SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000721201701073 [1.882] Procesado: Enrique Pinillos Rodríguez Delito: Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. Decisión: Revoca parcialmente. Modifica Aprobado en acta 084 Bogotá, D.C., julio ocho (08) de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala resuelve las apelaciones interpuestas por la representante del Ministerio Público y la defensa técnica de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ contra la sentencia de febrero 13 de 2020 proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó a la pena principal de 170 meses al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo y, a su vez, lo absolvió frente a la acusación de haber perpetrado acceso carnal violento agravado en contra de la menor V.A.H.A.

HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación1 se extracta que en octubre de 2016, ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, en el garaje donde guardaba su vehículo, así como en su lugar de habitación que también hacía las veces de trabajo como confeccionista de sudaderas para estudiantes de colegio, realizó diversos actos libidinosos contra V.A.H.A., nacida el 28 de diciembre de 2006, y además la accedió carnalmente vía vaginal en una oportunidad.

En concreto, la acusación presentada, en conjunto con las labores investigativas que fueron allí incorporadas, dan cuenta que un día del mes referido el procesado se desplazó hasta la vivienda de la menor que compartía 1 C.d. del 13 de septiembre de 2019. Audiencia de formulación de acusación. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 2 con su núcleo familiar, ubicada en la ciudad de Bogotá, para llevarla en su carro hasta su casa con la finalidad aparente de que se encontrara con su hermana Heidy Beltrán en el local de sastrería donde la nombrada y el procesado trabajaban juntos; sin embargo, el procesado realmente llevó a V.A. hasta el parqueadero donde guardaba su vehículo automotor, la empezó a tocar, le metió los dedos, le pidió que se subiera la blusa y se bajara los “cucos” para tomarle una foto para un video, luego le dio besos en la boca, y con posterioridad le ofreció dulces.

Los hechos fueron comunicados por V.A. a su progenitora, Blanca Lucila Ardila Novoa, quien interpuso la denuncia correspondiente el 29 de agosto de 2017, luego de que ésta inquiriera a la nombrada debido a que, primero, encontró en su maleta dos cartas las cuales le había escrito el acusado. Segundo, porque la hermana mayor de la víctima, Heidy Beltrán, le contó a Ardila Novoa haber visto en el celular del procesado unas fotos de V.A. desnuda.

Asimismo, fue consignado que cuando el procesado la estaba manoseando la tenía amarrada, primero en el garaje y luego en su casa. En este último evento, luego de que la menor le estuviera ayudando a cortar unos hilos, el nombrado la invitó a ver “muñecos”, pero en verdad la sujetó a la cama por los pies y manos y allí le quitó los pantalones, los “cucos”, le tomó fotografías y la amenazó con que si le comentaba algo a su mamá, la mataría, ello para luego seguirla tocando al punto de meterle el pene en la vagina.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de abril de 2018 el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá libró orden de captura en contra de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, la cual fue legalizada en audiencias preliminares celebradas el 13 de junio del mismo año ante el Juzgado 20 con la misma función y sede. Allí, además la Fiscalía formuló imputación2 contra el nombrado por la comisión del delito de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de acuerdo con los artículos 31, 205, 209 y 211 numerales 4 y 2 de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

Así mismo, fue impuesta medida de aseguramiento 2 Folio 20 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 3 privativa de la libertad que es ejecutada en la cárcel Modelo de Bogotá. El investigado no se allanó a cargos. 2. El 10 de agosto de 2018 la Fiscalía radicó3 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría de los punibles antes referidos.

El asunto le correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 13 de septiembre de dicha anualidad fue formulada acusación contra el nombrado por idénticos ilícitos previamente reseñados. 3. La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de febrero 2019. En tal ocasión, el a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. Así mismo, las partes plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado, así como la fecha de nacimiento de la víctima, esto es, el 28 de diciembre de 2006. 4.

El juicio oral inició el 27 de mayo de 2019, momento en el cual la Fiscalía presentó su teoría del caso, mientras que la defensa se abstuvo de ello. En la misma sesión rindió testimonio la afectada V.A.H.A., en compañía de la sicóloga del ICBF, Mirta Bernal Gómez, y un defensor de familia, Óscar Alfonso Cangrejo Villarraga. La diligencia continuó el 16 de agosto del mismo año, día en el cual fueron acopiados sendos testimonios del padre de la menor, Wilson Alejandro Hidalgo Navarro, y de la médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, a través de quien se introdujo el informe pericial de clínica forense del 25 de septiembre de 2017.

Posteriormente, el 04 de septiembre del 2019 se recibieron las deponencias de la sicóloga adscrita al CTI, María Fernanda Forero Cogollo, por quien se introdujo el informe de investigador de campo FPJ-11 del 04 de septiembre de 2017, junto con sus anexos como evidencia número 2; así mismo atestiguó la progenitora de la agredida, Blanca Lucila Ardila Novoa y como evidencia número 3 fueron incorporados dos folios de cartas de acuerdo a lo establecido en audiencia preparatoria.

Posteriormente, en sesión del 01 de octubre de 2019 se recibieron los testimonios de descargos de Luz María Parra Reyes, Álvaro Sierra Clavijo y del procesado, ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ. Luego, en diligencia del 17 de 3 Folio 25 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 4 octubre del año anterior, las partes e intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión y el a quo anunció el sentido del fallo de carácter mixto, en específico, absolutorio frente al delito de acceso carnal violento agravado y de sentido condenatorio por el reato de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo conforme a los artículos 29, 31, 209 y 211-2 del Código Penal.

Por último, el 13 de febrero pasado se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo de primera instancia. SENTENCIA IMPUGNADA El funcionario de primera instancia afirmó que de los medios suasorios practicados e incorporados en el juicio oral, apreciados de manera conjunta, sin remisión a duda, se concluye la comisión del delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 29, 31, 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, en contra de la menor V.A.H.A. De igual modo, que del mismo fue autor penalmente responsable el acusado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ.

Sin embargo, aseveró que el grado de convencimiento reivindicado para la emisión de un fallo condenatorio no podía predicarse igualmente al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 frente al reato de acceso carnal violento agravado, de acuerdo con los artículos 29, 205 y 211 numeral 4º. En la sustentación de dicho aserto, sostuvo que a esa conclusión arribó, en primer término, con fundamento en el testimonio de la menor V.A.H.A., quien le atribuyó de manera enfática e inequívoca al implicado PINILLOS RODRÍGUEZ las afrentas padecidas en tres ocasiones contra su integridad, libertad y formación sexuales cuando aquella contaba con diez años de edad.

Ello, inclusive, con descripción clara, detallada y coherente en relación con los aspectos nucleares de su perpetración, en concreto, recordó que la víctima manifestó en juicio oral que en dos ocasiones dentro de un carro situado en un parqueadero al cual aquel la condujo y, de manera adicional, en el lugar de habitación del procesado, éste efectuó tocamientos con sus manos en su vagina y senos, la besó recurrentemente pese al desagrado expresado verbalmente y a través de mordiscos, la despojó asimismo de su ropa, le tomó fotografías Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 5 mientras estaba desnuda y la indujo a prácticas eróticas al trasluz de expresiones en las que el infractor le expresaba que ella era “su angelito” o que “podrían ser novios”. Igualmente, el fallador destacó el dicho de la menor según el cual en el evento cuando ella estuvo en la casa del acusado, ubicada en el barrio San Vicente de esta ciudad, donde además trabajaba en labores de sastrería en compañía de la hermana de la víctima de nombre Heidy, en una habitación que contaba con una cortina que impedía la visión desde el exterior, PINILLOS RODRÍGUEZ la amarró por las piernas y brazos con unas cuerdas, le quitó su ropa y con su celular le fotografió también la vagina, al tiempo que le tocaba la vulva con sus manos mientras que la infanta gritaba y solicitaba auxilio; empero, con resultados infructuosos frente al socorro requerido, pues, conforme coligió el a quo, los desmanes fueron perpetrados en plena soledad a la par que el procesado le advertía a la víctima que si no accedía a sus deseos le haría daño a su progenitora, en concreto, dándole muerte o mandándola robar.

Las acusaciones de la afectada en relación con la ejecución de los actos sexuales abusivos y, consecuentemente, en lo atinente al compromiso atribuible al enjuiciado, encontraron corroboración en los testimonios de Blanca Lucila Ardila Novoa, madre de aquella; Wilson Alejandro Hidalgo Navarro, padre de la víctima; y la sicóloga del CTI, María Fernanda Forero Cogollo.

En ese sentido la autoridad judicial de primer grado precisó, tratándose de la primera nombrada, que aquella testificó que un día en el cual se encontraba en su casa, una de sus hijas había llevado a su nieto, quien empezó a llorar mucho y el procesado arribó a su vivienda y se ofreció a llevar a su hija menor V.A.H.A. y a su nieto a la droguería para comprarle algunos medicamentos que aliviaran sus malestares de salud; sin embargo, sostuvo que la menor víctima le comunicó con posterioridad que el procesado realmente los llevó hasta un parqueadero donde le pidió a la niña que se quitara la ropa interior para tomarle unas fotos, “para el recuerdo”, mientras que el otro menor de cinco años presenciaba lo acaecido.

Con idéntica orientación, resaltó el fallador, la deponente afirmó que la menor le dijo que el acusado le tapó la boca y le pedía que se alzara la camisa mientras obturaba la cámara de su celular. Así mismo, la autoridad judicial Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 6 reseñó que la deponente en cita indicó que tuvo conocimiento de los desmanes cometidos por PINILLOS RODRÍGUEZ en contra de V.A. por cuanto halló unas cartas en la falda del colegio de la menor que ésta le confesó le habían sido entregadas por el nombrado.

Ello, además, aunado a lo comunicado por Heidy Beltrán, su otra descendiente que laboró por tres días en el taller de modistería del procesado, y quien encontró unas fotos de la menor V.A. estando desnuda en el celular del acusado, motivo por el cual, ante su conocimiento, la testigo procedió a confrontar al nombrado sin obtener mayor respuesta de su parte, diferente a la afirmación de que se trataba de un malentendido.

Por su parte, del testimonio de Wilson Hidalgo Navarro, el sentenciador enfatizó que el mencionado, en calidad de padre de la víctima, atestiguó haber presentado al infractor a su núcleo familiar tras estimar que se trataba de un sujeto cordial y honorable y con el cual sostuvo relaciones comerciales, consistentes en la distribución de diferentes productos o mercancías de propiedad del acusado, pero a quien señaló de llevarle dulces, alimentos o detalles a V.A., lo cual, en parecer del deponente, no era correcto y ante su incomodidad se lo manifestó al procesado; empero con resultados inocuos, pues el perpetrador continuó acercándose a la menor con chocolatinas o galletas.

El deponente, insistió el a quo, igualmente vociferó haberse enterado que Heidy Beltrán había visto fotos de las partes íntimas de su hermana en el celular del encartado y, con posterioridad, el deponente enfatizó que la víctima le expresó que PINILLOS RODRÍGUEZ la llevó hasta un garaje, le tapó con fuerza la boca, le bajó los pantalones y empezó a meterle la mano para después manosearla.

Así mismo, según afirmó la autoridad judicial, el testigo aludió que el imputado vivía a tres cuadras de su lugar de residencia y que tenía una camioneta que guardaba en un parqueadero cercano y quien, con cuyos actos malsanos, defraudó la confianza que se le había otorgado. Frente al testimonio de la sicóloga adscrita a la Fiscalía General de la Nación, María Fernanda Forero Cogollo, el a quo advirtió la correspondencia del dicho de la menor con lo consignado en el Informe Investigador de Campo FPJ- 11 del 04 de septiembre de 2017, introducida como evidencia número 2 y cuyo contenido en disco compacto las partes convinieron tenerlo como constatado.

Ahora bien, en cuanto a los reparos presentados por la defensa y el Ministerio Público, encaminados a la absolución del acusado, vinculados a la falta Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 7 de precisión y exactitud en el dicho de la víctima, advirtió que tratándose del testimonio de los menores que han sido objeto de delitos sexuales no es dable exigir absoluta claridad en los límites temporales y los detalles que permearon las afrentas padecidas; sin embargo, enfatizó que, por el contrario, la víctima delimitó los escenarios de tiempo y espacio en los cuales PINILLOS RODRÍGUEZ cometió las afrentas en contra de su integridad sexual, en específico, por cuanto refirió dos eventos en un parqueadero, y uno en la casa del infractor, aduciendo además en un lenguaje coherente y propio de su edad los tocamientos de los cuales fue víctima.

Lo anterior, inclusive, al paso que V.A. mencionó las prendas de vestir de las cuales fue despojada, sin que fuera necesario precisar detalles tales como si había más personas en el lugar, si estaba en vacaciones, si fue o no a estudiar o la dirección del inmueble donde fue agredida. Así mismo, el a quo agregó que no resultaba insólito que los desmanes denunciados no hubiesen sido percibidos por más espectadores.

Ello, por cuanto si bien no fue dilucidado si había otro menor o dónde se hallaba la hermana de la víctima que trabajaba con el procesado cuando acaecieron los vejámenes, el fallador advirtió que ello en ningún caso menguaba la credibilidad de V.A, porque además, recordó, los delitos por los cuales era investigado PINILLOS RODRÍGUEZ pertenecen a la categoría de los que se ejecutan a “puerta cerrada”.

Lo dicho, aunado a que la víctima manifestó que en el tercer evento de la afrenta aquella gritó pero su hermana no la oyó toda vez que ésta había ido a recoger un dinero a Servientrega. De igual modo, el sentenciador sostuvo que para la edificación de un juicio de responsabilidad en contra de PINILLOS RODRÍGUEZ no era necesaria la convocatoria de la joven Heidy Beltrán a las diligencias ni la incorporación de las fotografías de la menor desnuda.

Ello, primero, pues razonar de otro modo implicaría incurrir en una suerte de tarifa probatoria de carácter positivo; segundo, por cuanto Blanca Ardila atestó que de acuerdo con lo comentado por la prenombrada, al ver las imágenes en su celular, el acusado le arrebató su teléfono, lo cual impedía la aducción de las fotografías tan echadas de menos por la defensa.

Sin embargo, el juez de primera instancia resaltó que la falta de aducción de la prueba documental no desdecía en ningún caso el dicho de la menor sobre Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 8 la toma de imágenes mientras estaba desnuda o la inducción a comportamientos eróticos a los cuales fue sometida por el procesado en una etapa de la vida caracterizada por su inmadurez sexual.

Lo anterior fue discernido conforme al testimonio de la víctima en el cual dio cuenta de los detalles acerca de cómo se obtuvieron las fotografías, en específico, su posición en la silla trasera del vehículo y la ubicación de sus piernas mientras aquellas fueron tomadas. En ese sentido, el juzgador expuso también que el conocimiento de la existencia de las fotos por parte de la progenitora se acompasaba con su dicho frente a las cartas que testificó haber encontrado en las pertenencias de la víctima.

Ello, porque si bien a aquellos documentos no se les podía brindar un alcance demostrativo superior, pues no se practicaron pruebas de caligrafía o cotejos que dieran cuenta si aquellas eran de autoría del encausado, lo cierto era que la revelación de los acontecimientos por parte de la menor V.A. tuvo lugar en razón del incidente de las fotos y de las cartas halladas que de no haber sido encontradas el núcleo familiar no se hubiera enterado al respecto toda vez la menor no habría referido los vejámenes por las amenazas esgrimidas por el procesado.

En lo que respecta a las pruebas de descargo practicadas en el juicio oral, el sentenciador les otorgó un exiguo valor probatorio. Y en la motivación correspondiente expuso que de los testimonios de Álvaro Sierra Clavijo y Luz María Parra Reyes se deprendía con exclusividad que el procesado contaba con buena reputación y que se dedicaba a las confecciones, aspectos no puestos en discusión y que versaba sobre su formación académica y profesional; situación, empero, que además “fue lo que llevó precisamente a que se depositara la confianza en él por la niña”.

Por igual sendero transitó el testimonio de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, pues aun cuando aquel aseveró que no tuvo mayor contacto con V.A. y que el trato con la familia se ceñía a una relación comercial, sus afirmaciones se encontraban derruidas por la contundencia de prueba de cargo. Incluso, frente a la aseveración del procesado según la cual fue víctima de extorsión y agresión por parte del hijastro de Wilson Hidalgo, el a quo precisó que no existían medios de convicción que soportaran su atestación en punto de configurar una posible causal de ánimo vindicativo por parte de los denunciantes y que, en todo caso, de existir no desmentiría los señalamientos alusivos a los vejámenes perpetrados.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 9 De otra parte, el a quo encontró probada la agravante acusada -prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000- en consideración a que entre el encartado y los padres de V.A se había entablado un nexo comercial y se había permitido el acercamiento del primero a la niña, al punto que el nombrado le entregó golosinas y dádivas a partir de las cuales el adujo afirmó que se “denota la confianza o fiducia que se depositó en el encausado por parte de los integrantes de la familia de la pequeña y que ulteriormente defraudó”.

Sobre el punto, igualmente coligió la autoridad judicial que en las diferentes salidas procesales de la menor V.A. “no se hace alusión a ninguna animadversión previa con la persona que inculpa, lo que se traduce en que se soslayaron unas expectativas depositadas en alguien respecto de quien se profesa confianza, dado que la familia le permitió acercarse y por eso [el procesado] se ofrecía para llevar a la menor de un lugar a otro y se lo permitieron por la propia dinámica de las relaciones sociales entabladas entre los nombrados”.

Lo anterior, junto a la autorización de que la hermana mayor de la víctima trabajara con aquel, pues se “le consideraba un sujeto honorable y con buenas costumbres”. Todo lo reseñado, aunado al cambio comportamental de la menor, su miedo a quedarse a solas con el encausado y la motivación de éste para estar en solitud con la víctima, en concreto, conforme fue discernido del testimonio de los padres de V.A., fue soportado porque el nombrado solicitó permiso para llevar a la víctima con una hija suya a un parque pero el núcleo familiar negó el requerimiento pues se disponían a ir al municipio de Une Cundinamarca; sin embargo, una vez negado el permiso hasta dicho municipio fueron seguidos por el encartado quien los abordó y reclamó por lo sucedido.

En este orden de ideas, a partir de la valoración de los medios de pruebas legalmente tenidos para el efecto, el juez de primera instancia afirmó que en el presente asunto concurrían los requisitos sustanciales para el fallo de condena previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En concreto, argumentó que los medios suasorios acopiados conducían al conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad y responsabilidad penal de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ frente al delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo en contra de V.A.H.A. Ello, bajo la advertencia de que con cada ocasión de perpetración de las afrentas se configuró un delito distinto y porque a partir la valoración conjunta de los medios de convicción afirmó un marco temporal, “si bien no delimitado con absoluta precisión” al menos de tres Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 10 ocasiones para octubre de 2016 constitutivo de los vejámenes enrostrados. Del mismo modo, la autoridad judicial coligió que indudablemente aquel afectó el interés jurídico tutelado de la libertad, la integridad y la formación sexual de V.A.H.A., sin que obrara prueba alguna que llevara a justificar el proceder del incriminado.

Como fue enunciado de manera previa, a una conclusión diferente arribó el a quo en torno al delito de acceso carnal violento agravado que fuera objeto de acusación frente a PINILLOS RODRÍGUEZ, de acuerdo con los artículos 205 y 211-4 del Código Penal. De una parte, el fallador advirtió que en las diferentes salidas procesales y el testimonio rendido en juicio oral por la víctima no se desprendían consistentemente señalamientos en contra del procesado que actualizaran el tipo penal o la agravante enrostrada y reseñados previamente.

Ello, porque si bien la menor adujo que el procesado le había metido los dedos en la vagina, debía atenderse que en la entrevista forense y en su testimonio cuando se le solicitó que explicara cómo tal situación aconteció, el fallador afirmó que en la declaración verbal y no verbal de la niña refería un tocamiento de carácter tangencial, mas no de aquellos consagrados en el artículo 212 Ibidem.

De otro lado, porque aun cuando la menor atestiguó que el encausado le metió el pene en la vagina, de las pruebas aportadas no podía inferirse la existencia de un criterio, factor o elemento que permitiera colegir que la nombrada diferenciaba en torno al significado o alcance los verbos de “meter” o “introducir” sino que, en comprensión del a quo, lo entendido por ello por parte de la menor hacía referencia a tocamientos superficiales o en las partes superiores de la vagina.

Lo anterior, tal y como afirmó la médico Bermúdez Rodríguez, quien testificó que quizás la menor tuvo la sensación de introducción del pene en su vagina, pero que a su vez solamente aludió movimientos circulares en su zona íntima. Dicho entendimiento, fue soportado por el a quo en la valoración sexológica que le fue practicada a la menor V.A., en cuya virtud la galena reseñó no haber encontrado signos de penetración o vestigios de aquellos, pues en su pericia informó que “no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen.

Genitales externos femeninos normo configurados. Himen anular íntegro no elástico”. Además, por cuanto en la deponencia rendida por la menor Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 11 ésta afirmó no haber visto el pene del procesado, ni sabía si “se puso algo” y no sintió que se pusiera algo “ahí”.

Frente al panorama, a pesar de que el fallador reconoció que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en tratándose de la acreditación de ilícitos de índole sexual existe también libertad probatoria, ante la valoración en conjunto de los medios suasorios practicados, aseveró que debía absolverse al procesado frente a dicho reato imputado en aplicación del principio in dubio pro reo.

En punto a la individualización de la pena, el juzgador partió de los extremos previstos para los actos sexuales con menor de catorce años, previstos concretamente en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 5 y 7 de la ley 1236 de 2008, de 9 a 13 años de prisión de prisión o de 108 a 156 meses de prisión. De otra parte, al haber sido imputada una causal de agravación, en lo específico, la contemplada en artículo 211, numeral 2o, Ibidem, destacó que el marco punitivo debía aumentarse de una tercera parte a la mitad para los extremos de 144 a 234 meses de prisión. Así las cosas, en razón de que no fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad y concurría en cambio la menor punibilidad, vinculada a la inexistencia antecedentes, el a quo aseveró que la sanción debía señalarse en el primer cuarto de movilidad con lindes de 144 a 166.5 meses de prisión. En consecuencia, conjugados los factores de que trata el artículo 61, inciso 3o, del estatuto en referencia, argumentó que era viable la imposición de 152 meses de prisión; que incrementó en 18 meses en virtud de las infracciones homogéneas concursantes, para el monto definitivo de 170 meses de prisión. Lo anterior, además de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la restrictiva de la libertad.

Por último, con fundamento en las prohibiciones expresas contenidas en la Ley 1098 de 2006 y el Código Penal, el fallador negó la concesión de cualquier tipo de beneficios a favor del sentenciado en la ejecución de la condena y advirtió en torno al adelantamiento del respectivo incidente de reparación de acuerdo con el artículo 197 del Código de Infancia y Adolescencia. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 12 APELACIONES La sentencia de primera instancia fue recurrida por la defensa técnica del procesado y por la representante del Ministerio Público quienes, de manera independiente, solicitan de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la absolución de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ frente al delito de actos sexuales agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Ello, con soporte en los argumentos que la Sala organiza, reseña y puntualiza, no sólo en aras de claridad, sino también y, primordialmente, para facilitar su réplica. (i) La apoderada judicial del procesado, solicitó, en primer lugar, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, inclusive, desde la audiencia de formulación de acusación o desde la audiencia preparatoria con fundamento en la alegada vulneración al derecho fundamental al debido proceso, en concreto, por carencia de defensa técnica del acusado en concordancia con lo estipulado en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Como fundamento de lo anterior, indicó que si bien el aparato de justicia garantizó a PINILLOS RODRÍGUEZ la asistencia de un defensor público, su participación en las diligencias resultó “totalmente perjudicial” para los intereses de su hoy defendido. De un lado, arguyó que el otrora defensor “estipuló la responsabilidad penal” del nombrado por cuanto aceptó como hecho demostrado todo lo narrado por la víctima en Cámara de Gessel en la medida en que “las partes estipularon tener por constatado el contenido de la grabación registrada en dicho medio óptico relativo a lo dicho por la menor en la entrevista forense”.

Ello, sin que previamente el otrora defensor hubiese determinado su pertinencia, conducencia o utilidad. Por otro lado, sostuvo que la misma defensa permitió la introducción del informe relativo a la entrevista forense rendida por V.A.H.A., estipulando el “c.d. y su contenido”. Frente al panorama, entonces, la hoy defensora arguyó que la existencia de una vulneración a las garantías de su prohijado que se presenta insubsanable, trascendente y no imputables al procesado.

En específico, aseveró que el anterior defensor obró con total pasividad, pues no solicitó pruebas sólidas y concretas que rebatieran la teoría de la Fiscalía. Lo anterior, por ejemplo, pues no requirió un dictamen pericial de refutación que evaluara el contenido vertido en la Cámara Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 13 de Gessel sino que, por el contrario, se conformó con presentar a una pareja de esposos como testigos de descargo que solamente manifestaron conocer al procesado y que procedieron a relatar su actividad comercial; o, por igual sendero, dado que se presentó en juicio al procesado sin una debida preparación, muestra de lo cual circunscribió a que nunca se le inquirió a su prohijado por los hechos objeto de la acusación. (ii) En segundo lugar, luego de reseñar las circunstancias fácticas relacionados con la presunta distribución y los enseres que componían el inmueble que habitaba el procesado, la profesional del derecho afirmó que de las pruebas practicadas en juicio contra PINILLOS RODRÍGUEZ no se advierte el conocimiento necesario para emitir un fallo de carácter condenatorio, motivo por el cual solictó la aplicación del principio in dubio pro reo.

En sustento de ello, sostuvo: a) Que si bien en la denuncia se afirmó que la madre de la presunta afectada tuvo conocimiento de los hechos en razón de unas cartas que presuntamente le había enviado el procesado a la menor, en juicio oral la deponente Ardila Novoa manifestó, de un lado, que aquellas le fueron exhibidas por la menor V.A.H.A., pero, de otro, en ocasión diferente afirmó que la nombrada había dicho que se las había entregado otro amigo.

Sobre el punto, la libelista atestó que en ningún caso los mentados documentos fueron presentados en original en el juicio, que tampoco fue cotejada la caligrafía contenida, o si los papeles correspondían o no a la publicidad del local del encartado. Igualmente refirió que la defensa se opuso a la incorporación de dichos elementos en juicio y, además, que en ningún caso fueron leídas por parte de la menor. b) Indicó que no existió corroboración alguna del dicho de la menor en juicio oral en relación con lo manifestado por sus progenitores.

En particular, porque en la sentencia de primera instancia se estableció que el procesado había llegado en un carro a la casa del núcleo familiar para llevarla a su casa; pero su padre mencionó, por su parte, que cuando el acusado llegó a la casa su cónyuge le pidió a la víctima que le avisara a su hija mayor, que estaba en el taller del procesado, que se sentía mal frente a lo cual la niña accedió a ir y el acusado se ofreció a llevarla junto con su otro hijo; sin embargo, sobre dicho evento la madre sostuvo que el acusado arribó a su inmueble y se ofreció a ir a comprar medicamentos en compañía de la presunta afectada y de su nieto pero realmente los llevó a un parqueadero.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 14 Sobre el punto, la recurrente aludió que no existe correspondencia en los detalles por los cuales una persona con la cual una familia tiene relaciones comerciales habría de llegar a su morada y recoger a la menor; igualmente, que tampoco fue establecido en cualquier caso si la presunta afectada estuvo acompañada de otro menor durante la ocurrencia de los vejámenes.

Al respecto, la libelista echa de menos que si este otro infante de cinco años presenció los hechos y, por ello, tendría entonces la calidad de testigo presencial, no hubiese sido llevado a declarar sobre lo que presuntamente habría observado. c) En relación con el testimonio de V.A.H.A, la profesional del derecho recordó que la nombrada aseguró que los abusos acontecieron “por lo menos en tres ocasiones”, a saber, una en el lugar que habitaba el encausado para esa época y otras dos en un parqueadero.

Frente a ello, enfatizó que el juez de primera instancia concluyó la existencia de tres eventos sin que la misma denunciante los hubiese narrado en juicio oral, así como tampoco lo hizo el progenitor de la afectada, frente a lo cual únicamente se dijo que en el primer escenario V.A. habría ido con otro menor, y en el segundo, que habría estado sola.

Sobre el punto, la apelante aseveró entonces que la Fiscalía debió preguntarle a V.A. acerca de si se encontraba a solas en el local del procesado, recordando para ello que en los alegatos de conclusión el representante del órgano de persecución penal afirmó que los hechos sucedieron una vez y fue descartado el otro sitio referido por la menor.

Empero, en concepto de la libelista, de manera errada el juez de primera instancia aceptó la ocurrencia de los vejámenes en tres ocasiones y de ello derivó la existencia y condena por el concurso. Ello a pesar de que contrario a lo colegido por el a quo, no existe medio de corroboración frente a las incriminaciones hechas por la infanta.

Igualmente, precisó que si los desmanes hubiesen acontecido la hermana de V.A. habría estado en el lugar de habitación del procesado, aquella hubiera podido comprobar la ocurrencia del supuesto desmedro a su integridad. En ese orden de ideas, echó de menos entonces la pasividad de la Fiscalía en no haber establecido la locación de vivienda y trabajo del encartado. d) Frente a las presuntas fotografías que le fueran tomadas por PINILLOS RODRÍGUEZ, la apoderada indicó que no hay prueba de corroboración sobre su existencia y, en particular, extrañó la fata del testimonio de la joven Heidy Beltrán. En el mismo sentido, sostuvo que el juez predispuso a la menor al momento de Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 15 declarar y sugestionó su respuestas al inquirirle si conocía o no al procesado antes de tomarle el juramento. En fin, la mandataria judicial estimó que los señalamientos efectuados por la víctima no son suficientes para otorgarle plena credibilidad que, de un lado, prueben el concurso de conductas y, de otro, la responsabilidad endilgada a su prohijado.

(II) La representante del Ministerio Público, por su parte, solicitó la revocatoria de la condenada proferida en contra del procesado y, en su lugar, la absolución total de los cargos enrostrados. Tras resumir los argumentos expuestos por el a quo, resaltó que, en contravía a lo razonado por la primera instancia, la valoración del testimonio de V.A.H.A no puede predicarse como hilada toda vez que lo expuesto en juicio oral se evidencia, en su parecer, inconsistente y contradictorio en aspectos relevantes en punto de la verificación de la real ocurrencia de los hechos.

Al respecto, solicitó confrontar el testimonio rendido en juicio oral y los apartados de las declaraciones previas ofrecidas por la menor y que le fueran puestos de presente, en concreto, los efectuados ante la sicóloga de la Fiscalía y la médica Forense, pues la niña en algunas oportunidades aseveró que los desmanes ocurrieron solo una vez- durante el inicio del juicio oral- y en otras versiones habló de tres eventos.

Similares contradicciones advierte la apelante respecto de las preguntas en torno a si había alguien en el garaje o en la casa mientras se ejecutaban los desmanes, en concreto, respecto de las alusiones a su hermana. Al respecto, la libelista enfatizó que aun cuando es válido el uso de las versiones rendidas con antelación al juicio oral a efectos de refrescar memoria, la versión rendida por la menor se construyó a partir de los relatos anteriores que le fueran puestos de presente, pues a medida que la menor fue confrontada con sus declaraciones previas, fue refiriendo que los hechos puestos de presente eran ciertos y aceptó la veracidad de todo lo que se le pregunta al punto que llegó a variar el número de veces en que supuestamente ocurrieron y los lugares donde aquellos habrían acaecido.

Igualmente, la apelante enfatizó que en la entrevista forense realizada a la menor ésta refirió circunstancias que no mencionó en su declaración sobre la forma como ocurrieron los hechos, por vía ejemplificativa, aludió que en la entrevista la nombrada señaló que dos hechos ocurrieron en un garaje al cual fue llevada luego de ser invitada por el procesado a recoger unos Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 16 uniformes y un evento en el que fue al sitio de residencia del procesado en el momento en que salía su hermana a hacer una diligencia a Servientrega, empero, en ningún caso adujo cómo ingresó al parqueadero ante el juzgado de conocimiento. De otro lado, sostuvo que en el testimonio de la progenitora únicamente se mencionó un único acontecimiento en el que V.A.H.A se encontraba con el procesado, mas dicha deponente no hizo alusión a circunstancias o momentos en los que la afectada fuera al lugar de residencia del acusado y, tampoco, como afirmara V.A., que el procesado le pidiera permiso para que la menor la ayudara en el trabajo ante la ausencia de su otra hija.

En el mismo sentido, la representante del Ministerio Público aseveró que la progenitora señaló la presencia de otro menor cuando V.A. ingresó al vehículo del procesado y su ubicación también dentro del parqueadero; sin embargo, nada al respecto fue mencionado por la víctima. Ahora, la recurrente también reconoció que, aun cuando no es dable aludir a una determinada tarifa probatoria, en su concepto, fue evidenciada la falta de diligencia del ente acusador en llamar como testigo a la joven Heidy Beltrán, pues ésta habría podido informar durante cuánto tiempo permaneció la menor V.A. en la casa y lugar de trabajo del procesado, esto es, si aquellos tuvieron la oportunidad de quedarse a solas o si fue cierto el presunto hallazgo de las fotografías en el celular de PINILLOS RODRÍGUEZ.

Sobre el punto, la apelante recordó entonces que las manifestaciones presuntamente vertidas por Heidy a la progenitora, así como lo dicho sobre ésta por la víctima, constituyen pruebas de referencia y, en el presente caso, no pueden ser admitidas de conformidad con el listado consagrado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Por último, indicó que el fallador de instancia no valoró adecuadamente el testimonio de descargo de Luz María Parra Reyes, en síntesis, porque la autoridad judicial soslayó que la deponente mencionada sostuvo haber trabajado en el local del procesado sin que percibiera que alguien más le colaborara.

Por ende, su dicho en relación con su permanencia en el establecimiento, así como lo mencionado respecto de la carencia de otros empleados, en su concepto, resta credibilidad a la afirmación sobre la presencia de V.A. en el inmueble donde residía el procesado. Igualmente, acotó la apelante que no existe claridad el momento exacto del día en que aquella se encontraría allí o en el garaje tantas veces aludido.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 17 En fin, la representante del Ministerio Público afirmó que no existe claridad en torno a la forma, tiempo y modo en que se afectó el bien jurídico de la integridad sexual de V.A., pues, incluso, la versión rendida por la nombrada no encuentra soporte en lo expuesto por su progenitora frente al momento en que se dieron los actos sexuales.

En consecuencia, predicó que no existe el suficiente caudal probatorio que permita predicar la existencia de conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y responsabilidad del acusado. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque si bien recurrió tanto la defensa como la representante del Ministerio Público, ante la inconformidad exclusiva contra el fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo, se entiende que en el acusado converge la condición de apelante único al tenor de lo dispuesto, inclusive, por la Corte Constitucional según la cual <<a efectos de comprender el alcance del término “apelante único” es necesario tener en cuenta el interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado>>4. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-591 de 2005, en la cual se reitera la línea jurisprudencial trazada de la sentencia T- 474 de 1992. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 18 Efectuadas las precisiones anteriores, el Tribunal señala que por elementales razones de método, vinculadas también con el principio de prioridad, deberá discernir, en primer término, si en el presente asunto resultó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del procesado en su variante de defensa técnica, según lo propone la hoy defensora del acusado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ en la sustentación de la alzada.

Lo anterior, porque de constatarse la realidad de esa vulneración, ello incidiría desde luego en el consecuente análisis, pues resultaría ineludible ordenar el restablecimiento de sus garantías. De igual modo y, seguidamente de ser posible, ante el imperativo de la valoración conjunta de las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral y público, deberá acometerse su ponderación con el propósito de determinar, si como lo plantea la apoderada judicial del procesado y la representante del Ministerio Público, en discrepancia además con la autoridad judicial de primer grado, fueron o no satisfechas las exigencias sustanciales previstas en el ordenamiento jurídico para la emisión de condena por el delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo al tenor de lo dispuesto en los artículos 30, 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000. 2.

En relación con la legalidad de lo actuado. En el presente asunto la defensa formula, de manera primigenia, la solicitud de nulidad por violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales, en concreto, de la asistencia profesional y en esa medida la fundamenta en la causal prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. En la definición de esta censura la Sala parte de precisar, entonces, que la defensa técnica es una garantía de orden fundamental, consagrada en el artículo 29 de la Carta Política que establece que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento”.

De igual modo, que su reconocimiento, desde la perspectiva constitucional, también se prevé en el artículo 14, numeral 3o, literal d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8o, numeral 2o, literales d) y e), de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados ratificados a través de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad por disposición del artículo 93 de la Constitución Política.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 19 Esta garantía, en el ámbito legal, encuentra explícito desarrollo en el artículo 8o, literal e), de la Ley 906 de 2004, que prescribe que “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:… e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado”.

En punto a los ámbitos de protección de ese derecho, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado que “el desconocimiento de cualquiera de las características inherentes a esa garantía, bajo el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, intangibilidad, materialidad o permanencia, es suficiente para invalidad la actuación a partir del momento en que se presenta la actuación irregular” 5 (Énfasis añadido).

Adicionalmente, cada una de esas aristas hace referencia a espectros distintos de la defensa técnica. Así se infiere de su contenido, como lo discernió la Corporación en cita al señalar en la providencia referida que “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones” 6 (Énfasis añadido).

Efectuadas las anteriores consideraciones y, en relación con el presente asunto, se tiene que la hoy apoderada de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ predica la ausencia de la segunda característica o arista del derecho a la defensa técnica. Ello, porque aun cuando reconoce que su defendido en todo momento fue representado judicialmente durante el transcurso del proceso que le fuera adelantado, censuró el desempeño de sus colegas que actuaron como defensoras del nombrado, en particular, en las audiencias preparatoria y de juicio de oral, específicamente, por (i) haber estipulado la responsabilidad penal de su prohijado al “tener por constatado el contenido de la grabación registrada en 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de marzo 30 de 2016, radicación 46.036. 6 Providencia de octubre 19 de 2006, radicación 22.432. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 20 dicho medio óptico relativo a lo dicho por la menor en la entrevista forense”; (ii) por cuanto la otrora defensora del acusado habría obrado con total pasividad durante la audiencia preparatoria, la cual deriva dado que aquella no solicitó, en concepto de la hoy apoderada, pruebas sólidas y concretas que rebatieran la teoría de la Fiscalía. Lo anterior, por ejemplo, al no requerir un informe pericial de refutación que evaluara a la menor V.A.H.A; y (iii) toda vez, en su parecer, los testigos de descargo solamente manifestaron conocer al procesado, narrar su actividad comercial y, en últimas, por presentar en juicio al acusado sin aquello que la libelista denomina como “debida preparación” dado que, en lo que entiende, nunca se le inquirió por los hechos objeto de la acusación. Frente al reparo presentado, el Tribunal señala que una vez efectuada la revisión de la actuación se evidencia que quien ahora formula la solicitud anulatoria asumió, en efecto, la condición de defensora de confianza del acusado PINILLOS RODRÍGUEZ con posterioridad a haber sido anunciado el sentido del fallo, y que así mismo asistió en dicha calidad a la audiencia de lectura de fallo del 13 de febrero de 20207.

Empero, la Sala advierte que en las presentes diligencias los reparos elevados por la actual defensora del procesado, lejos de constituir o tener asidero en la realidad que denoten una vulneración al derecho fundamental al debido proceso de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ y, en consecuencia, lejos de actualizar el supuesto que dé lugar a la declaratoria de nulidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, su inconformidad tiene génesis simplemente en una disparidad de criterios con las colegas que otrora conformaron la bancada de la defensa de su hoy prohijado, en concreto, durante las audiencias preparatoria y de juicio oral.

Sobre el punto, debe iterarse que bajo criterio decantado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que si bien el abandono de la gestión o la falta temporal en una fase de la actuación del defensor técnico puede conducir a la invalidación del trámite, ello depende “siempre que [presunta vulneración] termine siendo relevante en las condiciones particulares del caso en concreto, esto es, cuando la deficiencia sea de tal entidad que con la adecuada asistencia profesional durante el respectivo intervalo y con la mejor 7 Folios 166 y 221.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 21 gestión que del apoderado se esperaba, el resultado del proceso hubiese sido inexorablemente distinto”8. Con idéntica orientación, la Corporación en cita ha establecido igualmente que “el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al sistema de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate”9.

Lo dicho, pues la falta de defensa técnica no puede ser alegada por un nuevo apoderado simplemente al “exponer una crítica simplista a la gestión profesional o de plantear la posibilidad de una estrategia defensiva diferente, toda vez que ésta varía según la percepción jurídica y el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción”.

Trasladado el anterior marco conceptual al primer punto de la apelación planteada por la hoy apoderada del procesado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, mediante la cual cuestiona y descalifica las estrategias defensivas empleadas con anterioridad por quienes ejercieron la labor que hoy en día aquella ejecuta, el Tribunal advierte de manera inicial que la nombrada soslaya que en ese discurso descalificador de sus colegas, de manera paradójica, deja en evidencia que al acusado se le aseguró el derecho a la defensa técnica y que la misma, además, cumplió con los presupuestos que la legitiman, pues dada la circunstancia de que el procesado contó, en lo que interesa enfatizar, en audiencia preparatoria y de juicio oral con una defensa técnica, deben sumarse las diferentes gestiones que aquellas emprendieron y dan cuenta de su participación activa en el proceso que, a su vez, revelan contenido y vigencia del derecho cuya existencia merma la recurrente, según su particular criterio.

En concreto, la Sala predica dicha situación por cuanto la otrora defensora que asistió al procesado en la audiencia preparatoria solicitó y obtuvo el decreto de los testimonios de descargos de los ciudadanos Álvaro Sierra Clavijo y Luz María Parra Reyes, los cuales, incluso, fueron practicados en juicio oral en 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Providencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55929 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de abril de 2010. Rad. 32562 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 22 sesión del 01 de octubre de 2019 tal y como se puede discernir al simplemente al analizar los registros de audios correspondientes.

Asimismo, se tiene que el procesado PINILLOS RODRÍGUEZ decidió rendir testimonio en la misma audiencia, en donde la entonces defensora ejerció su mandato y procedió a interrogar al acusado. Igualmente, no puede decirse sin más que las gestiones de las antiguas defensoras del hoy encausado guardaron una actitud pasiva, pues basta remitirse simplemente a las diferentes audiencias en donde se practicaron las deponencias de los testigos presentados por la Fiscalía para evidenciar entonces que ejecutaron diferentes actividades propias de las labores de contradictorio, por ejemplo, frente al dicho de la menor A.V.H.A., su progenitora, Blanca Lucila Ardila Novoa, su padre, Wilson Hidalgo, al igual que con los testimonios de Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y la sicóloga del CTI, María Fernanda Forero Cogollo.

Lo anterior, en síntesis, únicamente demuestra que la inconformidad principalmente alegada por la hoy defensora atañe y tiene como causa la simple discordancia de criterios presentada en torno a cómo debió ser concebido el encargo judicial de representación de su prohijado, en específico, frente a criterios diferentes en torno a qué pruebas debieron solicitarse, las preguntas que podían ser efectuadas.

De otro lado, además, resulta por demás inhóspito, por decir lo menos, que la actual profesional del derecho señale que la otrora apoderada judicial del acusado “estipuló su responsabilidad penal” por tener como constatado en audiencia de juicio oral el contenido del cd contentivo de la entrevista forense practicada a la menor V.A.H.A. el 29 de agosto de 2017 por la sicóloga María Fernanda Forero Cogollo.

Ello, pues como se puede advertir simplemente escuchar el registro de audio respectivo, y como de alguna se entrevé en las palabras empleadas por la misma recurrente, en la sesión del 16 de agosto de 2019 únicamente fue estipulado10 por las partes la constatación del contenido del disco compacto que se introduciría con el testimonio de la profesional en sicología anteriormente mencionada.

Lo dicho, sin el alcance que pretende imprimirle la recurrente en cuanto constitutivo de un falso pacto de responsabilidad del acusado. En fin, las anteriores consideraciones resultan suficientes para afirmar que el procesado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ contó durante el transcurso del proceso con una defensa técnica intangible, real o material y permanente, lo que 10 Audiencia de juicio oral.

Sesión del 16 de agosto de 2019. Récord 00:41:48 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 23 de suyo desvirtúa el fundamento para proponer la anulación del proceso y, por tanto, ante la inexistencia de la violación de las garantías fundamentales propuestas, la Sala negará la nulidad planteada por la hoy defensora del acusado. ii) Del conocimiento para condenar.

Ahora bien, en la definición de las censuras presentada por la representante del Ministerio Público y la apoderada judicial de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.

Ante estas regulaciones, se precisa que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de las recurrentes, orientada a obtener la revocatoria del fallo condenatorio, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.

Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir con el juzgador de instancia que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 24 Corte Suprema de Justicia11, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación anteriormente citada, coincide la Sala con el juez a quo, ha advertido que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien. De igual modo, se ha enfatizado, en contravía a una comprensión sesgada en relación con la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes que “debe ser superado esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.

Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”12. En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.

Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de los menores, se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto, en la determinación del mérito probatorio que puede asignarse en este asunto al recuento de la menor víctima V.A.H.A. resulta imperativo e ineludible ponderar las circunstancias de percepción de los sucesos y las condiciones en las cuales fueron reconstruidas 11 Decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 12 También en sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 25 en el respectivo testimonio. En fin, se insiste, con fundamento en los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 para la apreciación del medio de esa naturaleza. De ese modo, en desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada con norte en esos factores, el Tribunal señala que las recurrentes concuerdan en que en este asunto deben analizarse las contradicciones e inconsistencias en las cuales incurrió la menor V.A.H.A. en relación con las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral y las vertidas en éste.

Ello, con miras a establecer el grado de credibilidad que pueda concitar su testimonio y la coherencia que éste encuentre tanto con el relato efectuado por sus progenitores en el juicio, la sicóloga del C.T.I. y la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal. Lo aludido, en concreto, bajo la égida de las apelantes según la cual el juez a quo no otorgó el alcance debido a dichos medios de conocimiento que de su correcta valoración no permiten arribar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad y responsabilidad, con exclusividad, del punible de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo que le fuera enrostrado por la Fiscalía. Lo anterior, porque de las pruebas aportadas no era dable concluir la existencia de tres eventos, dos en el garaje, y uno en la casa del procesado, frente a los cuales V.A.H.A. afirma fueron cometidas las afrentas en contra de su integridad sexual, en síntesis, por cuanto aquellas en su criterio estuvieron permeados por inconsistencias sustanciales en sus diferentes salidas procesales.

En concreto, la representante del Ministerio Público recordó, con transcripción del testimonio de la menor V.A.H.A escuchada el 27 de mayo de 2019 en declaración en Cámara de Gessel, que al ser indagada V.A. por si le había ocurrido algo en sus partes íntimas, aquella refirió que el procesado la acostó, le tapó la boca, le metió los dedos y le tomó fotografías, en específico, señaló que sólo pasó una vez en un parqueadero.

Empero, la recurrente recordó que cuando el representante de la Fiscalía puso de presente la versión rendida el 25 de septiembre de 2017, ante la médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal, Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, la menor indicó que los hechos ocurrieron en tres días, en concreto, señaló que primero fue en el carro, luego dos veces en el garaje y, que en una tercer oportunidad, fue en la casa.

Así mismo, que la presunta afectada posteriormente adujo, ante nueva pregunta de la Fiscalía, que los abusos constitutivos de tocamientos “primero fue en el Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 26 garaje, segundo fue en la casa de él y tercero no recuerdo bien que fue en mi casa”.

Con tal orientación, la recurrente afirmó que algo similar aconteció con la entrevista forense del 04 de septiembre de 2017 ante la sicóloga María Fernanda Forero Cogoyo, pues V.A. aludió allí dos hechos dentro de un carro y otro en la casa del procesado, pero en la anamnesis del día 04 del mismo mes y año, señaló la ocurrencia de tres sucesos en un garaje y refirió que en la última oportunidad el procesado le introdujo el pene(sic)13, suceso que en juicio oral señaló haber ocurrido en el garaje.

Así mismo, por cuanto en el transcurso del juicio oral la infanta habría mencionado, incluso, que uno de los escenarios de las afrentas habría tenido lugar en su propia casa. Similares contradicciones advierte la apelante respecto de las preguntas en torno a si había alguien en el garaje o en la casa mientras se ejecutaban los desmanes, en particular, señaló que la menor en su testimonio hizo referencia a la ubicación de la hermana que trabajaba con el procesado, así: en algunos momentos sostuvo que o bien su pariente estaba en la casa, o que se hallaba retirando un dinero en Servientrega o bien, como dijo en la entrevista forense, que el día de los hechos su pariente no tenía que trabajar.

Las anteriores inconsistencias vertidas en el testimonio presentado por V.A., además, señaló la recurrente procuradora y la apoderada judicial del procesado, no encontraron corroboración o respaldo en la deponencia de sus progenitores, Blanca Lucía Ardila Novoa y Wilson Hidalgo. Ello, porque aun cuando la deponente señalada refirió únicamente un escenario en el que V.A.H.A se encontraba con el procesado, en cualquier caso no hizo alusión a circunstancias o momentos en los que la afectada fuera al lugar de residencia de PINILLOS RODRÍGUEZ y, tampoco, como afirmara V.A., que el procesado le pidiera permiso para que la menor la ayudara en el trabajo ante la ausencia de su otra hija.

En el mismo sentido, la representante del Ministerio Público aseveró que la progenitora señaló la presencia de otro menor cuando V.A. ingresó al vehículo del procesado y su ubicación también dentro del parqueadero; sin embargo, nada al respecto fue mencionado por la víctima. 13 En verdad, el hecho del acceso carnal lo refirió frente a la médica de medicina legal Cf.

F. 114 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 27 Atendiendo lo reseñado, en la determinación del grado de acierto del fallo emitido en primera instancia, el Tribunal recuerda que el juez a quo fundamentó su decisión al concebir que V.A.H.A guardó coherencia y conservó lo que el fallador denominó un “engranaje contextual” en la descripción efectuada de los hechos en juicio oral con sus salidas procesales, pues, en síntesis, la menor afirmó que ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ le hizo tocamientos lascivos en sus partes íntimas, le daba besos en la boca pese que a ella no le gustaban y, así mismo, el procesado habría desplegado otros comportamientos que comprendían la toma de fotografías a su cuerpo sin ropa, y la inducción a conductas eróticas.

Lo dicho, en comprensión del a quo, en eventos que tuvieron lugar por lo menos en tres ocasiones, a saber: dos en un parqueadero y una en el lugar donde habitaba el encausado para esa época. Frente al primer escenario, en el que habrían ocurrido dos vejámenes contra la integridad sexual de la afectada, el sentenciador recordó que V.A. afirmó ser víctima de abusos dentro de un rodante ubicado en un parqueadero a donde el acusado la condujo y le realizó tocamiento con las manos en su vagina.

Como fundamento de su materialidad, el juzgador de primera instancia enfatizó que la víctima adujo morder al acusado mientras éste le daba besos en la boca porque no se sentía agusto, lo que denotó respaldo afectivo en la versión y robustecido por la vergüenza expresada por la menor. Por su parte, en relación con el evento acaecido en el hogar y lugar de trabajo de PINILLOS RODRÍGUEZ el sentenciador advirtió que V.A. afirmó que visitó “en alguna oportunidad” la casa del procesado y que “en algún” momento se quedó a solas con el procesado, donde la besó, le decía que era su angelito, le amarraba las piernas y brazos con cuerdas, le quitó ropa y le tomó nuevamente fotos con el celular en la vagina y le dijo que si no lo permitía le haría daño a su mamá. Asimismo, el a quo coligió que en dicha locación el procesado acostó a V.A., le tapó la boca, la ató en un lugar donde había una especie de habitación, que era a su turno su espacio de trabajo y tenía una cortina que no permitía que se viera para adentro.14 Así mismo, recuérdese que el fallador de primera instancia enfatizó que V.A., por el contrario, mencionó incluso unas prendas de vestir de las que era 14 F. 195 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 28 despoja sin que fue necesario e inexorablemente exigir cabal precisión en detalles alusivos “a la dirección, si había más personas en lugar o si estaba en paro o en vacaciones y por eso no fue a estudiar, porque la materialidad de la conducta está acreditada”. Ello, pues de la valoración conjunta de los medios de convicción, afirmó, se pudo extraer un marco temporal, “si bien no delimitado con absoluta precisión, al menos en tres ocasiones para octubre”, toda vez que “en la narración se delimitan los escenario tanto de tiempo y espacio es decir están definidos”.

En fin, para la primera instancia “según el dicho de la menor, los abordajes libidinosos ocurrieron en un parqueadero o garaje y en la casa del procesado y a la vez que pone de relieve que fueron tocamientos en su parte íntima y se señala los senos y vagina, lo cual es coherente con el lenguaje no verbal que exterioriza”. Ahora bien, en la réplica de la arista abordada en las apelaciones presentadas, debe precisarse a las recurrentes que no es posible afirmar que las aseveraciones vertidas por la menor en sede de juicio oral, en comparación con la declaraciones previas rendidas ante la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y la sicóloga adscrita al cuerpo del CTI de la Fiscalía General de la Nación, sean “contradictorias” en cada una de las aristas planteadas en sendos escritos de apelación. Lo anterior, por cuanto, tal y como enseña la lógica formal moderna, se dice que dos enunciados son contradictorios entre sí “porque es imposible que tengan el mismo valor de verdad”15, es decir, bajo tal contexto, para que el testimonio rendido por la menor pudiese calificarse de la forma atribuida por las opugnadoras, V.A.H.A. debía haber sostenido algo así como que “nunca fue tocada de forma libidinosa en sus genitales por el procesado”, pero después afirmar “que aquel sí lo hizo”, es decir, para calificar de tal modo las declaraciones de la menor en el caso concreto, ésta debió predicar la existencia del menoscabo para después negarla, incurriendo, entonces, en una transgresión al principio lógico de no contradicción. De ese modo, la mayoría de los reparos presentados por las recurrentes se circunscriben lógicamente a la categoría de inconsistencia. Sin embargo, la naturaleza formal del reparo presentado, es decir, la existencia de inconsistencias que se advierten en la versión ofrecida por la afectada, en torno a si los desmanes fueron cometidos en dos ocasiones en el garaje y uno en la casa del proceso o uno 15 Páez, A. (2014).

Introducción a la lógica moderna. Ed. Universidad de los Andes. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 29 en su casa, o las personas que estaban o no presentes, no desdibuja, desdice, menoscaba o resta contenido de realidad al núcleo central de los hechos objeto de acusación, específicamente, frente al proceder lascivo con el cual ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ atentó en octubre de 2016 en contra del bien jurídico de libertad, integridad y formación sexual de V.A.H.A. en específico, con tocamientos con sus manos en sus manos, el despojo de su ropa y la toma de fotografías desnuda.

Al respecto, esta Corporación recuerda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que: “[…] la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado[…]”16.

(Énfasis añadido) Bajo tal marco de referencia, contrario a la comprensión propugnada por las apelantes, en asuntos como los que concitan la atención de la Sala, la tarea del juzgador no se puede circunscribir a realizar un cotejo simple, comparación, contraste o análisis textual de correspondencia unívoca entre las manifestaciones o entrevistas rendidas por la víctima con anterioridad y su formalización en juicio.

Por el contrario, el juzgador debe preocuparse por verificar que lo expresado en las diferentes oportunidades guarde relación y, por tanto, que concite la credibilidad suficiente en los aspectos fundamentales que puedan sostener lo argüido, con atención cuidadosa, además, de debida corroboración de la coherencia interna y externa que presente el relato.

Así, en escenarios como el presente, exigirle a la víctima recordar con exactitud aspectos concretos de cada suceso, como las fechas, el tiempo, el ropaje empleado por el victimario o todas las maneras en las que se efectuaron los ilícitos, o los motivos por los cuales nadie más pudo estar presente, constituye de suyo una carga excesiva e imposible de cumplir, máxime si la persona afectada es un 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de abril 16 de 2015. Rad. 43262 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 30 menor de edad, que fue lo acontecido en el caso examinado; desconociendo los límites que la jurisprudencia de nuestra máxima autoridad, guardiana de la Constitución y salvaguarda de los derechos fundamentales ha señalado, concretamente en los casos de violencia sexual: <<Por tanto esta Corte estableció que, ante ese conjunto de límites y dificultades derivados de la violencia sexual, “el juez no siempre puede obtener una prueba o demostración irrefutable de los hechos, por lo que debe elaborar hipótesis sobre los mismos y aplicar criterios de racionalidad y razonabilidad que permitan establecer la fuerza y el grado de confirmación de las mismas”.

Adicionalmente, indicó que el nivel de confirmación de la hipótesis es una cuestión de grado que se da a partir del balance de las probabilidades; razón por la cual, el funcionario debe argumentar y derivar del material probatorio la fortaleza o debilidad de la hipótesis que acoge o rechaza en cada caso concreto. Ahora, frente a la exigencia de una prueba que dé certeza más allá de toda duda para lograr la acreditación de la violencia sexual, se ha indicado que no es estrictamente necesario contar con evidencia física para que se investigue un caso de violencia sexual.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado “la necesidad de considerar pruebas más allá de la constatación médica de lesiones físicas y la prueba testimonial para poder fundamentar casos de violencia contra las mujeres, sobre todo casos de violencia sexual”. Al respecto, también expresó esta Corporación que en estos procesos cobran especial importancia determinados medios de prueba, tales como: i) los dictámenes periciales, que le permiten al juez incorporar máximas de la experiencia ajenas a su conocimiento profesional por su carácter técnico y especializado; ii) los indicios, dado que el abuso suele producirse en circunstancias en las que no hay testigos directos ni rastros fisiológicos de los hechos; y, muy especialmente, iii) el testimonio de las víctimas, pues frecuentemente es el único elemento probatorio disponible, también por las condiciones en que ocurren los hechos. 18.

En conclusión, para esta Corporación ha sido claro que el sistema judicial tiene ciertas reglas procesales y probatorias que están instituidas para logar la igualdad al interior del discurso judicial y que son, en principio, constitucionalmente aceptadas. Así mismo, que por regla general, el juez declara un hecho como probado cuando llega a la certeza más allá de toda duda razonable.

Sin embargo, en asuntos en los cuales es necesario probar la ocurrencia de violencia sexual, estas dos reglas generales tienen un estándar diferente de aplicación, en razón a las ya referidas dificultades implícitas que este tipo de violencia trae consigo, y que deben tenerse en cuenta al momento de efectuar la valoración del acervo probatorio, so pena de quebrantar la Constitución”17>>.

(Énfasis añadido). En resumen, para el Tribunal es claro que exigir datos exactos y relatos de un alto grado especificidad implicaría desconocer la manera en la que habitualmente se expresa un menor, cuya narración, si se le permite emplear sus propios términos, puede brindar fundamentos indispensables para la decisión del juzgador. 17 Corte Constitucional, sentencia T-698/16.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 31 Tal comprensión se afianza en apego a las recientes precisiones efectuadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual “( ) la aportación de nuevos datos que en el caso del testimonio, bien puede aceptarse que por distintas razones fueron olvidados inicialmente, sin que por ello pueda predicarse inconsistencia de lo dicho inicialmente o verdadera "contradicción", como argumento para descartar de tajo la postura procesal así asumida, lo cual sólo es posible cuando se detectan sustanciales discrepancias que despojan el inicial aserto de toda credibilidad” Ello, por cuanto: “[…] es cierto que esta Corporación ha reiterado que «en los niños víctimas de abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran» (CSJ, SP1783- 2018, rad. 46992), pero, nunca ha dicho que, en el proceso de contemplación material de tales testimonios, las únicas versiones impresas de veracidad, en toda su extensión, son las primeramente recaudadas con la denuncia, pues, es perfectamente factible que la verdad sea suministrada o complementada por el menor -también por cualquier testigo- en cualquiera de las siguientes declaraciones o también que mienta en ellas, razón por la cual, lo que se impone es una valoración integral -no excluyente- de los relatos debidamente incorporados al juicio oral, esto es, el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento, y las entrevistas, siempre y cuando hayan sido ingresadas al debate oral, a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria (CSJ SP2709-2018, rad. 50.637;

SP791-2019, rad. 47.140), o, incluso, como en este caso, en tanto prueba de referencia de una menor de edad (CSJ SP, 28 Oct. 2015, rad. 44.056), a efecto de definir cuál o cuáles son las versiones que verdaderamente merecen crédito. Es importante precisar que, en tanto la fiabilidad de los testimonios obedece a muchos factores, entre ellos, los procesos de rememoración o evocación humana, no es inusual que a medida que el testigo amplía su versión inicial, añada, precise, describa algunos aspectos específicos no revelados en un principio, o incluso se desdiga de lo ya referido”18 (Énfasis añadido).

Con norte en esos factores, la Sala acepta inicialmente con las recurrentes que la prueba acopiada en el juicio oral y público, derivada principal, pero no exclusivamente del dicho de V.A.H.A. que ella, en verdad, refiere categóricamente la ejecución de los vejámenes ocasionados por el acusado a tocamientos en la vagina con sus manos, la toma de fotografías desnuda a sus partes íntimas y el despojo de sus prendas de vestir en tres escenarios, a saber; dos ocasionados dentro de un carro en un parqueadero, uno en la casa del procesado donde la menor afirmó haber sido atada con cuerdas y, además, una afirmación suya en torno a que podría haber ocurrido también en su propia casa. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 09 de octubre de 2019. Rad. 50825 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 32 Sin embargo, comprende la Sala, por las razones que pasará a exponer, que ello no implica, tal y como propusieron las recurrentes que los vejámenes no existieron, menos aún, que de los mismos no haya sido autor el procesado, ni que las acusaciones de la víctima carezcan de veracidad o puedan calificarse en sus contornos esenciales como mendaces, falaces o carentes de realidad en relación con la completitud de la acusación efectuada por la Fiscalía en punto de la ejecución de actos sexuales diferentes al acceso carnal con menor de catorce años.

Ciertamente, en este punto del análisis, en reivindicación del alcance y valoración de las pruebas legalmente incorporadas, la Sala señala en relación con las apelaciones presentadas, en cuyo núcleo se cuestiona de forma medular la credibilidad concedida a la ofendida, que las circunstancias sobre las que se edificaron las endebles conjeturas para mermar allí la credibilidad de la menor no tienen en su totalidad el alcance para lograr la absolución del procesado.

De una parte, las inconsistencias en que pudo incurrir la menor pueden ser atribuidas al hecho de que los desmanes sexuales tuvieron lugar cuando la niña tenía una exigua edad, esto es, cuando la prenombrada contaba con poco más de nueve o casi diez años; momento de la vida acerca de la cual, a propósito, bajo los criterios demarcados por el legislador en la Ley 599 de 2000, no puede predicarse del ser humano la plena capacidad de auto determinarse en la esfera sexual y, por tanto, de adjudicar la capacidad comprender la magnitud o alcance de prácticas eróticas, esto es, en todo caso, frente a una edad insuficiente para discernir al menos someramente sobre ámbitos de la sexualidad humana.

Es ese orden de ideas, la Sala advierte que lo aquello podía esperarse bajo esas condiciones era que la ofendida, como acaeció en este asunto, no estuviese en posibilidad de reconstruir de forma idéntica y calcada los detalles de lo sucedido. Ello, a tal punto incluso, que esas precisiones tan echadas de menos por las recurrentes, de haber sido efectuadas en relato del juicio oral, tornaría sospechoso el testimonio de la niña. Empero, todo lo dicho hasta el momento no implica que de la valoración del testimonio rendido por V.A.H.A y de los demás medios de prueba puedan derivarse la totalidad de las conclusiones arribadas por el a quo sobre la materialidad y responsabilidad del acusado frente a la comisión del delito de actos sexuales Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 33 abusivos, en concreto, agravado por el numeral 2º del artículo 211 del Código penal y en concurso homogéneo y sucesivo. Sobre el punto, adviértase que si bien V.A brindó detalles sobre las modalidades comisivas de los vejámenes perpetrados en detrimento de su integridad, libertad y formación sexuales, circunscritos realmente a dos escenarios, dos veces en un carro dentro de un parqueadero y una vez en la casa del procesado, lo cierto es que de la valoración individual de su testimonio en conjunto con las demás pruebas arribadas al juicio, la judicatura únicamente puede arribar al conocimiento más allá de toda duda en relación la ejecución de tocamientos en su vagina, el despojo de su ropa y la toma de fotografías desnuda por parte de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ en un único y específico marco espacial y temporal, en específico, aquel que tuvo como escenario una ocasión dentro de un carro en un garaje al cual fue conducida por el procesado.

Con tal orientación, con soporte en la percepción directa de los sucesos por haber sido víctima de actos sexuales, debe enfatizarse que la menor afectada relató en sede de juicio oral las circunstancias en las que se ejecutaron las ofensas. De un lado, al ser inquirida por el representante de la Fiscalía General de la Nación en torno a si le había ocurrido algo en sus partes íntimas, de manera espontánea, clara e hilvanada, V.AH.A. sostuvo, en apego textual a su dicho efectuado con soporte en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, que: “cuando yo estaba con el señor Enrique Él pues me acostó y me tapó la boca y me metió los dedos”19.

Ello, al punto de precisar tanto que la persona que la intentó violar, era “el señor Enrique” así como, ante la explícita pregunta por “tú has dicho que el te acostó y te metió los dedos en parte íntima, ¿cuántas veces pasó esto?”, adujo que ello ocurrió “una vez”20, en concreto, en la locación de “un parqueadero” y, más importante aún para el presente análisis, al ser preguntada la razón de que los vejámenes ocurrieran en tal locación, la menor afirmó: “porque… o sea, yo estaba en mi casa y yo ya me iba pa estudiar y entonces el señor le dijo a mi mamá que me iba a llevar hasta donde mi hermana pa que me pasara la avenida del colegio, después él me llevó y yo le dije vamos pa donde mi hermana y él dijo no vamos allí primero a guardar el carro y ahí sí la llevo hasta donde su hermana.

Y yo le dije no y me metió ahí”21. Igualmente, la infanta señaló que, 19 Sesión de juicio oral. 17 de mayo de 2019. Récord 00:14:30 20 Ibídem récord 00:15:08 21 Ibídem desde el récord 00:15:42 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 34 mientras que acusado perpetraba los vejámenes, en los cuales también contó la toma de fotografías dentro del carro22 a su parte íntima, es decir, su vagina, relacionó que el nombrado le decía que ella era su “princesa” y que “la amaba”.

Así mismo, al ser preguntada acerca de “cómo se enteraron de los hechos”, la menor respondió “porque mi hermana [Heidy Beltrán] ese día dijo a ese señor que le prestara el celular pa llamar a mi mamá, entonces pues a ver mi hermana el celular pues vio unas fotos y vio unas fotos que él me había tomado desnuda”23. Al respecto, en condición que denota la sinceridad en el dicho de la agredida, por consiguiente, que afianza la credibilidad que concita, para la Sala no pasa inadvertido que V.A.H.A fue enfática, categórica y unívoca en afirmar no sólo que los tocamientos libidinosos y las prácticas eróticas ocurrieron un día que el procesado la llevó desde su casa en un carro que “supuestamente le habían prestado” hasta un parqueadero donde la despojó de su ropa, le tomó fotografías desnuda en su vagina y con sus manos también la tocó en su intimidad, sino que también fue conteste en atribuirle su ejecución sin ninguna vacilación al ahora procesado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ.

Frente al punto, la menor señaló también el motivo por el cual al enjuiciado le fue posible cometer las afrentas, a saber: porque, encontrándose en su casa, el procesado había de llevarla hasta el lugar en donde se encontraba su hermana mayor, Heidy Beltrán, con la cual laboraba en cuestiones de modistería y confección de sudaderas para colegio, y ello con la finalidad de que ella la llevara hasta la institución educativa a la cual asistía en jornada de la tarde.

De igual modo, aun cuando la menor dijo que el parqueadero al que fue llevada era “un parqueadero público”24, la Sala advierte que del relato mismo de la afectada rendido en juicio oral durante el interrogatorio redirecto se desprende que el parqueadero realmente estaba ubicado en una casa de familia25 cuya propiedad atribuyó “una amiga de él”; locación en la que la menor aludió que, estando a solas con el procesado, nadie pudo percibir los vejámenes a los cuales fue sometida toda vez que “él no decía nada, o sea porque en el parqueadero era cerrado no era (inaudible), no más había la puerta del garaje y al lado estaba la puerta de entrada de las personas donde vivían”.

Igualmente, además, la menor expuso y describió su ubicación en el rodante mientras se ejecutaban las afrentes, pues “o sea, pues yo estaba atrás, 22 Ibídem récord 17:48 23 Ibídem. Desde el récord 00:16:45 24 Ibídem. Dese el récord 01:24:07 25 Ibídem. Desde el récord 01:44:29 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 35 ¿sí? y él pues estaba adelante manejando, normal… me llevó al parqueadero y él se salió del carro y abrió la puerta de donde yo estaba y de ahí pues comenzó a quitarme la ropa y ahí fue cuando me tomó las fotos, pero yo gritaba pero nadie me escuchaba”26 La descripción de tales circunstancias y su connotación incriminatoria, para el Tribunal, se presentan como una herramienta constitutiva de encubrimiento por parte del encausado para asegurar la ejecución de los menoscabos realizados, cuyo devenir fue propiciado sin lugar a dudas en razón de la oportunidad que tuvo la menor de quedarse a solas con aquel.

De ese modo, el señalamiento efectuado por la menor en torno a la materialidad y responsabilidad del encausado frente al contenido actualizable de actos sexuales abusivos se afianza al constatar, en forma adicional, que la versión de la niña no careció de respaldo externo, tal y como al menos de forma implícita reconocen las recurrentes.

En efecto, la testigo Blanca Lucila Ardila Novoa, progenitora de aquella, relató27 que le permitió trabajar por tres días a su hija mayor, Heidy Beltrán, en el taller de modistería y confección de sudaderas de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, con quien se conocían con su esposo desde hacía más o menos “dos año y medio” desde que presentó su testimonio en juicio.

Así mismo, que lo conocía por cuanto ella y, principalmente, su esposo entablaron una relación comercial en la cual la pareja se encargaban de vender la mercancía comercializada por el procesado. En ese contexto, afirmó que un día a finales del año 2016, aproximadamente a mediados de octubre, su hija Heidy Beltrán la llamó a su casa para pedirle ayuda con su propio hijo, quien contaba para el momento con dos años; sin embargo, la progenitora negó su petición por cuanto se sentía indispuesta de salud, ante lo cual la hermana mayor le propuso entonces que mandara V.A. para que le ayudara con el infante y de paso le podrían comprar el medicamento que la madre requería. Sobre tales circunstancias, Ardila Novoa narró en juicio que “el señor Enrique como tenía el carro afuera, dijo no se preocupen pues la verdad como es a dos cuadras estando el niño, yo llevo a V. antes le doy la plata para el medicamento”28.

Así 26 Ibídem. Desde el récord 01:46:08 27 Audiencia de juicio oral. Sesión del 04 de septiembre de 2019. Desde el récord 01:17:21 28 Ibídem. 01:25:30 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 36 mismo, Ardila Novoa refirió “Entonces yo vi que a la cuadra sí subía con la niña entonces resulta y pasa que yo cerré la puerta y mi hija estaba esperando allá porque de pronto dañaba los pantalones porque él tenía que indicarle.”29.

No obstante, la aludida deponente testificó que posteriormente “la niña me comenta que el señor le dijo que se quitará la… le tapó la boca, entonces al niño le dio una chocolatina y le dijo no papito vaya para atrás venga es que la niña ella va a bajar allí para ver unas sudaderas, el niño se comió su chocolatina porque estaba llorando por la mamá, el señor le tapó la boca a mi hija, y le dijo que se quitará la ropa interior, que se hiciera así, que eso era… que le iba a tomar unas fotos, que pues cogiera las manos de tal manera, que se subiera la camisa con las manos, que él le iba a tomar unas fotos que para recuerdos”.

Dicha versión encontró asidero en la deponencia de Wilson Hildalgo, quien al ser interrogado por la génesis de los hechos investigados narró que su hija V.A. le confesó posteriormente que el procesado llegó a su casa para preguntar si el testigo le había dejado un dinero que “habían quedado acorde”, pero su esposa se encontraba mal de salud, y ésta le pidió entonces el favor a PINILLOS RODRÍGUEZ que le dijera a Heidy Beltrán, la cual estaba en el taller de modistería, que le colaborara porque estaba enferma, “entonces la niña pues dijo no pues yo voy y le digo.

Y lo que tengo entendido es que él se fue con la niña y con el niño pequeñito, no camine yo los llevo donde la mamá y fue que dizque me encerró a la niña en un garaje allá donde el guardaba la camioneta y la niña me cuenta ya tiene el trauma que le apretaba mucho la boquita (pausa y se contiene, respira)”30. En concreto, V.A. le informó que el procesado “le comenzó a bajar los interiores y a meterle la mano y que se dejara tomar bien las fotos y que abriera bien las piernas y él a manosearla por dentro”31.

Atendidas las anteriores circunstancias, en contravía del razonamiento desplegado por las recurrentes, el Tribunal encuentra probada, más allá de toda duda razonable, la materialidad y responsabilidad de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ exclusivamente frente al delito base de actos sexuales abusivos contra V.A.H.A, en concreto, por cuanto, del testimonio de la nombrada, con soporte además en las deponencias de sus progenitores, se halla que el procesado tuvo la 29 Desde el récord 01:25:30 30 Sesión de juicio oral del 16 de agosto de 2019.

Dese el récord 00:48:41 31 Ibídem. 00:49:08 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 37 oportunidad de llevar a la menor en un carro hasta un garaje donde ejecutó tocamientos en su vagina, la despojó de su ropa y le tomó fotografías desnuda. La anterior conclusión, en ningún caso se desdice frente a la totalidad de los razonamientos propugnados en sendas apelaciones presentadas.

Así, de un lado, el testimonio de V.A. además de presentarse consistente y coherente en el señalamiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que aquel vejamen ocurrió, no se vio afectado en ningún caso por la pregunta introductoria del juez a quo al interrogar por las generales de ley y encaminado a establecer si había algún rasgo de parentesco entre el acusado y la afectada, como errada y tozudamente propuso la defensora del acusado.

De otro, el Tribunal reconoce, como señaló la representante del Ministerio Público, que en el testimonio de V.A., con el fin de refrescar memoria32, se le puso de presente por parte de la Fiscalía el informe de médico forense del 25 de septiembre de 2017 realizado por la galena Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, y allí la menor reconoció que los vejámenes ocurrieron tres veces y dijo que inicialmente en su testimonio había comentado que las afrentas habían ocurrido sola una vez porque no se acordaba en ese momento.

Igualmente, se reconoce que la menor aceptó haber dicho que el procesado le había metido el pene en el garaje, situación que dijo no haber recordado previamente al ser interrogada, así como que al ponérsele de presente con los mismos fines la entrevista realizada el 29 de agosto de 2017, cuyo informe fue signado el 04 de septiembre, V.A. indicó que los sucesos acontecieron en “tres días” en los cuales fue sometida a múltiples afrentas, en concreto, teniendo como locación dos veces un garaje y una vez en la casa del procesado.

Sin embargo, las anteriores imprecisiones e inconsistencias en las diversas salidas procesales de la menor, valoradas en conjunto, no logran en ningún caso desdecir, desdibujar o poner en duda la existencia del comportamiento libidinoso que ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ cometió, tal y como está probado, en al menos una ocasión en el garaje al cual llevó a V.A.H.A. y en el cual no existe duda en torno a la comisión de actos sexuales abusivos en su contra.

En efecto, el relato de la menor se mostró consistente tanto en sus declaraciones previas, frente a la sicóloga Forero Cogollo como ante la médico Bermúdez Rodríguez, como en el juicio oral al exponer, en lo que se refiere a ese específico aspecto de la acusación, 32 Sesión de juicio oral del 27 de mayo de 2019. Record 00:21:21 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 38 con mayor o menor detalles en cada relato, la locación en la cual fue abusada, en específico, sobre la cual dio cuenta en torno a la oportunidad que tuvo el procesado para estar a solas con ella, la posición en el vehículo en el cual estaba mientras le eran tomadas las fotografías estando desnuda y los tocamientos libidinosos con la mano del procesado en su vagina que, sin hesitación alguna, actualizaron el tipo penal básico contenido en el artículo 209 de Ley 599 de 2000.

La anterior conclusión, se insiste, no se resquebraja como sostuvo la apoderada judicial del procesado por cuanto sendos testimonios de los padres indicaran o bien que la menor fue llevada por acusado en un vehículo debido a que iban a comprar medicamentos en la droguería o porque el padre sostuvo solamente que la niña adujo que simplemente debía avisarle a la hija mayor de la progenitora se sentía mal.

Ello, pues simplemente ambos testimonios dan cuenta en sus contornos esenciales de la oportunidad del procesado de estar a solas con la menor en una oportunidad, y, además, porque las dos versiones, lejos de repelerse, se complementan. De otra parte, tampoco resulta insólito que la menor no hubiese hecho alusión a la compañía de otro niño que, se infiere de los testimonios, para la época contaba con dos años y medio, pues como se dijo con anterioridad, tal y como ha decantado la jurisprudencia constitucional y penal, los relatos de los menores no pueden ser valoradas bajo el rasero de la univocidad de sus declaraciones o, en tránsito del mismo sendero, atendiendo y buscando la completitud de circunstancias que rodearon las afrentas padecidas.

Con la misma orientación, adviértase que las referencias efectuadas por los progenitores de V.A.H.A. frente a lo comunicado por Heidy Beltrán en torno a haber encontrado en el celular del procesado las fotografías que aquel le tomó a la menor desnuda, está construido sobre una doble referencia, o en otros términos, un múltiple proceso de comunicación. Ello, entre lo informado por la joven a sus parientes y, a su vez, lo relatado por estos al a quo.

Ante ese escenario, teniendo en cuenta el conocimiento que predicaron los padres que poseía la joven aludida, lo exigible era que la Fiscalía practicara el testimonio de Heidy Beltrán por ser una de las personas que presenció directamente las fotos narradas por la afectada y, en esas circunstancias, también comunicar lo que aquella pudo conocer sobre la ubicación de V.A.H.A. en los diferentes momentos que ésta refirió, en concreto, de lo que habría acaecido en el que era su lugar de trabajo.

Por tanto, ante su carencia Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 39 a lo que dice conocer la joven prenotada por parte de los diferentes testigos, no se les puede atribuir mérito alguno, bien para reforzar el sustento de una sentencia condenatoria, ora tampoco, para demeritarla; en fin, resulta de una precaria o exigua utilidad.

En sentido similar, acontece con las cartas que la progenitora leyó en juicio y que señaló le había sido confesada por la menor V.A.H.A que le fueron entregadas por el procesado, de una parte, porque si bien le fueron puestas de presente a Ardila Novoa con la finalidad de refrescar su memoria e incorporadas como fue condicionado en audiencia preparatoria, lo cierto es que su alcance tiene efectos exiguos porque, nuevamente, no se desarrolló ningún tipo de actividad por parte del delegado de la Fiscalía, si quiera, para determinar la identidad de su autor.

No obstante, ello no implica que se desconozca, como bien lo señaló el a quo, que la información brindada por Heidy Beltrán a Blanca Lucila Ardila Novoa acerca de las fotografías que habría percibido en su teléfono, tiene la simple naturaleza de fuente inicial de conocimiento de los hechos objeto de acusación. Es decir, aquello que Ardila Novoa y Wilson Hidalgo manifestaron en su testimonio sobre lo que le fue relatado por dicha ciudadana solamente tuvo la virtualidad de desencadenar que la mencionada interrogara a su hija en relación con tales manifestaciones que, enfatiza la Sala, fueron confirmadas por ésta con descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, esto es, cuyo contenido de realidad fue confirmado por el relato de la agredida en los aspectos aquí precisados ante su progenitora y posteriormente puesto en conocimiento de las autoridades.

Así mismo, reitérese a la apoderada judicial que en el sistema procesal penal de actual vigencia jurídica no existe un sistema de tarifa probatorio que implique, por ejemplo, que la existencia de la toma de las fotografías debe ser advertida indefectiblemente a partir de su constatación física y documental sino que, por el contrario, su existencia puede deducirse y corroborarse igualmente a través del medio de prueba testimonial, como es el caso en el presente asunto.

De otro lado, contrario a lo manifestado por las recurrentes, los testimonios de descargos poco pueden llegar a ofrecer para resquebrajar el conocimiento advertido en torno al actuar delictivo del acusado. En primer término, porque los testimonios de Álvaro Sierra y Luz María Reyes versaron principalmente frente a la actividad comercial del infractor y a la reputada buena actitud que el nombrado mantuvo frente a ellos.

En segundo lugar, porque lejos de cimentar siquiera una Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 40 duda, a título de vía ejemplificativa, del testimonio de Álvaro Sierra se desprende que, en efecto, PINILLOS RODRÍGUEZ sí guardaba un vehículo en un garaje ubicado en una casa de familia33.

De otro, porque si bien Luz María Reyes afirmó que no vio nunca que nadie trabajara en el local que le arrendaron al encausado, aparte de ella y del prenombrado, las intenciones para favorecer a éste pudieron advertirse en la medida en que sostuvo de manera genérica que podía dar cuenta de toda la actividad del procesado a pesar de reconocer que no compartía la mayoría del tiempo con aquel o, igualmente, afirmar que ella permanecía en el local atendiendo a la par que el mismo procesado afirmó que ese local solía permanecer cerrado en razón de que ponía mayor empeño al otro negocio que indicó poseer en la 11 con 1134.

De acuerdo con lo argumentado, valorado en conjunto las pruebas, resulta forzoso colegir que el testimonio de la víctima, atendidas las condiciones sobre las que se argumentó en los anteriores acápites, está revestido de credibilidad al punto que no existe la seria y grave contradicción en el testimonio de la menor en cuanto a las inconsistencias propuestas por las recurrentes, a partir del cual pretender la absolución total del procesado.

Evidentemente el abuso sexual existió, ello porque lo cierto es que ese punto de la réplica deviene errado en la medida que la víctima en sus narraciones, antes y durante el juicio oral mantuvo el núcleo esencial de lo ocurrido, es decir, los agravios a su integridad sexual por parte de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ al punto que el Tribunal encuentra que la abusada rindió un recuento detallado, espontáneo y coherente, esto es, despojado de contradicciones en los aspectos sustanciales en los hechos objeto de acusación en lo que concierne al delito base de actos sexuales abusivos que permiten a la Sala arribar al conocimiento reivindicado normativamente para la condena en la disposición prevista en anterior acápite, esto es, más allá de toda duda razonable en punto a la comisión de los ilícitos y tratándose de la autoría que en su realización le atribuye al enjuiciado en concordancia con el artículo 209 de la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, resta por aclarar dos puntos presentados en las apelaciones, los cuales fueron someramente enunciados por las recurrentes, pero que sin hesitación alguna resultan inescindibles de las alegaciones presentadas por aquellas, a saber, en torno a la materialidad del concurso homogéneo y sucesivo 33 Sesión de juicio oral del 01 de octubre de 2019.

Récord 00:41:06 34 Sesión de juicio oral del 01 de octubre de 2019.Desde el récord 02:16:12 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 41 y la agravante del reato mencionado por el cual fue condenado el acusado, esto es, la contenida en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, el punible de actos sexuales abusivos se le atribuyó a ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ en concurso homogéneo y sucesivo. Esto significa que la Fiscalía acusó la ocurrencia de acciones desplegadas en diferentes circunstancias espaciales y temporales, pero que en virtud del artículo 51, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, es decir, por su relación y homogeneidad, se resuelven en un solo proceso35.

Bajo esa comprensión, idealmente se debería lograr acreditar la existencia de cada comportamiento delictivo. No obstante, en escenarios como el presente, exigirle a la víctima recordar con exactitud aspectos concretos de cada suceso, como las fechas o todas las maneras en las que se efectuaron los ilícitos, constituye una carga excesiva e imposible de cumplir, máxime si la persona afectada es un menor de edad, que fue lo acontecido en el caso examinado.

En consecuencia, la prueba de un concurso homogéneo y sucesivo debe ser analizada sin perder de vista esa realidad y, ante todo, en consideración de los criterios de valoración de las declaraciones de los niños, que se han explicado en la jurisprudencia. Así, en sentencia del 3 de febrero de 2010, radicado 30.612, la Corte Suprema de Justicia, en apego a lo que se ha expuesto en autorizada doctrina, recordó que “una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos” (…); y, sobre el tema también precisó que “los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso” 36.

En resumen, se itera y enfatiza, para el Tribunal es claro que exigir datos exactos y relatos de un alto grado especificidad implicaría desconocer la manera en la que habitualmente se expresa un menor. Sin embargo, lo anterior tampoco significa que cualquier manifestación abierta sea suficiente para acreditar la 35 Sobre el concurso homogéneo y sucesivo la Corte Suprema de Justicia se refirió en sentencia del 24 de septiembre de 2014.

Radicado 42.606 36 En esa oportunidad se hizo referencia a la obra “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 42 ocurrencia de una conducta delictiva o de múltiples, para efectos de condenar por la perpetración de un concurso homogéneo y sucesivo de infracciones.

Adversamente, constituye labor de la Fiscalía, entonces, investigar importantes cuestiones, como si la acción se presentó en más de una ocasión, o el marco temporal en el que ello aconteció, así sea de manera aproximada. En efecto, este ejercicio permite dilucidar cuestiones jurídicas relevantes relativas a la prescripción o a la legislación aplicable.

En fin, el Tribunal no cuestiona que la declaración de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales tienen que valorarse de manera flexible, empero, tal realidad no puede resultar contraria al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Carta Política. Con esa orientación, la Corporación constata que existen tres elementos que sugieren que la acción delictiva de connotación sexual consistente en actos sexuales abusivos contra V.A.H.A. se presentó en más de una oportunidad.

En primer término, en la anamnesis efectuada por la médica Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, el 25 de septiembre de 2017, la menor refirió que los tocamientos libidinosos ocurrieron en “tres días”, en concreto, refirió que ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ le tocó sus partes íntimas, sus senos y su vagina, y que eso ocurrió tres veces y que en la última oportunidad le metió el pene.

En segundo término, en el informe rendido por la sicóloga María Fernanda Forero Cogollo, el 29 de agosto de 2017, la víctima aseguró que fue objeto de tocamientos en su vagina en un garaje y en la casa del procesado, donde además afirmó que fue amarrada y manoseada. Por último, en el juicio oral V.A.H.A en principio reconoció que fue tocada en su vagina y que le fueron tomadas fotografías desnuda dentro de un carro ubicado en un garaje, tal y como se expuso en precedencia, y al ponérsele de presente las entrevistas anteriores, afirmó que los hechos ocurrieron, en efecto, en tres ocasiones, dos veces en el garaje y una vez en la casa del procesado, además, que no estaba segura si hubo una ocasión en la cual fue atacada por el procesado en su propia casa, e igualmente refirió que le fue introducido el pene del acusado, pero afirmó no haber visto el falo del nombrado y, sobre lo cual, sea dicho de paso el informe de medicina legal determinó que ello no podía ser corroborado en la Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 43 valoración física que le fuera efectuada en cuya virtud no se evidenció desfloración y, por el contrario, se advirtió un himen anular íntegro circular. En síntesis, retorna el Tribunal la secuencia argumentativa, para la Sala de algunas manifestaciones de la víctima podría inferirse la comisión del punible actos sexuales abusivos en tres ocasiones; sin embargo, al compararlas con otras proferidas por ella misma y por los demás testigos de cargo, se advierte que persiste un margen importante de duda en relación con la multiplicidad de acciones delictivas.

Sobre el punto, la Sala debe admitir y reconocer con la recurrente del Ministerio Público que en el testimonio de la progenitora Blanca Lucila Ardila Novoa, ésta únicamente manifestó un evento en el cual el procesado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ tuvo la oportunidad de estar a solas con la menor V.A.H.A, esto es, cuando la transportó en su vehículo hacia un parqueadero cuando había dicho que la llevaría hasta donde se encontraba su hermana mayor; así mismo, en lo que interesa enfatizar, el Tribunal no puede pasar por inadvertido que Ardila Novoa al ser cuestionada en torno a si V.A. le había comentado en cuantas ocasiones había sido sometida a vejámenes, dijo “pues ella yo le dije y sólo fue que pasó la Vuelta del carro”37 e igualmente, no puede soslayarse que la deponente sostuvo, ante la pregunta de si su hija Heidy en algún momento llevó a su hija V.A al sitio de trabajo38, es decir, al lugar donde habitaba y trabajaba el procesado con aquella, respondió negativamente.

Bajo tales presupuestos, la Sala advierte que en el presente asunto únicamente fue probado por parte de la Fiscalía que ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ estuvo a solas con la afectada en un día, por un espacio de tiempo que no podía superar los treinta minutos como se desprende del testimonio de la menor, en cuyo devenir solamente se tiene por probado el evento acaecido dentro de un carro en un garaje como fuera previamente señalado.

Ello, entonces, pone seriamente en duda la existencia de las dos ocasiones espacio- temporales restantes en las cuales PINILLOS RODRÍGUEZ fue acusado de perpetrar idéntico ilícito en contra de la integridad sexual de V.A.H.A. 37 02:03:44 38 02:17:19 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 44 Sobre el punto, no puede soslayarse que el delegado de la Fiscalía no cumplió con su labor de determinar siquiera de forma tangencial la existencia y contenido de las dos oportunidades adicionales por las cuales el a quo habría determinado la existencia del concurso homogéneo. De una parte, porque si bien la Fiscalía probó la existencia de una afrenta contra V.A.H.A en los términos arriba indicados, es decir, dentro del carro ubicado en el garaje, lo cierto es que no existe claridad en torno a la delimitación de la oportunidad y contenido del segundo evento que habría acaecido en la misma locación y el cual, incluso, el juez a quo aceptó sin más, de forma abierta, ante lo relatado por la menor después de que le fueran puestos de presente los documentos reseñados para refrescar su memoria.

De otra parte, si bien debe reconocerse que la víctima afirmó haber estado en el local y lugar de habitación del acusado, al punto que arguyó que aquel poseía una cama y una cortina que impedía la visión desde afuera, lo cierto es que no existe ninguna explicación razonable que de cuenta de porqué la menor se encontraba en ese lugar, más aun porque su propia progenitora afirmó que, de haber existido algún motivo plausible como lo fuera esperar o visitar a su hermana Heidy Beltrán, la deponente Ardila Novoa afirmó que su hija menor de 10 años no fue llevada por su congénere a su lugar de trabajo.

Así mismo, porque si bien en su narración Ardila Novoa afirmó de manera fugaz y escueta que el día en que sucedió el episodio del carro, V. fue devuelta desde el garaje hasta el inmueble del procesado y “entró”, sin especificación alguna a dónde se refería, igualmente sostuvo que su hija Heidy Beltrán inmediatamente cuestionó al procesado acerca de por qué se habían demorado tanto desde que recogió a V.A., al punto que la progenitora enfatizó que al ver a su hermana, la menor le habría dicho, un tanto temerosa por lo acontecido en el garaje, “Heidy, páseme rápido la avenida para el colegio [porque] se me hizo tarde”39.

Así, debe indicarse que el delegado del órgano de persecución penal se quedó corto en las labores de su competencia para demostrar la completitud de su teoría del caso y de la acusación irrogada frente al procesado, pues bien puede recordarse que tuvo la posibilidad de interrogar a la tantas veces mencionada Heidy Beltrán, quien habría tenido la ocasión de aclarar si, de acuerdo con lo que la niña reveló o informó, lo denunciado sucedió en más de una ocasión, en concreto, indicando si en algún momento adicional al probado 39 Sesión Juicio Oral. 04 de septiembre de 2019.

Desde el récord 01:27:42. Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 45 su hermana la visitó y si aquella tuvo, en tal contexto, otras oportunidades de estar a solas con el procesado. Empero, se insiste, del material acopiado en juicio, paradójicamente por los testigos de cargo, progenitores de la afectada, solamente se puede colegir que la infanta estuvo a solas únicamente en una ocasión, dentro de un carro y en un garaje; locación donde el acusado perpetró los vejámenes arriba precisados, se insiste, pero cuya determinación no puede hacerse extensiva para edificar la existencia otros actos sexuales abusivos, en concreto, en concurso homogéneo y sucesivo.

La anterior conclusión, además, resulta afianzada por el propio testimonio de Wilson Hidalgo, pues ante la pregunta por cuántas veces la menor le comunicó que fue agredida, éste dijo “no, la niña me dijo que había sido es esa tarde”, es decir, en el episodio del carro dentro del garaje. Igualmente, el nombrado fue interrogado en torno a si “el señor Pinillos acostumbraba a llevarse a su hija V.”40, frente a lo cual respondió simplemente que ello era pretendido por el procesado, pues “quería una vez” hacerlo.

Ello, en referencia al episodio en el que el procesado los habría seguido hasta Une Cundinamarca y donde les reclamó por no haber permitido llevar a V.A.H.A a un parque en compañía de la hija del infractor; empero, la simple posibilidad de “querer” estar a solas en una ocasión adicional no infirma que lo hubiera hecho y, por tanto, no existe conocimiento certero respecto de las demás ocasiones presuntamente perpetradas.

En fin se insiste, diligencias únicamente dan cuenta probada de la existencia de único día y escenario en el cual la menor fue agredida en su integridad sexual por el procesado; sin embargo, en cuyo devenir aquel actualizó el tipo de actos sexuales abusivos. Así, el Tribunal itera que el principio “in dubio pro reo” es un axioma que rige en su totalidad el análisis que debe hacerse sobre la acusación y solicitud de condena del organismo de persecución penal – en este caso, en lo que interesa enfatizar, sobre el delito de actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a diferencia de lo dicho por la apoderada judicial y cuya comprobación se advierte de los alegatos de clausura41- y, que de manera alguna, se podría concebir una presunción según la cual, si un hecho se presentó una vez, con seguridad lo hizo otras más, es decir, con base en una razonamiento propio de una falacia de causa falsa.

Y menos aún, sería acertado determinar 40 Ibídem. Desde el récord 00:50:31 41 En particular. Sesión del 17 de octubre de 2019. Récord 01:23:00 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 46 que se probó un concurso de delitos por cualquier manifestación abierta realizada por la víctima o un testigo, como al parecer erradamente coligió el a quo.

Por tanto, al acusado se le absolverá del cargo relativo al concurso homogéneo de los actos sexuales abusivos como será posteriormente precisado por la Sala. Por último, se tiene que el delito acusado al nombrado, contenido en el artículo 209 del Código Penal, fue objeto de la causal de agravación punitiva contenida en el artículo 211 numeral 2 Ibidem, de acuerdo con el cual “las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando […] 2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o le impulse a depositar en él su confianza”. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha dilucidado que “la causal se configura cuando el agente ostenta una posición, carácter o cargo que le da una particular autoridad sobre la víctima, o bien, cuando ese mismo carácter, posición o cargo obliga a la víctima a depositar su confianza en el sujeto activo de la conducta”42.

Ahora bien, del fallo de primera instancia se infiere que para el a quo la causal de agravación se materializó, específicamente, por la confianza que podía suscitar ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ en la menor V.A.H.A.. En concreto, el sentenciador de primera instancia derivó dicho sentimiento a partir, de un lado, la relación comercial que se había establecido entre los padres de la agredida y el procesado; de otro, por la buena reputación que el infractor podría tener derivada de su formación académica o su oficio profesional.

De ese modo, la autoridad de primera instancia señaló que: “V.A.H.A no hace alusión a ninguna animadversión previa con la persona que inculpa lo que se traduce en que se soslayaron unas expectativas depositadas en alguien respecto de quien se profesa confianza, dado que la familia le permitió acercarse y por eso, cuando Enrique Pinillos se ofrecía a llevar a la menor, de un lugar a otro, se lo permitieron, por la propia dinámica de las relaciones sociales entabladas entre los nombrados de lo cual sacó provecho indebido el encausado […]”43. 42 Sala de Casación Penal.

Sentencia del 13 de marzo de 2019. Rad. 50589 43 Folio 190 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 47 Así mismo, el a quo constato lo anterior por cuanto “en consideración a que (sic) entre el encartado y los padres de V.A.H.A se había entablado un nexo comercial y se había permitido el acercamiento o aproximación del primero frente a dicha niña, llegando a darle golosinas, dádivas y otras cosas pese a que el señor Wilson Hidalgo navarro lo había reconvenido para que no se le brindara nada porque prestarse para malos entendidos y no se sentía agusto con esa situación, se denota la confianza o fiducia que se depositó en el encausado por los integrantes de la familia de la pequeña y que ulteriormente defraudó, estructurando la circunstancia de agravación específica que se le endilgó en el juicio de adecuación típica”.

Por último, indicó que “de las declaraciones ofrecidas por Álvaro Sierra Clavijo y Luz María Parra Reyes, se indica que el procesado gozaba de buena reputación, honorabilidad y se dedicaba al negocio de las confecciones, aspectos que no se discuten, pues versan sobre su formación académica, profesional y eso fue lo que llevó precisamente a que se depositara la confianza en él por la niña víctima de las acometidas salces y su núcleo familiar”.

Empero, la Sala advierte que en el presente asunto no existe prueba de la materialidad de la causal de agravación acusada. En primer lugar, porque del material probatorio se deriva inexorablemente que el vínculo comercial establecido por los padres de la agredida y el acusado se había producido por más o menos un mes y medio, como afirmó el progenitor44, calculado a partir de su presentación y el conocimiento de los vejámenes, lapso en el cual, si bien era posible forjar lazos de confianza entre los adultos e incluso de la menor para con el acusado, ello no fue el caso.

Lo dicho, tal y como se deriva del testimonio de Blanca Lucila Ardila Novoa, quien afirmó que la primera vez que el encausado fue hastasu casa lo hizo con la finalidad de entregarle a ella y su marido la respectiva mercancía para que la revendieran. Allí, informó, aquel fue recibido en la puerta del inmueble, las niñas salieron, pero la deponente señaló que “mis hijas sin ninguna (sic) confianza porque yo les digo a ellas que saluden y ya”45.

Ello, al punto que de forma reiterada, cuando el procesado iba hasta su lugar de domicilio, la deponente 44 Audiencia de juicio oral. Sesión del 16 de agosto de 2019. Récord 00:46:59 45 Audiencia de juicio oral Sesión del 04 de septiembre de 2019. Récord 01:21:13 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado.

Concurso. 48 señaló al respecto que la relación entre ella y el nombrado era mínima, al punto que sostuvo: “yo nunca, o sea yo era ah ¿cómo está?, ah trajo las sudaderas, ah espere un momentico en la puerta y ya salgo o espere y le llamo a Alejandro, o sea yo siempre mandaba a mi esposo por lo que yo estaba con mi esposo y el siempre en la puerta, tácheme esto que le di, ah le traje estos dos tres chicles.

Yo la verdad cuando estaba con mis hijas yo no lo dejaba entrar, siempre tenía que estar Alejandro pero hasta la puerta”46. Incluso, la deponente fue clara en afirmar que, para el momento en que el procesado conoció a sus hijas y le comentó que él tenía una hija de igual edad que la afectada y éste le dijo “ay! Chévere se la van a llevar muy bien”, la progenitora refirió al procesado “Yo le dije sí, pero yo a mis hijas casi no las dejo salir”47.

Con idéntica orientación, debe atenderse que la relación comercial entablada no excedía los límites propios del giro ordinario de los negocios, esto es, de la mera formalidad recíproca con acusado que pudiese llegar a forjar una relación de confianza o autoridad entre la menor y su abusador. Lo anterior, aun cuando la Sala reconoce que los progenitores de la agredida en múltiples ocasiones hubiesen proferido, literalmente, la idea de que con los actos perpetrados por el acusado éste defraudó la confianza en él depositada, pues, por ejemplo, Wilson Hidalgo sostuvo que “el aprovechó la confianza de que (sic) le dio mi familia y aprovechando que yo estaba en mi trabajo o algo a llevarse a mi niña a escondidas porque igualmente yo me la pasaba en el trabajo”, incluso indicó también “para mí fue una persona muy correcta, muy respetuosa, le abrí las puertas de mi hogar, di mi confianza pero nunca me imaginé que el me fuera a pagar de esa manera.

Porque de verdad el, todo el mundo, el muy respetuoso, la gente yo no sé lo querrá lo querría mucho, porque igualmente eso no se divulgó, porque era una persona muy respetuoso, pero yo si le digo para mí me pagó muy mal”, para en seguida argüir “porque yo deposité en el confianza, negociábamos los dos, hablábamos de negocios pero él la tomó por otra manera y más con una niña menor de 10 años”48.

En fin, contrario a la comprensión esbozada por el a quo, una vez comprobado que la relación entre el núcleo familiar de V.A.H.A se circunscribía a la esfera de los negocios, propios a los que hacían sus padres y la labor desempeñada por su hermana en el local del acusado, y que aquella no 46 Ibídem. Récord 02:05:36 47 Ibídem. Desde el récord 01:21:13 48 Ibídem.

Desde el récord 01:28:06 Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 49 trascendió a dicha órbita, de ahí que resulte cuestionable suponer que de ese solo vínculo, en el cual V.A.H.A. habría tenido poco contacto directo con ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ, tal y como sus padres atestiguaron, pueda derivarse siempre y necesariamente una relación, percepción o vínculo de confianza o autoridad que actualice la causal de agravación acusada al procesado.

Ello, porque para el caso presente la relación entre la víctima y victimario radicaría simplemente en la propia de una persona que se distingue porque sus padres han hecho negocios o porque su hermana trabajaba con aquel, y con el cual, a partir de los esporádicos encuentros que podrían haberse suscitado en un mes y medio, así en aquellos el victimario le hubiese ofrecidos dulces a la menor, los cuales según el dicho de su padre eran particularmente dirigidos a aquellos pero extensivos al resto del núcleo familiar, no podría predicarse un vínculo de confianza o autoridad cualquiera entre los involucrados en las diligencias, pues lo cierto es que nada de ello encuentra cabal acreditación en el proceso ni fue objeto de una especial indagación en los interrogatorios.

Por los anteriores motivos, la Sala halla que no existe sustento probatorio que acredite la causal de agravación deducida en la acusación y en la decisión del juzgado a quo. De acuerdo con lo argumentado, se impone revocar parcialmente la condena de primera instancia. En concreto, en cuanto se condenó al procesado PINILLOS RODRÍGUEZ por la agravante del numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599, es decir, por la “confianza”, así como por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales abusivos respecto de los cuales se le absolverá, se enfatiza, con exclusividad, frente a la agravante del numeral 2º del artículo 211 y el concurso homogéneo acusados con base en el delito de actos sexuales abusivos, cuya condena por el delito base será mantenida.

En consecuencia, la decisión anunciada implica la modificación del monto de la pena. Por lo tanto, en razón de que ni la defensa ni la representante del Ministerio Público formularon ningún reparo subsidiario al proceso de individualización de la misma, primero, se retirará el aumento de la agravante al tipo base; segundo, el incremento de 18 meses de prisión vinculado a la pluralidad de las infracciones materia de la decisión conclusiva igualmente habrá de ser removido.

Así las cosas, dado que el a quo ubicó la pena a imponer en el cuarto mínimo de movilidad, pero no impuso la sanción del extremo mínimo sino Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 50 que la incrementó en un 35.5%49, entonces en aras de garantizar la proporcionalidad con el fallo de a quo, la sanción se fijará, en definitiva, en 112 meses y 8 días de prisión. De igual modo, con fundamento en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en ese mismo quantum.

Así, por cuanto nada más fue objeto de ataque en las apelaciones presentadas, y dado que tampoco se advierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión oficiosa que ameriten su revisión y rectificación oficiosa, en lo restante se confirmará el fallo confutado. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la nulidad elevada por la apoderada judicial de ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ.

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de naturaleza, fecha y origen indicados en cuanto se condenó al procesado ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ por un concurso de actos sexuales abusivos en menor de catorce años agravado contra V.A.H.A. En su lugar, exclusivamente, se le absuelve respecto de los cargos concernientes a la agravante y al concurso homogéneo y sucesivo del delito base de actos sexuales abusivos. 49 El juzgador partió de los extremos previstos para los actos sexuales con menor de catorce años, concretamente en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 5 y 7 de la ley 1236 de 2008, de 9 a 13 años de prisión de prisión, o de 108 a 156 meses de prisión. De otra parte, al haber sido imputada una causal de agravación, en lo específico, la contemplada en el artículo 211, numeral 2o, ibídem, destacó que el marco punitivo debía aumentarse de una tercera parte a la mitad para los extremos de 144 a 234 meses de prisión. Indicó que la sanción debía señalarse en el primer cuarto de movilidad con lindes de 144 a 166.5 meses de prisión; y argumentó que era viable la imposición de 152 meses de prisión. Así, la proporción de aumento respecto del mínimo fue de 35.5%, obtenido de calcular la diferencia de esos extremos del cuarto mínimo [(166.5-144) = 22.5] cuyo porcentaje aludido, 35.5, da como resultado los 8 meses en los que incrementó la base para el total parcial de 152 meses, que aumentó a su vez en 18 meses en virtud de las infracciones homogéneas concursantes, para tasar entonces el monto definitivo de 170 meses de prisión. Atendiendo lo dicho, al retirar el concurso de delitos y la agravante, y al ubicarnos en el cuarto mínimo con lindes de 108 a 120 meses, la diferencia entre esos extremos es de 12 meses, cuyo 35.5 %, guardada la proporción del a quo, es 4,26 meses que habrán de sumarse a los 108 meses del extremo básico del cuarto mínimo.

Segunda instancia 2017-01073 [1.882] ENRIQUE PINILLOS RODRÍGUEZ Actos sexuales abusivos agravado. Concurso. 51 TERCERO. En consecuencia, MODIFICAR la providencia aludida en el sentido de fijar la pena principal, por razón del delito por el cual se mantiene la condena, es decir, actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en 112 meses y 8 días de prisión. De igual modo, señalar la sanción accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso antes indicado para la pena restrictiva de la libertad.

CUARTO. CONFIRMAR en lo restante el fallo objeto de impugnación. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada