Proceso: 050016000206 2021-06245 Delito: Hurto Calificado y Agravado Sentenciado: Andrés Mauricio Borja Restrepo Procedencia: Juzgado 46 Penal Municipal de Medellín Objeto: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma y modifica M. Ponente: Luis Enrique Restrepo Méndez Sentencia No. 017-2022 SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Proyecto aprobado según acta Nro. 057 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ANDRÉS MAURICIO BORJA RESTREPO, en contra de la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021, por el Juzgado 46 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, a través de la cual, en virtud de un preacuerdo, lo halló penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado. 1.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Fueron narrados por la a quo de la siguiente manera: “De acuerdo con las constancias procesales, el día 5 de abril de 021 sobre las 8.25 horas aproximadamente, momentos después que la señora TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo YESTAFANNY ANDREYNA CAMACHO VIVAS saliera de su lugar de trabajo y transitara por la calle 55 barrio Prado Centro de esta ciudad, fue abordada por un sujeto que provisto de una navaja-la obligó a entregarle su teléfono celular valorado en $800.000.
Despojada de sus pertenencias la señora CAMACHO VIVAS emprendió la persecución del asaltante, quien la intimidó nuevamente con el arma blanca que llevaba consigo al percatarse de su seguimiento; para a continuación entregarle el elemento hurtado al sujeto que lo acompañaba que a su vez huyó llevándose consigo el teléfono móvil. No obstante, ante las voces de auxilio de la víctima, la comunidad retuvo al otro sujeto, siendo presentado ante la autoridad competente para su judicialización donde se le identificó como ANDRÉS MAURICIO BORJA RESTREPO”.
El 5 de abril de 2021, se llevaron a cabo ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, las audiencias concentradas de legalización de captura, traslado del escrito de acusación, en la forma prescrita en la ley 1826 de 2017, por el delito de hurto calificado y agravado, descrito en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del C. Penal.
No hubo allanamiento a cargos y finalmente se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. El escrito de acusación se radicó el 5 de abril de 2021 y fue recibido por el Juzgado 46 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento el 7 de abril siguiente. Tras varios intentos fallidos para realizar la audiencia concentrada, en tanto las partes estaban pendientes de realizar el pago de los perjuicios ocasionados con el ilícito, el 15 de octubre de 2021 la fiscalía anunció que se había llegado a un preacuerdo consistente en una rebaja del 50% de la pena a imponer por allanarse a los cargos imputados por la fiscalía, advirtiéndose que el procesado ya había realizado el pago del incremento patrimonial en dos cuotas una de $500.000 y otra de $300.000.
En la misma fecha la a quo luego de verificar con el acusado los términos del preacuerdo y las consecuencias de la aceptación de responsabilidad dio paso a la audiencia de que TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo trata el artículo 447 del C. de P.P. En ésta la delegada del ente persecutor puso de presente que Andrés Mauricio Borja cuenta con antecedentes penales pues existe una sentencia condenatoria del 20 de abril de 2018, por el delito de hurto calificado y que, en todo caso no procedería la rebaja del art. 269 del C.P en tanto la víctima fijó los perjuicios en $1.200.000.
La defensa dijo sentirse sorprendida, dado que la víctima a lo largo del proceso señaló que los perjuicios ascendían a la suma de $800.000, los cuales fueron consignados, en ese sentido solicitó que se le reconociera a su asistido la rebaja del art. 269 del C.P.
2. LA SENTENCIA APELADA Para los efectos del recurso interpuesto, la falladora de primera instancia indicó que se encontraba acreditada la conducta punible de hurto calificado y agravado consagrada en los art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del C.P. Así mismo, resaltó que la aceptación de cargos realizada por el acusado se hizo de manera libre, consiente y voluntaria, por lo que era procedente emitir un juicio de reproche en su contra, como en efecto lo hizo.
Al momento de efectuar la correspondiente dosificación de la pena, la a quo señaló que el delito de hurto calificado y agravado comportaba una pena de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión, en virtud del preacuerdo se le reconoció la máxima rebaja de la pena autorizada por la ley 1826 de 2017, por lo que el mínimo de la sanción a imponer quedó en seis (6) años de prisión, por el mismo lapso se fijó la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Señaló que este caso, no hay lugar a conceder la rebaja del art. 268 del C.P dado que el acusado registra antecedentes penales. Respecto de la aplicación de la rebaja contenida en el art. 269 del C.P resaltó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido que la reducción de pena de que trata dicha norma procede i) cuando ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, ii) que se dé la restitución del objeto material del delito, cuando ello TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo sea posible, o en su defecto se cancele su valor equivalente, y iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados1.
Señaló que en la denuncia formulada el pasado 5 de abril de 2021, la señora Yestefanny Andreyna Camacho Vivas estimó los daño y perjuicios en $800.000, reconociendo, además, que el elemento hurtado ascendía al mismo valor. Sin embargo, en la audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2021 la fiscalía informo que la víctima tasó los perjuicios en $1.200.000, que realmente los $800.000 correspondían al valor del celular hurtado y que según el dicho la víctima “no sabía qué más llevaba en la bolsa y que se le había perdido y por eso dijo que $800.000” sin entender todo lo que abarcaban los perjuicios.
La defensa, continuó, se opuso aduciendo que la ofendida en su denuncia había manifestado que “llevaba una bolsa plástica con gorra del trabajo, llaves del apartamento y celular, y lo único hurtado fue el celular” y que tanto en aquella oportunidad, como en el escrito de acusación los perjuicios se cuantificaron en $800.000, cuestionando que en la audiencia de individualización de la pena, la víctima guardó silencio, pues nunca manifestó que los perjuicios ascendían a $1.200.000, por lo que considera, no puede en esta etapa sorprender a las partes ya que la pregunta formulada en la denuncia no genera confusión. Indicó que en efecto al momento de formularse acusación en contra de Borja Restrepo se dijo que “en compañía de otro sujeto hurtó un celular Y9 2019 color azul avaluado por la víctima en $800.000”, de ahí que no sea cierto que en el núcleo fáctico de la acusación se planteara ese valor como los perjuicios causados a la ofendida, por tanto, dicho monto corresponde a la cuantía de lo hurtado y dado que dicho elemento no fue recuperado se entiende que esa suma corresponde al incremento patrimonial derivado de la conducta punible.
En consecuencia, dijo, lo que el acusado reintegró fue el valor equivalente al incremento patrimonial, pero no los perjuicios causados con el injusto, sobre todo cuando desde la audiencia del 24 de septiembre de 2021, la delegada de la fiscalía dio a conocer que la víctima los tasó en $1.200.000 de ahí que era a la defensa a quien le correspondía probar que esos $800.00 eran suficientes y que lo reclamado resultaba desproporcionado. 1 Sala de Casación Penal.
Corte Suprema de Justicia. SP2295-2020, radicado 50659 del 8 de julio de 2020. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo En ese sentido, consideró que no se reparó a la víctima, por lo que era inviable conceder la rebaja de que trata el art. 269 del C.P. Así las cosas, condenó a Andrés Mauricio Borja Restrepo en calidad de autor de la conducta punible de hurto calificado y agravado, art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del C.P a la pena principal de seis (6) años de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, art. 68ª del C.P. La defensa apeló la decisión.
3. DEL RECURSO El defensor público de ANDRÉS MAURICIO BORJA RESTREPO anunció su inconformidad en lo correspondiente a la pena impuesta, pues considera que la funcionaria de primer grado se equivocó al no conceder la rebaja de que trata el art. 269 del C.P. Fundamentó la censura así: Sostuvo que el 5 de abril de 2021 cuando la víctima formuló la denuncia en contra de su asistido señaló que el día del hurto portaba una bolsa donde había una gorra, su celular y unas llaves.
Al describir el celular dijo que era un Y9 2019, color azul avaluado en $800.000 y al momento de indicar en cuánto estimaba los daños y perjuicios, sin dubitación alguna dijo $800.000. Destacó que fue la misma ofendida quien tasó los perjuicios en la suma antes indicada, no fue las defensa y mucho menos el procesado, cantidad que en todo caso es razonable, pues no existe ningún elemento indicativo de que la ofendida sufriera un daño por fuera de lo económico, sin que sea dable al fallador presumirlo.
Insistió que fue la propia víctima quien estimó los perjuicios en $800.000, aspecto que, en su sentir, no es de poca monta, pues a partir de esta suma se define la posibilidad o no, de aplicar el art. 268 del C.P y desde luego, que el procesado pueda asumir el pago en aras de obtener la rebaja punitiva del art. 269 ibidem. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo Agregó que a quien delinque hay que sancionarlo, como en efecto se está haciendo, pero en manera alguna por esa razón, la víctima está facultada para abusar de su derecho y menos desconociendo los principios de lealtad y buena fe que obligan a las partes, tal y como lo enseña el art. 12 del C. de P.P. Recordó que la ofendida acudió de manera virtual a todas las audiencias y jamás se le escuchó decir que sus perjuicios fueran $2.000.000 o lo que es igual, $1.200.000 adicionales a esos $800.000, los cuales valga decir, recibió gustosa en dos cuotas del 26 de julio y 6 de agosto de 2021, de $500.000 y $300.000, respectivamente; no obstante, solo hasta el 24 de septiembre siguiente, le dijo a la fiscalía que los perjuicios ascendían a $1.200.000 más, porque contrariando la lógica, indicó no saber qué llevaba en la bolsa, ni que más se le había perdido, circunstancia que calificó de absurda.
Indicó que una vez se realizó el segundo pago relativo a $300.000 se celebró un preacuerdo donde se pactó una pena de 20 meses de prisión, tal y como se dijo en audiencia del 24 de septiembre de 2021, sin embargo, cuando la funcionaria de primer grado requirió a la fiscal para que fundamentara las razones de la pena pactada, ésta de manera inexplicable pidió suspensión de la audiencia aduciendo que la víctima extraprocesalmente le había dicho que debían cancelarse $1.200.000 más, sin soporte alguno. En su sentir, la única razón para que inicialmente se pactara una pena de 20 meses de prisión, es porque la fiscalía tenía la certeza de que los perjuicios en su totalidad habían sido cancelados.
Recordó que el art. 2º de la Carta Política hace referencia al orden justo como uno de los fines esenciales del Estado, por eso en su criterio, se le debe reconocer al procesado la rebaja del art. 269 del C.P, sobre todo cuando fue la progenitora del acusado quien hizo un gran esfuerzo para cancelar esos $800.000, sin que pueda la víctima cambiar las reglas el juego y tratar de obtener un provecho injustificado en perjuicio de los intereses de su asistido, sin soporte por lo menos sumario, pues es inimaginable que una gorra de trabajo cueste $1.200.000.
Así las cosas, solicitó que la decisión fuera modificada y en su lugar, se reconozca a favor de su representado la diminuente consagrada en el art. 269 del C.P. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo No hubo pronunciamiento de los sujetos no recurrentes. 4.
CONSIDERACIONES 1. Esta Sala posee la competencia para abordar el estudio de la decisión proferida por la a quo, en virtud del factor funcional determinante de la misma, consagrado legalmente en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004. 2. Ha de recordar la Sala el carácter restringido que ostenta la competencia del ad quem, que lo obliga a circunscribir su análisis única y exclusivamente al tema propuesto por el recurrente, con mayor razón cuando nos enfrentamos a un fallo de condena producto de una forma de terminación anticipada del proceso, circunstancia que restringe el alcance del interés para recurrir y, por contera, en mayor grado, la competencia de esta Corporación. 3.
Resaltado lo anterior, el problema jurídico que plantea el recurrente se contrae a determinar si la juez de primera instancia se equivocó al no reconocer en favor del acusado la rebaja de que trata el art. 269 del C.P, toda vez que la censura no se extendió a los términos de la negociación y la Sala no deriva de allí ningún tipo de irregularidad que amerite ser revisada.
No obstante, lo anterior, conviene precisar que la rebaja ofrecida al procesado en atención a su aceptación de los cargos fue posible gracias al cumplimiento del art. 349 del C. de P.P el cual establece a manera de requisito de procedibilidad de las negociaciones que el incremento patrimonial derivado de la conducta punible sea previamente restablecido o en su defecto cancelado hasta la mitad y garantizado el remanente.
Situación que se distingue de la figura de la rebaja por reparación integral del art. 269 del C.P que indica “el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo Lo anterior no significa que en algunas circunstancias aquellos valores sean coincidentes entre sí. 4. En el sub judice la víctima Yestefanny Andreyna Camacho Vivas, al momento de instaurar la correspondiente denuncia el pasado 5 de abril fue clara en afirmar: “Yo me encontraba saliendo de mi lugar de trabajo en el barrio Prado Centro sobre la calle 55.
Iba caminando me dirigía a descansar, llevaba en la mano una bolsa blanca donde llevaba mi gorra de trabajo y mi celular y mis llaves, cuando yo veo que habían (sic) dos muchachos en una reja de una casa donde compran reciclaje. Yo abrí la bolsa para sacar las llaves, cuando levanté la cara uno de ellos, que estaba cogido de la reja, me tomó del buzo, y en la otra mano tenía una navaja color negra, me amenazó con la navaja, me la colocó en el brazo derecho y me dijo “entrégame el celular” yo se lo entregué y él salió corriendo… (…) P/ Describa el elemento hurtado.
R/ Un celular y9 2019 color azul, avaluado en 800.000 mil pesos. P/ En cuánto estima usted los daños y perjuicios causados por el indiciado. r/ 800.000 mil pesos” En la audiencia llevada a cabo el 11 de junio de 2021 justo cuando se iba a efectuar la audiencia concentrada, el defensor del acusado indicó haber sostenido conversaciones con su asistido sobre “la posibilidad que tiene de allanarse a cargos o de celebrar un preacuerdo con la fiscalía, todo supeditado a restituir el incremento patrimonial estimado por la víctima en $800.000”, en ese sentido solicitó que la diligencia se suspendiera.
El 15 del mismo mes, nuevamente pidió el aplazamiento al tener planteado un preacuerdo, el cual está “condicionado al reintegro o restitución de ese valor patrimonial”, petición a la que accedió la juez de primera instancia en estos términos “bueno a efectos de que se procure esta reparación de perjuicios siendo la justicia restaurativa un principio rector del proceso y dado que de verificarse la reparación tendría beneficios no solo para el acusado sino también para la víctima el despacho accederá a la reprogramación”2.
En esta oportunidad la víctima, quien estaba conectada 2 Audiencia del 15 de junio de 2021. Minuto 07:56 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo de manera virtual proporcionó a viva voz el número de su cuenta bancaria, sin realizar cualquier pronunciamiento adicional.
El 26 de julio siguiente al instalarse nuevamente la audiencia concentrada, el defensor explicó que la madre del acusado sólo contaba con la suma $500.0003, por esa razón pidió un plazo prudente para consignar los $300.000 restantes, los cuales fueron depositados en la cuenta de la víctima el 6 de agosto de 2021. Finalmente, el 24 de septiembre de ese año, se instaló la audiencia concentrada de que trata la ley 1826 de 2017, la misma que mutó a un preacuerdo.
La víctima en esta oportunidad no se conectó de forma virtual, pero según la fiscalía, sostuvo conversación con ella a través de WhatsApp. Tampoco en esta oportunidad la víctima planteó una pretensión distinta a la expuesta en su denuncia. Luego de que la fiscalía hiciera una narración de los hechos jurídicamente relevantes y de los cargos por los cuales sería condenado Andrés Mauricio Borja Restrepo, esto es, como coautor del delito de hurto calificado y agravado art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del C.P indicó que la pena a imponer oscilaba entre 12 y 28 años de prisión. Los términos del preacuerdo fueron los siguientes: “él acepta los cargos y el único beneficio que obtiene es que se pacta una pena de 20 meses de prisión, ahora con respecto al incremento patrimonial que sería el requisito fundamental de que habla el C. de P.P el art. 349, la víctima había indicado que el celular costaba $800.000 esos $800.000 ya fueron consignados y aquí tengo a la víctima a través de llamada en WhatsApp y aquí puede confirmar que se le enviaron los recibos de dichas consignaciones y se pueden remitir al juzgado si el señor defensor no lo hizo en este momento lo haría donde consta que se hizo el pago de los $800.000.
Con respecto a los perjuicios manifestó el señor defensor que su prohijado no tiene como pagar esos perjuicios, por lo tanto, no habrá ninguna rebaja, ninguna 3 PDF No. 030 del expediente digital. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo aplicación del art. 269 del C. Penal.
Entonces el único beneficio que tendría es que se pacta esa pena de 20 meses de prisión en este caso”4. La a quo requirió a la fiscal para que explicara por qué la pena fue tasada en 20 meses de prisión, si en sus palabras “no habría lugar a la aplicación de la rebaja de pena por indemnización integral del art. 269 del C.P”, así mismo, precisara de qué perjuicios se trataba si ya la víctima había recibido el valor del teléfono celular, es decir, $800.000.
La fiscalía indicó “la víctima dijo que aparte de eso ella tasaba los perjuicios, no incremento patrimonial, sino perjuicios en $1.200.000 eso es lo que no puede pagar el procesado”5. La defensa inconforme recordó que tanto en la denuncia como en el escrito de acusación se cuantificó el monto en $800.000 y que en ese sentido se había actuado bajo el convencimiento de obtener la rebaja del art. 269 del C. P6.
La delegada del ente persecutor tomó la palabra y refirió “señoría lo que pasa es lo siguiente, que la víctima después, y aquí hablando con ella, manifiesta que ella no sabía que más llevaba en la bolsa y qué se le había perdido y por eso ese día dijo que $800.00 porque a ella le dijeron, según ella lo que me está manifestando y lo que me ha manifestado es que ella no entendió qué le querían decir con perjuicios, ella entendía que era solamente que se le había perdido el celular”7.
La juez de primera instancia suspendió la diligencia para que las partes en cuestión reconsideraran y aclararan los términos del preacuerdo. Finalmente, el 15 de octubre del año pasado, se llevó a cabo la audiencia de preacuerdo en la que, la delegada del ente persecutor expuso haberlo reconsiderado en punto al beneficio a conceder y expuso los términos de la negociación así: “El procesado acepta los cargos ya habiendo sido asesorado por su defensor conforme lo establece el art. 8 del C. de P.P de acuerdo a las conversaciones que se sostuvieron ya el señor defensor lo asesoró en cuanto a los alcances de la autoincriminación, es decir, de aceptar los cargos por estos hechos que se acaban 4 Audiencia del 24 de septiembre de 2021.
Minuto: 09:46 5 Ídem. Minuto: 19:23 6 Ídem. Minuto: 24:58 7 Ídem. Minuto: 28:09 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo de mencionar y que implica pues que ya no se realizará un juicio público, oral, contradictorio, ni concentrado, imparcial con inmediación de las pruebas y que la consecuencia de renunciar a ello, será pues una sentencia condenatoria.
Cuál es el único beneficio que le ofrece la fiscalía su señoría y como lo dice el C. de P.P es el 50% de rebaja de la pena ya que se trata de un procedimiento abreviado en este caso lo que señalan los art. 348 y ss es totalmente procedente en tanto dice el art. 351 (lee). Como se ha pronunciado la corte la fiscalía puede otorgarle al procesado como único beneficio en este término en que nos encontramos el 50% de descuento de la pena, eso también podría darse en cuanto a si se degradara la conducta a tentativa llegaríamos a la misma conclusión del 50% de la pena.
El preacuerdo es procedente por cuanto el incremento patrimonial ya fue consignado, en ese orden de idea no habría ningún inconveniente. Con respecto a los perjuicios que ella le indicó a esta delegada que eran $1.200.000 eso se tendrá en cuenta al momento del 447”8. La defensa solicitó aclaración, pues de “acuerdo con las conversaciones previas habían definido que se le concedería el 50% como se planteó, y adicionalmente que se pactaría la pena en 6 años, sin perjuicio de otros eventuales beneficios alegables en el 447”, circunstancia que fue aclarada por la fiscalía. En ese sentido, el preacuerdo fue aprobado y como consecuencia de ello, se emitió sentencia condenatoria, en la que no se le reconoció, la rebaja del art. 269 del C.P por tratarse básicamente de conceptos diferentes, uno el reintegro patrimonial y otro, la indemnización de perjuicios. 6.
Para esta Sala el reproche del defensor está llamado a prosperar. Éstas las razones: Durante la investigación la víctima fue clara en señalar que el valor del bien hurtado y los perjuicios ocasionados con el ilícito ascendían a $800.000, pues de los objetos que portaba en aquella “bolsa” lo único sustraído fue su celular; luego, en las diligencias anteriores a la presentación del preacuerdo, no hizo alusión a suma diferente por concepto de indemnización de daños, siendo ese el momento oportuno para hacerlo y, por el 8 Audiencia del 15 de octubre de 2021.
Minuto: 10:05 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo contrario, suministró su número de cuenta bancaria para que esa suma le fuera consignada, oportunidad en la que bien pudo aclarar si dicho monto cubría o no ambos conceptos. No obstante, lo anterior, solo después de la formalización del preacuerdo le comunicó a la delegada de la fiscalía, a través de una conversación vía WhatsApp que el monto era superior, circunstancia que para esta Sala llama profundamente la atención, pues de un lado, esa comunicación privada entre fiscalía y víctima carece del carácter de elemento material de prueba que pueda ser valorado dentro del proceso, y por contera, dicho incremento se encuentra huérfano de medios de convicción que le sirvan de respaldo.
Ahora, con lo anterior, esta Corporación no pretende equiparar la noción de incremento patrimonial con reparación integral, pues es claro que la primera es de naturaleza procesal y propende porque las negociaciones con la Fiscalía se encuentren precedidas de la devolución del beneficio derivado de la conducta punible, mientras que el segundo además de la devolución del bien, o su equivalente monetario incluye los perjuicios ocasionados.
Sin embargo, se insiste, en asuntos como este en los que la víctima valoró los perjuicios padecidos en un monto igual al del incremento patrimonial obtenido por el activo de la delincuencia, con la cancelación por una vez de ese valor se satisfacen las dos exigencias normativas. Con lo expuesto de presente, y sin confundir los dos conceptos lo que se tiene es que, desde el principio y de manera espontánea la víctima justipreció el bien y ante la insistencia del investigador ratificó que a ese valor se circunscribían los perjuicios, por lo que mal haría ahora esta instancia en acoger el sorpresivo incremento y posibilitar con ello que las víctimas varíen la cuantificación de los perjuicios dependiendo del devenir de las audiencias y el ánimo con que se afronten las mismas.
En otras palabras, no resulta correcto que las víctimas a su arbitrio alteren esa cuantificación sin soporte alguno que las justifique y mucho menos, cuando ya el procesado había agotado sus esfuerzos para cumplir con ese ánimo restaurativo. Entonces, como quiera que la pena por el delito de hurto calificado y agravado se pactó por las partes en seis (6) años de prisión, ese monto se reducirá en la mitad con ocasión de la concurrencia del artículo 269 del C. P por indemnización a la afectada, bajo el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo entendido de que la voluntad para aminorar las consecuencias del delito no fue temprana, ya que fue tomando forma durante la fase de juzgamiento, concretamente cuando se pretendía adelantar la audiencia concentrada, además fueron necesarios varios aplazamientos hasta que el pago operara en su totalidad; de ahí que la sanción a imponer corresponda a tres (3) años de prisión o lo que es igual treinta y seis (36) meses de prisión, aspecto que también incidirá en la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En ese sentido la pena será modificada, quedando incólumes los demás aspectos de la providencia de primer grado, la cual no se vio influenciada por la dosificación de la pena al momento de analizar los subrogados, pues el argumento basilar para su negativa fue la inclusión del hurto calificado en el listado de excepciones consagrado en el inciso 2º del art. 68ª del C.P. Por lo anterior la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA parcialmente el fallo de fecha, sentido y origen precisados en esta decisión y MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva, en el sentido de que la pena a imponer corresponde a tres (3) años de prisión o lo que es igual treinta y seis (36) meses de prisión, lapso al cual también se contraen la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás rige la sentencia impugnada. Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma solo procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ MAGISTRADO TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO NRO. 050016000206 2021-06245 Andrés Mauricio Borja Restrepo JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE MAGISTRADO NELSON SARAY BOTERO MAGISTRADO