S A L A P E N A L Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delitos: Violencia intrafamiliar e injuria Asunto: Apelación de sentencia condenatoria M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 075 Medellín, cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022)
1. EL ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 20 de diciembre de 2021, por el Juzgado 47 Penal Municipal de Medellín que condenó a Carlos Andrés Rojas Zapata por el delito de violencia intrafamiliar agravado e injuria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos Según la acusación, el 13 de agosto de 2017, al caer la tarde, Carlos Andrés Rojas Zapata agredió física y verbalmente a su excompañera permanente Yuli Ríos Rodríguez y a su hija I.R.R. así como a su excuñado, como se agregó en la exposición oral, lo que a juicio de la Fiscalía constituía violencia intrafamiliar agravada por hacerse en contra de mujeres, una de ellas menor de edad.
Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 2 2.2. De la actuación procesal El 14 de agosto de 2017 se formuló imputación a Carlos Andrés Rojas Zapata por el delito de violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con el artículo 229, inciso 2, del Código Penal, para lo cual la Fiscalía precisó que la conducta la cometió en contra de su hija I.R.R. conducta que resultaba agravada por ser esta menor de edad; no obstante, el imputado no aceptó el cargo atribuido.
El 26 de febrero de 2018 se realizó la formulación de acusación en contra de Carlos Andrés Rojas Zapata por el delito de violencia intrafamiliar, es decir, por la comisión del mismo delito imputado; sin embargo, se agregó que también eran víctimas de la conducta punible Yuly Ríos Rodríguez y su hermano. De otro lado, se precisó que la agravante fue en virtud de que recayó sobre 2 mujeres, una de ellas menor de edad.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de julio de 2019, y el juicio oral inició el 29 de abril de 2021 y culminó el 2 de agosto de 2021, día en que finalizaron los alegatos de conclusión. El 17 de noviembre del mismo año se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y se hizo la audiencia de individualización de la pena, y el 20 de diciembre siguiente se llevó a cabo la lectura de la sentencia.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la responsabilidad del procesado por los delitos de violencia intrafamiliar e injuria, al juzgar que con las declaraciones practicadas en juicio se demostró que el 13 de agosto de 2017, en la carrera 36 A No. 64-32 de esta Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 3 ciudad, el acusado agredió verbalmente a Yuly Ríos Rodríguez y a su familia, escena en la cual intervino la menor I.R.R., consecuencia de lo cual Carlos Andrés Rojas la apretó, estrujó y le dejó un morado.
Circunstancias similares que se habían presentado en varias ocasiones, generando daño psicológico en Yuly Ríos y en la menor. Concluyó que no se configuró el delito de violencia intrafamiliar respecto a la víctima Yuly Ríos por cuanto ella y el acusado no residían en la misma vivienda para la época de los hechos; pero, al considerar que estaba demostrada la agresión verbal, sí se tipificó la conducta de injuria, por la que lo condenó, teniendo en cuenta que la denuncia se realizó en un término menor a 6 meses.
En cuanto a la victima menor de edad I.R.R. estableció que se probó el delito acusado, pues por medio del testimonio de la madre y los tíos de la menor, se acreditó su minoría de edad para el 13 de agosto de 2017 y el parentesco con el procesado, y también se demostró que en esa fecha, el acusado la estrujó, la apretó en el brazo y, a su vez, tuvo que escuchar las amenazas e improperios que este lanzó a su madre, lo que, en conjunto con las demás oportunidades en que amenazó a su madre, le causó afectación en la psiquis e incluso tuvo un tratamiento psicológico.
4. LA APELACIÓN Y LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 4.1. Oportunamente, el defensor público de Carlos Andrés Rojas Zapata discrepó de la decisión de primer grado, solicitando que se revoque al estimar que no se demostró la afectación psicológica de la menor por parte de su padre, pues pese a que los testigos declararon que empezó a faltar al colegio como Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 4 consecuencia de los maltratos que observaba hacia su madre, no existe una prueba técnica que determine el deterioro mental.
Argumentó que declarar su responsabilidad penal por esta conducta, vulnera el principio de congruencia, pues fue acusado por agresiones físicas y no psicológicas. Además, afirmó que no se probó el parentesco entre la menor y el acusado, pues no es prueba suficiente lo declarado por los testigos, sino que debía existir prueba documental que lo acreditara, como lo es el registro civil de nacimiento.
Por último, frente a la injuria, manifestó que la juez de primera instancia vulneró el principio de congruencia y desconoció que es un delito que requiere querella, por lo que se debía agotar una audiencia de conciliación. 4.2. También alegó el defensor contractual de Carlos Andrés Rojas Zapata, que concurrió dentro de la oportunidad para alegar y con posterioridad a la alegación del anterior defensor, por lo que se entenderá como una ampliación a la ya reseñada, solicitó la absolución del acusado en los delitos de violencia intrafamiliar e injuria, para lo cual arguyó que la juez de primera instancia efectuó una valoración indebida de la prueba, pues aunque la señora Yuly Ríos narró en juicio que I.R.R. fue agredida, también aclaró que no fue intencionalmente, e incluso la presencia del procesado en el lugar de los hechos, fue en razón de que quería ver a sus hijos, mas no para agredirlos, lo que se corrobora con que la víctima se acogiera al artículo 33 de la Constitución. Aclaró que no se imputó ni acusó al procesado por infringir violencia psicológica a la menor, aunque la madre hiciera referencia a ella y tampoco se llevó a juicio al psicólogo que la atendió para determinar la causa por la cual consultó, sumado a Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 5 que tal agresión fue fundamentada en hechos anteriores a los atribuidos en esta causa.
Finalmente, frente a este punto, al igual que el defensor público, argumentó que no se demostró el parentesco entre la menor I.R.R. y el acusado, pues esta situación debe acreditarse con el registro civil de nacimiento y no con testimonios. Por tanto, concluyó que se declaró la responsabilidad penal de su defendido pese a que no se acreditó la existencia de la conducta de violencia en contra de I.R.R. que, según los hechos imputados y acusados, ocurrieron el 13 de agosto de 2017.
Por último, consideró que la a quo vulneró el derecho al debido proceso y el principio de congruencia, por cuanto ni en la formulación de imputación ni en la de acusación se atribuyó el delito de injuria, menos aún la Fiscalía solicitó la condena por este punible, además de que ya estaría prescrito. 4.3. La apoderada de víctimas como no recurrente, estimó que la defensa no atacó los argumentos de la decisión, e igualmente afirmó que con la práctica probatoria sí se demostró la ocurrencia de los delitos de violencia intrafamiliar e injuria, pues se acreditaron los hechos acusados, al igual que la afectación psicológica sufrida por la menor y su madre; en consecuencia, solicitó confirmar la decisión de primer grado. 5.
CONSIDERACIONES Atendiendo a que la Sala encuentra un mínimo de sustentación adecuada que habilita a resolver el asunto, se proveerá de fondo, para lo cual se procederá a examinar las censuras de falta de congruencia de la sentencia con la acusación, partiendo de precisar el alcance que este último acto tiene Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 6 válidamente.
Será, entonces, a partir de la precisión del objeto de juzgamiento que se examinarán las diferentes censuras sobre la procedencia de la condena y se extraerán las conclusiones que sean pertinentes. Escuchada la imputación se tiene que el delito de violencia intrafamiliar atribuido se debió a los hechos ocurridos el 13 de agosto de 2017, cuando Carlos Andrés Rojas Zapata habría agredido a Yuly Ríos Rodríguez, a su hermano Julián Adolfo Ríos Rodríguez y a su hija I.R.R; no obstante, en esta audiencia solo se atribuyó como afectada a la última, al igual que la agravante del delito no se hizo por ser mujer sino por ser menor de edad.
No sobra aclarar que respecto a la primera de las mencionadas, es decir, la excompañera del procesado, la Fiscalía advirtió en su momento que una reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había considerado que no había violencia intrafamiliar por las agresiones entre excompañeros, por lo cual dejó su situación de lado; así como también se abstuvo de imputar cualquier delito a Carlos Andrés Rojas Zapata como realizado en contra del cuñado del procesado, Julián Adolfo Ríos Rodríguez, porque restaba averiguar la magnitud de las lesiones y si era querellable, lo cual denota que entendía que este no hacía parte del grupo familiar del acusado.
Igualmente, conviene tener presente que la atribución de la violencia desplegada en contra de la única víctima determinada en ese momento fue básicamente por violencia psicológica derivada de que observaba el maltrato y ofensas que padecía su señora madre y la única atribución a violencia física en contra de ella habría consistido en que cuando esta intervino para procurar calmar los ánimos su padre la “sustrajo del brazo y la empujó”.
Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 7 Lo anterior significa que si posteriormente la Fiscalía, sin haber adicionado la imputación, acusó atribuyendo como violencia intrafamiliar las agresiones físicas y verbales a las 3 personas mencionadas, se incluyeron cargos expresamente excluidos en la imputación respecto a su actuar en contra de su excompañera y su excuñado, por lo cual surge la cuestión de si tal proceder se ajusta al debido proceso.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no solo le asigna a la imputación ser un antecedente obligado de la acusación en términos meramente formales, sino también materiales, para garantizar el derecho que se tiene a defenderse desde la investigación y su correlativo lógico que lo posibilita, como es conocer con claridad y exactitud los cargos que se formulan.
Veamos: “En tratándose de un sistema de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria como el previsto en la Ley 906 de 2004 – que gobierna este asunto–, aquel postulado de congruencia conlleva al escrito de acusación y su posterior verbalización en audiencia, debe comportar coherencia con los cargos explicitados en el escalón procesal inmediatamente anterior, de ahí que la legalización de la imputación (artículo 287 y siguientes ibidem) tenga incidencia determinante en la estructura del proceso penal.
(…) Así las cosas, si bien, la Fiscalía al momento de acusar puede adecuar el comportamiento delictivo inicialmente atribuido en la imputación, a un nomen iuris diverso que, en su criterio, de manera comprensiva en punto de circunstancias modales, temporales y espaciales, subsuma el acto desaprobado en su totalidad, se insiste, no es dable elevar cargos respecto de un delito cuya base factual y correspondencia jurídica específica, previamente no han sido conocidas por el imputado.” (CSJ, SP1653-2021 del 5 de mayo de 2021, radicado 49157) Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 8 Desde luego que no se trata de una postura insular del alto Tribunal, pues lo que se hacía era reiterar la doctrina contenida en la providencia CSJ SP5897–2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425, que había dicho: “[a]unque el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico–jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la acusación bien es posible modificar los términos de la imputación en su cariz jurídico –dado su carácter provisional–, no así en los de naturaleza fáctica, es lo cierto que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, haya sido previamente enunciado, con claridad, en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que el referido acto de comunicación, constituye una de las bases fundantes del proceso, con efecto sustancial, que además provee por la salvaguarda del derecho de defensa.
Surge, entonces, la regla adjetivo–sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho menos condena o absolución.” (Subrayado fuera de texto). Ahora bien podría pensarse que la adición de dos víctimas1, así como que se agregaran aspectos fácticos, tales como el hecho de que se desplegara violencia física y verbal frente a ellas, además de la agravación del delito por dirigirse contra una mujer, podrían ser meros detalles insustanciales que no varían el núcleo esencial del hecho atribuido, pues al fin y al cabo se señaló un suceso que de manera general conglobaría todo lo allí ocurrido; pero este entendimiento contraría las reglas bajo las cuales es posible modificar la premisa fáctica en la acusación, específicamente en lo concerniente a cambios desfavorables al procesado, que se expuso así en la providencia SP2042–2019 del 5 de junio de 2019, rad. 51007 CSJ: “No sobra advertir que se trata de un evento diferente al cambio de calificación jurídica de los hechos incluidos en la imputación. Este tipo de cambios es relevante cuando, en la acusación, la Fiscalía se 1 Aunque en el escrito de acusación se añadió apenas a la madre de la menor en su expresión oral se adicionó el cuñado del procesado.
Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 9 refiere por primera vez a hechos que, individualmente considerados, pueden subsumirse en un determinado tipo penal. En la decisión CSJSP, 10 dic. 2015, Rad. 45888, la Sala fijó su postura frente a este evento. En esa oportunidad, se formuló imputación, entre otros, por el delito de prevaricato, sobre la base de que el procesado tomó diversas decisiones, que la Fiscalía consideró manifiestamente contrarias a la ley porque tuvieron como fundamento un decreto que había sido anulado por la autoridad judicial competente.
En la acusación, la Fiscalía no se refirió únicamente a los actos administrativos proferidos a la luz de dicho decreto, sino, además, a que el mismo (el anulado judicialmente) también era manifiestamente contrario a la ley y, por tanto, con su emisión se incurrió en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal. Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos –lo que coincide con lo expuesto en la decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862, […]–;
(ii) en la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iii) en esos eventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la formulación de imputación. Sobre esta base, declaró la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías debidas al procesado. Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse que los presupuestos f[á]cticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en la sentencia C–025 de 2010;
(ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves –Art. 351–, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes”.
Del examen del marco teórico que fija la Sala de Casación Penal, reseñado sucintamente en precedencia, y observada la adición de la acusación en los puntos señalados, juzga el Tribunal que se afectó la debida coherencia que debe existir entre los actos Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 10 procesales antecedentes y consecuentes, irregularidad que trasciende, pues frente a los cargos adicionados en la acusación el procesado no pudo previamente desplegar actividad defensiva lesionando el derecho constitucional a defenderse desde que se adelanta la investigación, lo cual en principio conduce a la nulidad de la actuación en relación con la conducta asumida frente a la excompañera y excuñado; sin embargo, las consecuencias deberán matizarse o ajustarse en el caso concreto para que no trasgredir otros institutos jurídicos importantes, como son la prohibición de reforma en peor o la debida verificación de que no opere la prescripción de la acción penal.
Puestos en esa labor se tiene que no es del caso anular la actuación por la carencia de imputación respecto a Julián Adolfo Ríos Rodríguez, puesto que la juez consideró que con relación al mismo no se configuraba el delito de violencia intrafamiliar, decisión que favorece al procesado y que no puede ser modificada en su contra por ser único apelante.
Desde luego que es del caso precisar que, de invalidarse la actuación procesal, indudablemente se afectaría la situación del procesado absuelto de ese cargo respecto a su excuñado, pues aunque se atribuyó un delito de violencia intrafamiliar con pluralidad de víctimas, ello es jurídicamente posible por cuanto el bien jurídico que se protege con la consagración de violencia intrafamiliar es la unidad familiar y no la integridad personal de cada uno de los violentados, es decir, no es de orden personalísimo, de manera que apenas estaríamos frente a un delito sin importar el número de víctimas en contra de las que se procedió. No obstante, excluida la configuración del delito respecto a este reputado afectado, lo importante es que no se podrá considerar la eventual agresión de que fue objeto esta persona para fundamentar la existencia de la conducta punible atribuida.
Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 11 De otro lado, como se censura la prescripción del delito de injuria, al que la juez varió la calificación en razón a que no podría considerarse que los insultos que padeció Yuli Ríos Rodríguez se pudieran reputar como violencia intrafamiliar en virtud de la línea jurisprudencial que inició la sentencia SP8064 de 2017, radicado 48.047, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual para que se tipifique el delito en comento se requiere que la pareja conforme el mismo núcleo familiar, habrá de decirse que si no se realizó una imputación del mismo y ni siquiera del delito que se trasmuta a injuria, no puede reputarse válidamente que se encuentre prescrito, pues el término no sería el recortado de la mitad, sino el de 5 años que no han trascurrido.
Sin embargo, la condena no podrá ser mantenida en pie por el delito en contra de la integridad moral de la excompañera del acusado en tanto el núcleo fáctico de la conducta atribuida está referida al carácter violento de las expresiones verbales efectuadas por el justiciable que, aunque no fueron consignadas expresamente en la acusación, no pueden traducirse en imputaciones deshonrosas, cargo frente al cual no ha existido oportunidad de defensa, ya no solo desde la investigación, sino también en el juzgamiento.
Dicho en otras palabras, se puede cuestionar válidamente que, a pesar de las deficiencias de la acusación, por tratarse del acontecimiento sucedido el 13 de agosto de 2017 se conserva el núcleo fáctico del hecho atribuido, para ser mirado como un asunto de violencia sino de causa de deshonra. Pero si está consideración debiera ser acogida, se tiene que, al tratarse de un delito querellable, no solo era del caso verificar la interposición de querella por parte del ofendido directamente, sino también que se hubieran agotado los mecanismos de la justicia restaurativa, como Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 12 la dispuesta en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, que demanda el surtimiento obligatorio de la conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.
Desde luego que como este requisito no se ve satisfecho no podría condenarse por injuria sin afectar el debido proceso, por cuanto se estarían desconociendo las formas esenciales del procedimiento que para este tipo de eventos punibles la investigación y juzgamiento deben estar precedidas del agotamiento de los mecanismos de justicia restaurativa expresamente consagrados para el efecto.
Adicionalmente, no puede exonerarse a la Fiscalía del cumplimiento del requisito de procedibilidad por haber perseguido al acusado por otro delito que no lo requería, pues si realmente procediera la condena por esta conducta su no atribución y sobre todo el no agotamiento del presupuesto de procedibilidad sería de su entera responsabilidad, causa por la cual, conforme a un secular aforismo: no podrá sacar provecho de su propia incuria.
Entonces, la decisión de la juez de no condenar por violencia intrafamiliar por la conducta del acusado en contra de su excompañera permanente considerada víctima, será vinculante en tanto desconocerla implicaría una modificación en peor, por lo cual la absolución que se halla implícita en esta decisión subsistirá, pero no la variación de la calificación jurídica a un delito contra la integridad moral, el que se revoca.
Superado estos aspectos, pasemos a examinar cómo fue imputada y acusada la violencia intrafamiliar que habría cometido el acusado en contra de su hija I.R.R. que se ha denominado con sus iniciales para preservar sus derechos de intimidad. Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 13 En la imputación, como habíamos advertido en precedencia, se atribuyó el delito de violencia intrafamiliar por la afectación o violencia psicológica que pudo padecer la hija menor del acusado I.R.R. por las agresiones verbales que se le hicieron a la madre tales como “perra hijueputa te voy a matar” pues estas habrían sido hechas en su presencia, lo que llevó a intervenir a la menor de apenas 12 años pidiéndole calma a su papá quien “la sustrae del brazo, la empuja y la niña se lacera contra una acera”, sin resultar lesionada, conducta que se estimó agravada por dirigirse contra una menor.
Pero como bien puede observarse en la imputación se circunstanció también el maltrato físico, por lo cual puede decirse que conserva coherencia con la acusación, así no pueda predicarse lo mismo en lo que atañe a la agresión verbal en contra de la menor, pues en la imputación se contempló como maltrato psicológico por las agresiones verbales y amenazas que se hacían en contra de la madre y no de ella.
En la acusación, en lo que respecta a las variaciones que hace la Fiscalía al enunciarla, superado ya el aspecto agregado de las dos víctimas, cuya situación quedó analizada, se formulan cargos por la agresión física y verbal en contra de la menor, lo que también se había atribuido respecto de la madre. Nótese que se atribuyó otro hecho que no estaría claramente imputado puesto que en este acto procesal no se había atribuido agresiones verbales contra la menor que podrían causar maltrato psicológico; sino que eran derivadas de las amenazas de muerte y la denigración de la madre al llamarla perra, únicamente en relación con los hechos ocurridos el 13 de agosto de 2014, en la carrera 36A No. 64-32 de Medellín, circunstancia fáctica que no es Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 14 recogida en la acusación en la modalidad señalada, sino por agresiones verbales y físicas que no fueron explicitadas.
Ahora bien, la juez consideró en la sentencia que el acusado además de estrujar a la menor la hizo “víctima de maltrato al escuchar cómo amenazaba con matar a su madre, lanzarle improperios, y menguar la paz y tranquilidad en el hogar de la pequeña” (página 8 de la sentencia), es decir, acogió como probada la hipótesis fáctica no de la acusación sino de la imputación y eso que en parte pues también hace referencias a agresiones pasadas que no fueron ni imputadas ni acusadas.
Debido a que el objeto del proceso lo demarca lo acusado, así deba ser coherente con lo imputado, se dejará de lado la incongruencia entre imputación y acusación en lo relacionado con la agresión verbal en contra de la menor a la que mutó las consecuencias psicológicas que se causaban por el maltrato de la madre, por lo que la Sala ingresará a determinar si conforme a ello procede la condena por cuanto solo de ser así tendría relevancia el examen de las consecuencias de la falta de congruencia puesta de presente, porque por lo menos obra un cargo válido; de modo que de ser procedente absolver puede mantenerse que se provea de fondo el asunto.
Pues bien, puestos en esta labor se encuentra que realmente la madre de la menor, la Sra. Yuli Ríos Rodríguez, no es testigo presencial del momento en que físicamente es tomada por el brazo la menor y empujada o apartada, toda vez que esta sostiene que en ese momento estaba en la casa llamando a la policía, lo que coincide con lo expuesto por la hermana Alba Mery Rodríguez sobre que a la excompañera la mantuvieron dentro de la casa; entonces, si bien es cierto que Yuli sostiene que se trató de un maltrato sin intención, no se conoce la razón de su dicho; sin Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 15 embargo, lo expuesto por Alba Mery, que si estaba presente, como es asirla fuerte por el brazo es compatible con esa interpretación, así como las consecuencias que no fueron en modo alguno significativas, por lo que juzga el Tribunal que esta leve afectación de la integridad física no constituye violencia intrafamiliar al margen de que desde el punto de vista subjetivo queda difícil reputar su comisión dolosa cuando en modo alguno dirigía actos en contra de ella.
De otro lado, no consta que para el 13 de agosto de 2017 el procesado les dijera a sus hijas palabras insultantes o agresivas, así fuera por contener amenazas y ultrajes hacía la madre, sino que lo hacía a ella, pues los dos testigos presenciales, Julián Adolfo y Alba Mery Ríos, no dan cuenta de agresiones verbales en contra de ella, que es el supuesto fáctico contenido en la acusación. Igualmente, lo atestiguado por el patrullero John Fredy Henao, no da cuenta de las agresiones a la menor.
En estas circunstancias se tiene que el posible maltrato físico por carencia de relevancia podría reconducirse como un mero episodio de desorden doméstico generado en una situación en que la joven no era objeto de los ataques de su padre, sin que ninguna otra situación genere una convicción en contrario. Aunque como se precisó anteriormente, la madre de la menor le resta trascendencia a ese hecho pese a que mantiene la sindicación por el maltrato psicológico; pero ello, si se observa con detenimiento, se debe no a un solo hecho, como lo plantearía la acusación, sino a que ha padecido la situación de acoso y maltrato desde que se separó: “Esto no ha sido algo nuevo” para referirse a múltiples ocasiones en que el procesado le ha generado injustificadas molestias y maltrato de diferente tipo.
Eso revela que Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 16 el maltrato psicológico que ha existido difícilmente podría configurarse con la acción llevada a cabo en la única fecha fijada por la Fiscalía, pues su hermana dirá que “mi hermana se mantuvo segura dentro de la casa” y porque en palabras de la excompañera es la zozobra y la intranquilidad que le causa que el procesado este pendiente de ella para agredirla, más que a un aislado ataque que haya padecido.
La juez perdió de vista que no juzga el hecho que realmente ocurrió sino el atribuido en la acusación, por lo cual no estaba autorizada a considerar, así estuviesen probadas, las agresiones pasadas, sino únicamente la ocurrida el mentado 13 de agosto. Atenidos entonces a esta limitación se encuentra que la juez, para encontrar procedente la condena, no solo amplió el tiempo de causación del maltrato, sino que la expresión agresión verbal en contra de I.R.R. la convirtió en un maltrato psicológico por ver como se agredía a la madre de modo reiterado, con amenazas de que se le va a matar, picar o términos similares, además de llamar a la madre con palabra soeces y ofensivas.
Esta hipótesis, queda por fuera de lo acusado, así fuera lo básicamente imputado, de modo que al no estar fijada en la acusación no podrá ser admitida como soporte de la condena. No sobra acotar que las dificultades de este proceso derivan de la incuria de la Fiscalía en establecer con claridad qué es lo que puede probar con las fuentes de información que acopia, con perder de vista que debe haber coherencia entre imputación y acusación y que si bien una agresión verbal por sí misma podría constituir maltrato psicológico, tendría que ser muy significativa porque suele ordinariamente requerirse la creación de un estado de desasosiego o de afectación psicológica, esto es, una violencia instalada con el fin de ir socavando la integridad de la familia y Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 17 que, como en este caso, demandaría más que un fugaz episodio un proceder inveterado, por lo que así debió precisarlo en la acusación. En estas circunstancias se impone absolver al procesado, por cuanto la hipótesis fáctica atribuida no fue demostrada con la entidad para configurar el delito atribuido.
Se dispondrá cancelar la orden de captura que pese en contra del acusado y, en caso de estar aprehendido en virtud de ella, se ordena su libertad inmediata sin perjuicio de que, de ser requerido por otra autoridad judicial, se deje a su disposición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Revocar la sentencia condenatoria proferida en contra de Carlos Andrés Rojas Zapata por el delito de violencia intrafamiliar agravado e injuria y, en su lugar, absolverlo de estos cargos.
Disponer la cancelación de la orden de captura que pesa en contra del señor Carlos Andrés Rojas Zapata originada en la sentencia que se revoca. En caso de que se haya hecho efectiva, se ordena la libertad inmediata del acusado por este proceso, de modo que, una vez firmada esta providencia, aun antes de su lectura, se proceda a su liberación inmediata, salvo que sea requerido por otra autoridad, caso en el cual se pondrá a su disposición. De este condicionamiento, se dejará constancia en el oficio respectivo.
Esta providencia queda notificada en estrado al momento de su lectura y contra ella procede el recurso de casación, el que se Radicado: 05001-60-00206-2017-41789 Procesado: Carlos Andrés Rojas Zapata Delito: Violencia intrafamiliar e injuria 18 podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta (30) días.
MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO