencia de las autoridades carcelarias, ya que dicha razón de conveniencia no puede utilizarse por un juez sometido al imperio de la ley para conceder la sustitución pretendida, sin que pueda suponerse que, estando el procesado en reclusión, las autoridades carcelarias omitan dispensarle la debida atención en salud, incluyendo la asistencia a las citas médicas que eventualmente le sean programadas, pues se trataría de una hipotética vulneración de derechos.
Por consiguiente, al no encontrarse demostrado los supuestos para ordenar la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave, se deberá confirmar la denegación de su concesión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, Radicado: 05-001-60-00206-2022-01580 Procesado: Jhon Alber Flórez Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 17 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Confirmar la sentencia recurrida obra del Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín, conforme con lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión, la que queda notificada en estrados al momento de su lectura, procede el recurso de casación. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO