Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] Cesar Augusto Echeverry y otros Concusión REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000000201502055 06 [1.870] Procesados: Cesar Augusto Echeverry y otros Delito: concusión Asunto: Apelación auto niega nulidad y pruebas Decisión: modifica parcialmente Aprobada en acta Nro. 018 Bogotá D. C., Jueves, trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta por los defensores contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 24 de enero de 2020, mediante el cual el Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó solicitud de nulidad y práctica de pruebas en la actuación seguida contra Cesar Augusto Echeverry Montealegre;
William Uvan Vivas Torres y Jorge Alexander Torres Garzón, acusados de la presunta comisión de concusión.
HECHOS En el escrito de acusación se reseña que la Fiscalía 16 Especializada de Medellín tiene a cargo las indagaciones radicadas 0500160002482010010909 y 0500160002062200967351. Así mismo, que esas diligencias están orientadas a establecer la identidad de los autores o partícipes de la perpetración de actos de terrorismo atribuidos a integrantes de las extintas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC.
De igual modo, que en tales actuaciones fue solicitado el apoyo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Bogotá para la recepción Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 2 de las entrevistas del capitán del Ejército Nacional Óscar Fabián Ochica Vargas y del teniente Reinaldo Ayala Santamaría. En forma adicional, que esa actividad le fue asignada a JORGE ALEXÁNDER TORRES GARZÓN, quien el 23 de mayo de 2012 citó por correo electrónico a los dos mencionados para que comparecieran el 25 de mayo siguiente a las instalaciones de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, ubicadas en el sector de Paloquemao de esta ciudad.
En la fecha indicada en la convocatoria, acudió el capitán Ochica Vargas; oportunidad en la cual TORRES GARZÓN le expuso los pormenores de la actuación, en la cual, según indicó, los dos uniformados tenían la condición de indiciados. Después, se reunieron con una tercera persona, que se presentó como el Fiscal encargado precisamente de las diligencias, ante quien el oficial referido rindió una breve entrevista.
Agotado lo anterior, fue conducido junto con el teniente Ayala Santamaría, quien también había asistido, a una cafetería situada en las inmediaciones del complejo judicial, donde quien aseveró ser el asistente del funcionario instructor, identificado después como CÉSAR AUGUSTO ECHEVERRY MONTEALEGRE, para entonces detective urbano del Departamento Administrativo de Seguridad, les expuso a los integrantes de la fuerza pública que su superior los beneficiaría con “un inhibitorio” a cambio de 5 millones de pesos.
Este último, correspondía a WILLIAM UVÁN VIVAS TORRES quien, de acuerdo con el escrito de acusación del 12 de agosto de 2015, era miembro también del Departamento Administrativo de Seguridad, y afirmó ser Fiscal. No obstante, los oficiales replicaron que carecían de dicha suma, motivo por el cual la exigencia fue reducida al pago inicial de un millón de pesos que debía entregarse en ese instante, complementado con una cantidad igual al día siguiente.
Para tal fin, TORRES GARZÓN acordó con los afectados un nuevo encuentro para el 1o de junio de la anualidad referida, ocasión en la cual se realizaría otra entrevista y debía Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 3 suministrarse el dinero pedido, que se especificó, estaría destinado al arreglo de una fotocopiadora.
La reunión convenida, sin embargo, se concretó finalmente el 6 de junio de esa anualidad. En tal ocasión, el capitán Ochica Vargas compareció a las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación en compañía de integrantes de la Policía Judicial, entidad a la que había enterado del constreñimiento del cual fueron víctimas él y su compañero de institución. En el lugar, se dirigió junto con TORRES GARZÓN al parqueadero ubicado en la carrera 28 con calle 19 de esta ciudad.
Allí le entregó la suma demandada y poco después, el antes citado fue capturado cuando salía del establecimiento en detentación del dinero. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencias preliminares celebradas el 7 de junio de 2012 ante el Juzgado 45 Penal Municipal de Control de Garantías, el 17 de septiembre de 2015 a cargo del Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías y el 26 de julio de 2016 bajo la dirección del Juzgado 51 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación contra los indiciados TORRES GARZÓN, ECHEVERRY MONTEALEGRE y VIVAS TORRES, respectivamente, como coautores del delito de concusión, definido en el artículo 404 del Código Penal.
Los investigados no aceptaron los cargos. En relación con los dos primeros el organismo de persecución penal solicitó y obtuvo la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad; sin embargo, la que afectó a TORRES GARZÓN fue revocada por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá al decidir la apelación de la defensa y, de otra parte, ECHEVERRY MONTEALEGRE, con posterioridad, fue liberado por vencimiento de términos (fs. 66).
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 4 2. En estricta sujeción al lapso contemplado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía radicó los escritos de acusación contra los tres procesados. En concreto, el atinente a TORRES GARZÓN el 27 de agosto de 2012 (fs. 78 c, TORRES GARZÓN); el relacionado con ECHEVRRY MONTEALEGRE el 6 de octubre de 2015 (fs. 39, c. ECHEVERRY MONTEALEGRE); y el referido a VIVAS TORRES el 12 de agosto de 2016 (fs. 46, c. VIVAS TORRES). 3.
El asunto le correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito; despacho ante el cual, en sesión del 11 de junio de 2014, se celebró la audiencia de formulación de acusación contra el primero de los relacionados en el acápite precedente. En esa ocasión, el titular de la acción penal le atribuyó el reseñado delito contra la administración pública.
En lo que respecta a los implicados ECHEVERRY MONTEALEGRE y VIVAS TORRES se acumuló la actuación en una sola diligencia, por lo tanto, el 10 de noviembre de 2016 inició la formulación de acusación, empero la sesión fue suspendida. Así las cosas, esa diligencia continuó el 3 de abril de 2017. En tal sesión, la Fiscalía expuso que la audiencia correspondía a tres actuaciones desprendidas de la radicación 110016012972 2012 00098, esta última seguida contra JORGE ALEXANDER TORRES GARZÓN, de quien señaló fue el único acusado en esas diligencias como autor del delito de concusión y que en ese proceso se encontraba pendiente de trámite la audiencia preparatoria.
Lo anterior, por cuanto para la fecha en la que fue presentado el escrito mediante el cual promovió su juzgamiento, no habían sido identificados los demás coautores del ilícito imputado. Esa circunstancia, conforme lo aclaró también, para la data señalada en precedencia había variado, ante el esclarecimiento de la coparticipación de los demás mencionados.
En este sentido adujo, en concreto, que dicha condición había sido establecida respecto de CÉSAR AUGUSTO ECHEVERRY MOTEALEGRE, procesado en las diligencias de radicación 11016000000 2015 02055; Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 5 como también, que lo mismo aconteció tratándose de WILLIAM UVÁN VIVAS TORRES, vinculado al radicado 11016000000 2016 00739.
Por lo tanto, efectuadas las anteriores precisiones, el Delegado de la Fiscalía solicitó la unificación de todas las radicaciones aludidas por razón de la conexidad y, en la sustentación de dicho pedido, invocó en forma explícita el artículo 51, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004. La otrora funcionaria de conocimiento accedió a tal pretensión; además, corrió traslado de esa decisión a las restantes partes y permitió la interposición de los recursos correspondientes.
No obstante, luego de cumplidas esas formalidades, concluyó que los recursos impetrados de ninguna manera eran procedentes de conformidad con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, en consecuencia, los denegó mediante decisión contra la cual los mandatarios judiciales de los acusados acudieron en queja. Ese último medio de impugnación sólo fue sustentado por el representante del enjuiciado ECHEVERRY MONTEALEGRE.
En su definición, la Sala en providencia de abril 21 de 2017 desechó la impetrada por la defensa de VIVAS TORRES; y, tratándose de la propuesta por el primero, concedió la apelación, motivo por el cual se solicitó la remisión de las diligencias. 4. En providencia del 31 de mayo siguiente, este Tribunal confirmó el decreto de conexidad realizado por la a quo. 5.
El trámite continuó el 19 de abril del cursante año; sesión en la cual se presentó controversia acerca de la naturaleza de la diligencia. Esto es, si se trataba nuevamente de la formulación de la acusación o de audiencia preparatoria (fs. 3). 6. El 6 de julio de 2018 se instaló la audiencia preparatoria, fecha en la cual, en apego al artículo 356, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, los defensores efectuaron múltiples observaciones al descubrimiento realizado por el titular de la acción penal, lo que determinó una vez más Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 6 la postergación de la diligencia, en específico, con el cometido de que las partes solucionaran los inconvenientes al respecto. 7.
La audiencia prosiguió entonces el 22 de agosto de 2018. En tal data, los mandatarios judiciales de los encausados insistieron en la inconformidad con el descubrimiento probatorio, que en contrariedad con tal alegación fue declarado completo por el a quo. Ello, mediante providencia contra la cual permitió el recurso de apelación, impetrado con exclusividad por el apoderado de los implicados ECHEVERRY MONTEALEGRE y VIVAS TORRES. 8.
En su definición, el Tribunal en providencia del 19 de septiembre siguiente, discernió que esa decisión inicial en la audiencia preparatoria, a diferencia de la que decide las oposiciones de que trata el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, constituía una orden. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 176 ibídem no susceptible de la alzada incoada y concedida, de manera que al resultar manifiestamente improcedente, rechazó la impugnación con soporte en las previsiones del artículo 139, numeral 1, del estatuto en referencia. 9.
La actuación retornó al despacho de origen y el 23 de octubre pasado fue reanudada la audiencia preparatoria. Entre tanto, baste consignar que el defensor de ECHEVERRY MONTEALEGRE controvirtió las manifestaciones de la Fiscalía en punto al descubrimiento, que deprecó se ordenara, como también, que para tal propósito pidió se suspendiera de nuevo la diligencia. El a quo no accedió a lo pretendido con fundamento en la decisión pretérita de la Sala; básicamente, con alusión a la posibilidad que tiene la representación judicial de los enjuiciados de solicitar, en el traslado del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, el rechazo de lo no descubierto.
Así las cosas, se continuó con el descubrimiento de la defensa. En ese cometido efectuó lo propio el apoderado de ECHEVERRY MONTEALEGRE, en tanto que el de los implicados VIVAS TORRES y TORRES GARZÓN tildó de errada la anterior decisión del Tribunal, del 19 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 7 de septiembre pasado, motivo por el cual en esencia solicitó desacatarla para que se atendiera en su lugar la proferida por la Corte Suprema de Justicia e invocada en explícita disidencia por el a quo al ordenar sin embargo el cumplimiento de lo dispuesto por la segunda instancia en el presente asunto.
Adoptado ese pronunciamiento, la defensa de los nombrados VIVAS TORRES y TORRES GARZÓN reclamó la nulidad de lo actuado a partir de la sesión del 6 de julio de 2018 de la audiencia preparatoria. Lo anterior, conforme lo adujo, por violación del debido proceso y, de contera, del derecho a la defensa. 10. El 14 de diciembre de 2018 esta Sala resolvió el recurso de apelación contra el auto del 23 de octubre de 2018 proferido en sesión de audiencia preparatoria y confirmó la providencia. 11.
El 12 de marzo de 2019 la audiencia preparatoria fue suspendida, por lo que continuó el 28 de mayo de 2019; 11 de julio y 5 de septiembre de 2019. 12. Posteriormente se fijaron nuevas fechas para continuar la preparatoria, las cuales tuvieron lugar el 16 de octubre, 22 de noviembre y 11 de diciembre de 2019. 13. El 24 de enero de 2020, en la continuación de la audiencia preparatoria se decretaron las solicitudes probatorias y los defensores interpusieron recurso de apelación contra lo decidido.
Igualmente, la defensa de WILLIAM UVAN VIVAS TORRES y JORGE ALEXANDER TORRES GARZON, presentó nulidad del auto de decreto de pruebas. PROVIDENCIA IMPUGNADA El funcionario de conocimiento en sesión del 24 de enero de 2020 procedió al decreto de las pruebas peticionadas por las partes y negó a la defensa de los encartados, prueba testimonial y documental.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 8 Igualmente, resolvió la nulidad presentada por el defensor de Jorge Alexander Torres Garzón y William Uvan Vivas1, y señaló que la misma tuvo como fundamento que no se pronunció sobre las exclusiones probatorias que hizo la defensa específicamente en lo concerniente a la falta de descubrimiento probatorio de algunos elementos.
Trajo a colación la oposición que hace la fiscalía, el Ministerio Público y apoderado de víctimas de lo pretendido por la defensa y concluyó que la nulidad no está llamada a prosperar porque el descubrimiento, que fue el motivo para solicitar la exclusión de elementos, fue completo, como lo reconoció el fiscal y dan cuenta las correspondientes constancias aportadas.
Destacó que el descubrimiento cumplió su finalidad y por ello no era necesario insistir en el mismo argumento para cada elemento probatorio del cual la defensa solicitó exclusión, rechazo o inadmisión. Insistió que el decreto de pruebas se fundó en razones de conducencia, pertinencia y utilidad, de ahí que el argumento de la defensa no está llamado a prosperar.
Negó la nulidad invocada. LAS APELACIONES 1. Del decreto de pruebas. 1.1 De la defensa de César Augusto Echeverry Montealegre2. Invocó el decreto como prueba documental del acta de inspección a lugares realizada por el investigador Haumer Chalá Bayén a los procesos adelantados por la Fiscalía 16 de Medellín, esto es las carpetas, 20101090 y 2009 67351; al igual que el retrato hablado elaborado por el mismo 1 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.3.10.01 2 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T: 02.56 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 9 investigador a su defendido, pruebas rechazadas por falta de descubrimiento.
Dijo que las pruebas documentales fueron señaladas desde la etapa del descubrimiento cuando anunció el testimonio del investigador Haumer Chalá Bayén cuando sustentó que con el mismo incorporaría el acta de inspección de fecha 15 de junio de 2012, realizada a los procesos de la Fiscalía 16 Especializada de Medellín. Igualmente, anunció el testimonio de Julio César Leiva García, quien realizó el retrato hablado el 4 de julio de 2012, junto con el informe y anexos.
Sostuvo que la decisión del a quo de rechazar por falta de descubrimiento, no encuentra cabida porque esos elementos fueron obtenidos en la labor investigativa de la fiscalía dentro del proceso y de los cuales conoció el defensor en la etapa de descubrimiento que hizo el ente acusador. Fue enfático en señalar que la Fiscalía sin duda conoce los elementos probatorios que peticionó porque son los mismos que descubrió y simplemente solicitó tenerlos en cuenta como prueba documental para que efectivamente y a través de los testimonios que se le decretaron a la defensa de los investigadores Chalá Bayén y Leiva García, sean acreditados e incorporados al juicio.
Solicitó acceder a su pretensión. Añadió que en caso de que la fiscalía renuncie a la práctica de los testimonios de los investigadores Chalá Bayén y Leiva García, le permita de manera integrada y completa incorporar con los investigadores la aludida prueba. 1.2 De la defensa de WILLIAM UVAN VIVAS TORRES y JORGE ALEXANDER TORRES GARZON3.
Interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó testimonios, documentos y pericias a favor de la Fiscalía, así como la negativa de pruebas solicitadas por la defensa. 3 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T. 1.14.06. Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 10 De los testimonios de Reynaldo Ayala Santamaría y Oscar Fabián Ochica Vargas, solicitados como prueba directa, víctimas de la acción desplegada por sus defendidos, los cuales fueron negados por no tener un interés distinto a la fiscalía, acotó que la jurisprudencia ha cambiado y permite el decreto de la misma solo con la argumentación de pertinencia. Expresamente indicó porque requería a los testigos, pues resultaba necesario para su teoría conocer si sabían porque se les llamaba a entrevistas, si se les habían hecho cargos, si sabían que estaban siendo investigados penalmente.
Agregó que posiblemente los testigos respondan los interrogantes en el directo lo que le permite a la defensa conocer detalles en el contrainterrogatorio o quizás renunciar a su práctica directa porque lo dicho por los mismos resulta suficiente; sin embargo, son opciones que deberá evaluar en su momento, por lo que pertinente resulta el decreto directo de la prueba.
De la prueba documental negada, esto es, las entrevistas realizadas a Oscar Fabián Ochica, el 25 de mayo y 6 de junio de 2012 y Reynaldo Ayala del 25 de mayo de 2012, explicó que son pruebas ligadas a los testimonios de las víctimas, buscando que ellos indiquen cuál es el alcance de las entrevistas, si es lo que ellos dijeron y su contenido, aunado a que su interés es diferente al de la Fiscalía. Solicitó decretar como prueba documental directa las citadas entrevistas.
De la negativa de acceder a tener como prueba el informe de investigador de campo del 2 de julio de 2012, firmado por Jorge Alexander Torres que da cuenta de las labores realizadas en el despacho comisorio enviado de Medellín, siendo prueba directa de la defensa porque fue emitida por el propio acusado, no siendo repetitiva sino pertinente como prueba documental.
El informe del 22 de agosto de 2012, firmado por Claudio Alejandro Calderón, equivocándose entre retrato hablado y álbum fotográfico, acotando que fue negada por repetitiva; sin embargo, destacó que no es posible el argumento de negación porque es una prueba documental que contiene detalles necesarios para la teoría de la defensa. Solicito el Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 11 decreto de los dos informes 22 de agosto de 2012 y 17 de agosto de 2012.
El informe del 13 de junio de 2012 firmado por Julio Eliécer Leyva que hace referencia a un retrato hablado, dijo que es pertinente y aunque fue negada porque no se indicó el testigo de acreditación, dicho argumento resulta equivocado porque en su fundamentación aclaró que con la investigadora Ana Elvia Caicedo Peña, introduciría toda la prueba documental.
De la solicitud de inadmisión de la prueba documental de la Resolución 0104 de marzo de 2012, expuso que pese a que el fiscal no indicó el testigo de acreditación el juez afirmó que es un documento público y por ello lo admitió, de ahí que igual situación debía correr el informe del 13 de junio de 2012, porque es un documento público, el cual debe entrar al juicio en forma directa.
Insistió que pese a que no tiene conocimiento porque se decretaron las pruebas de las cuales solicitó rechazo, debe insistir que los testimonios de los investigadores líderes Haumer Chalá Ballén y Claudio Calderón Cardozo, en punto a las actividades propias a la captura de TORRES GARZÓN, deben excluirse, porque el procedimiento de su aprehensión fue declarado ilegal.
Igual petición depreca para el testimonio de Alexander Montes Marín, quien capturó a Alexander Torres, por las mismas razones Del testimonio de Juan Fernando Santos Lasso, decretado a favor de la Fiscalía quien fue citado como testigo de acreditación para los videos del 25 de mayo de 2012 de ingreso de las víctimas, insistió que no le fueron descubiertos desde el almacén de evidencias sino que estaban en poder del fiscal en su cajón, aunado a que los mismos no pudieron ser abiertos para verificar su contenido.
De ahí que debe excluirse el testimonio y los videos. De la declaración de Héctor Alonso Muñoz Suárez, testimonio decretado a favor de la Fiscalía quien obtuvo resolución de la destitución Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 12 de Torres Garzón, aludió que no fue enunciado ni descubierto el documento por lo que debe excluirse el testimonio y el documento.
Respecto a Justo Pastor Jaime Rueda solicitó rechazo por no descubrimiento de los informes no siendo dable sostener que al ser descubierto a uno de los defensores se entiende surtido con solo dicho acto. José Vicente Cogua Rojas, testigo de acreditación de documentos de plena identidad y los informes de interrogatorio que recepcionó a William Vivas, señalando que no es viable que se tenga como testigo y admita como prueba el informe y los anexos, porque respecto a éstos últimos el fiscal tenía la carga de señalar para que los quería y cuáles eran esos anexos, máxime que uno de esos anexos es el interrogatorio de VIVAS TORRES y nadie está obligado a romper su silencio.
Del testimonio de Wilson Chivatá Ardila, testigo de acreditación de actas de reconocimiento fotográfico, por no satisfacer las exigencias legales solicitó exclusión. De la prueba documental solicitó rechazo de la hoja de vida de Torres Garzón, los DVD del 25 de mayo de 2012 del informe de Haumer Chalá, por no descubrimiento ni poder ser visualizados, igual el álbum de fotos de los miembros del CTI, DVD de interceptaciones telefónicas por no haber sido informado de la audiencia su representado; las trasliteraciones de comunicaciones, copias de las carpetas de los procesos de la Fiscalía 16 Especializada, hoja de vida de Torres Garzón, videos de desplazamiento de las víctimas en el DAS, acta de inspección de lugares; el informe del 3 de mayo de 2013, que contiene el análisis del celular que portaba el acusado y que fue excluida por otro juez.
Agregó que no se puede aducir como prueba directa las entrevistas que están en los informes como anexos. La resolución de nombramiento de Vivas Torres, su hoja de vida, informe de fotografía y reconocimiento a Vivas Torres, Resolución de destitución de Torres Garzón, solicitó rechazo por no descubrimiento. Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 13 2.
De la nulidad. La defensa de WILLIAM UVAN VIVAS TORRES y JORGE ALEXANDER TORRES GARZON. Solicitó nulidad de la sesión de audiencia preparatoria en la que se decretaron las solicitudes probatorias con fundamento en artículo 457 del C. P. P., por violación al debido proceso y derecho de defensa. Acotó que frente a las pruebas que fueron decretadas a favor de la fiscalía peticionó exclusión probatoria por prueba ilegal de todo lo atinente a la interceptación de la línea telefónica 3204923751, órdenes de interceptación y audios que contienen las mismas e informes, al no haber sido convocado ni la defensa ni el imputado a la respectiva audiencia. Añadió que también solicitó la exclusión de las llamadas y el celular incautado a Torres Garzón y a la inspección técnica de una USB, al igual que prueba documental, por descubrimiento incompleto o defectuoso.
Al momento de sustentar el recurso de apelación contra el auto que negó la nulidad4, insistió en afirmar que ha sido respetuoso de las decisiones del juzgado y por ello no resulta acertado que se critique su forma de sustentar los recursos. Mantuvo su posición en cuanto a que el juez no se pronunció sobre el rechazo y exclusión de los elementos probatorios que invocó en oportunidad e insistió en la falta de descubrimiento probatorio.
Reiteró que ha solicitado el original de varios informes pero no le han sido entregados y aunque le fueron negados, alude que no ha realizado reclamación. Destacó que recibió los discos compactos pero que los mismos no abren para observar su contenido, por lo que el descubrimiento no se cumplió. 4Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020.
T: 3.30.55 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 14 TRASLADO NO RECURRENTES
1. DEL DECRETO DE PRUEBAS 1.1 De la petición del defensor de César Augusto Echeverry 1.1.1. Fiscalía5. Indicó que si bien es cierto los elementos materiales probatorios que peticionó el defensor están en poder de la Fiscalía, también lo es que la defensa debe cumplir con lo señalado en el artículo 356 numeral 2 del C.P.P. Sostuvo que el objeto del descubrimiento es no sorprender a la contraparte con elementos materiales probatorios por lo que se requiere que sean conocidos previamente para poder ejercer el contradictorio.
Insistió que el defensor debe cumplir con la labor de descubrimiento previo a su petición. 1.1.2. Del apoderado de víctimas6. Apoyó la tesis de la fiscalía siendo pertinente aclarar que el defensor tiene la obligación de hacer el descubrimiento de prueba así la Fiscalía la tenga en su poder. 1.1.3. Ministerio Público7. Solicitó mantener incólume la decisión del a quo respecto a la prueba de la defensa por no haber sido descubiertos en debida forma. 1.2 De la solicitud probatoria de la defensa de WILLIAM UVAN VIVAS TORRES y JORGE ALEXANDER TORRES GARZON. 5 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T: 1.07.35 6 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.1.11.16 7 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.1.12.05 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 15 1.2.1.
De la Fiscalía8. Respecto a la petición de pruebas del defensor, que giró en tres ejes, la declaratoria de ilegalidad de la captura, impertinencia y conducencia, sostuvo que la sanción por no cumplir con el procedimiento de captura se dio en el marco del juez de control de garantías; sin embargo, ello no quiere decir que el suceso no ocurrió, porque dicha situación es la génesis de la investigación, máxime que declararan sobre las actividades que cumplieron, por lo que no es posible su exclusión. De la ausencia de descubrimiento destacó que es un problema que venía de tiempo atrás, al punto que la fiscalía cuenta con las actas debidamente suscritas por los defensores y los propios acusados, que dan cuenta de la entrega formal y material de los elementos materiales probatorios, al punto que solicitó autorización para verificar el descubrimiento y el juez le anunció que era un tema decantado, asumiendo que el descubrimiento fue realizado, por lo que no es posible argumentar mala fe de la Fiscalía cuando la defensa no ha realizado una solicitud formal ni un acercamiento para solucionar el descubrimiento de haberse presentado un error, máxime que van varios años en las mismas discusiones. 1.2.2.
Del apoderado de víctimas9. Argumentó que la defensa pretendió a través de dos medios obtener una decisión, esto es atacar el decreto de pruebas por vía de la nulidad y del recurso de apelación, por lo que comparte la decisión del a quo al haberse garantizado los derechos a los acusados. 1.2.3. Del Ministerio Público10. De las pruebas decretadas a favor de la fiscalía aludió que el recurso de apelación no es una extensión de ahí que la defensa hizo argumentaciones adicionales sobre la exclusión, rechazo e inadmisión de pruebas. 8 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.2.38.57 9 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020,T: 2.59.30 10 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.3.01.29 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 16 Sostuvo que la admisión de pruebas está acorde con lo peticionado por la Fiscalía por lo que no encuentra reparo.
De la ausencia de descubrimiento reiteró que existen varias constancias y correos que dan cuenta que el mismo fue completo, de ahí que el rechazo no es viable. De la prueba que le fue negada a la defensa, insistió que conforme a la jurisprudencia le asiste el deber de argumentar con un plus adicional porque requiere una prueba directa decretada a favor de otra parte, de ahí que cuenta con el contrainterrogatorio, dado que no cumplió la carga que le corresponde.
2. DE LA NULIDAD. 2.1. De la Fiscalía11. Solicitó negar la petición de nulidad y argumentó que la defensa ha contado con todos los medios para atacar las decisiones del a quo. Frente al descubrimiento acotó que no ha le ha negado la defensa el acceso a los elementos materiales probatorios, porque la defensa los conoce desde la acusación, sumado a que conforme a las constancias ha cumplido con el descubrimiento como lo indica la jurisprudencia. 2.2.
Del apoderado de víctimas12. Se opuso a la petición de la defensa y solicitó confirmar la decisión del a quo. 2.3. Del Ministerio Público13. Solicitó confirmar la decisión de primera instancia ante el respeto de garantías a la defensa y dado que el descubrimiento probatorio cumplió su finalidad. 11 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T: 4.13.23 12 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.4.18.56 13 Sesión audiencia preparatoria 24 de enero de 2020, T.4.19.47 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 17 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
En relación con la nulidad Invocó la defensa nulidad de la sesión de audiencia preparatoria en la que se resolvieron las solicitudes de la parte, señalando expresamente que el a quo omitió pronunciarse sobre su oposición a la prueba testimonial y documental pedida por la Fiscalía, circunstancia que le impidió conocer las razones por las que se accedió al decreto de las mismas, máxime cuando la discusión principal se centra en exclusiones, rechazo e inadmisión de la mayoría de medios probatorios por indebido descubrimiento.
Preliminarmente debe precisar la Sala que contrario a lo dicho por la defensa lo visto del auto que resolvió sobre las solicitudes probatorias es que el a quo en forma clara y acertada se refirió a la oposición que hizo la defensa cuando solicitó exclusión, inadmisión y rechazo de las pruebas pedidas por la Fiscalía. Al auscultar el audio de la sesión de audiencia preparatoria, en la que se decretaron las solicitudes de las partes, expresamente el a quo señaló: “inmediatamente me voy a referir a estos temas de oposición que hizo Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 18 defensa, temas tales como rechazo por falta de descubrimiento, exclusión por ilegalidad de la prueba o inadmisibilidad por repetitiva14.
Y es así como en forma clara y sencilla el juez argumentó porque las oposiciones de la defensa no estaban llamadas a prosperar, a manera de ejemplo, nótese que cuando decretó el testimonio de Haumer Chalá Bayén, sostuvo: “ quinta solicitud probatoria HAUMER CHALÁ BAYEN, investigador del CTI quien materializó las órdenes de policía judicial, recopiló elementos materiales(…) demostrará la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los acusados, qué videos recopiló, cómo, cuándo, que dinero se entregó (…) la defensa se opuso a este testimonio porque esas actividades que realizó concretamente los videos es una prueba ilegal por cuanto se debió acudir a búsqueda selectiva en base de datos y que por consiguiente se están vulnerando derechos fundamentales, el derecho al debido proceso y que en consecuencia esos elementos probatorios debían excluirse porque es una prueba ilegal, pero realmente este aspecto tiene establecido el código penal cuáles actuaciones puede realizar la Fiscalía en forma directa y cuáles debe acudir a la fiscalía porque se están afectado derechos y garantías fundamentales.
Las cámaras que se colocan en los edificios públicos externa e internamente, verbigracia, aquí en el palacio de justicia todos quedamos registrados (…) este no es un evento privado y por consiguiente con un acto de investigación encomendado por la Fiscalía (..) puede recolectar esa prueba sin que se afecten derechos fundamentales la ¨corte Constitucional ha puntualizado en sentencia C336-2007 y SU 065/95 que solamente cuando se afecta la esfera íntima que requiere no sea conocida por los demás, por terceros si afecta derechos fundamentales a la intimidad y no los videos que tienen las entidades para proteger sus intereses, en este caso la administración de justicia y por seguridad, en ese orden de ideas no hay ninguna ilegalidad15 Seguidamente, el juez en un ejercicio ponderado en cada decreto testimonial explicó porque no procedían los reclamos de la defensa, así lo dijo cuando se refirió al decreto de los testimonios del teniente Oscar Mario Ramírez;
Juan Fernando Santos Lasso, Wilson Chivara Ardila, entre otros, argumentos que hizo extensivos a la prueba documental que introduciría al juicio cada uno de los testigos. Dichos argumentos, se repitieron en el decreto de prueba documental a favor de la Fiscalía16, cuando anunció la pertinencia, 14 Audiencia preparatoria, sesión mañana 24 de enero de 2020, T:09.19 15 Audiencia preparatoria, sesión mañana 24 de enero de 2020, T.13.25 16 Audiencia preparatoria, sesión mañana 24 de enero de 2020,T.44.14 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 19 conducencia y utilidad de la misma y en forma somera nuevamente alude las razones por las que no procedía la oposición, de ahí que sin duda, la defensa tuvo la oportunidad de conocer en la citada audiencia las razones por las cuales no prosperó su oposición y consecuentemente, hacer uso de los recursos previstos en la norma procedimental penal.
Para la Sala, ninguna razón de ser tiene la nulidad invocada, porque existió motivación suficiente para que la defensa de no estar conforme con el decreto de pruebas a favor de la Fiscalía, se insiste, atacara la decisión del a quo cuando negó su tesis de inadmisibilidad, rechazo y exclusión; pues hacer uso de la nulidad, no es más que pretender a través de dos medios –nulidad y recursos- atacar su inconformidad con el decreto de pruebas a favor de la Fiscalía, circunstancia que motiva el rechazo de la pretensión. 3.
De la ausencia de descubrimiento probatorio. Como tema central para solicitar el rechazo y exclusión de los medios probatorios decretados a favor de la fiscalía la defensa de William Uvan Vivas Torres y Jorge Alexander Torres Garzón, ha insistido vehemente en la ausencia de descubrimiento probatorio, específicamente porque varios de los medios probatorios se encuentran en discos compactos que la defensa no ha podido abrir y algunos que no le han sido entregado y de los cuales no presentó reclamación a la Fiscalía. La jurisprudencia ha señalado que el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 20 estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones17.
Así, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, y de la defensa en la vista preparatoria, constituye una condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba por el juez, por cuanto el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 le impone la obligación de rechazar todos los elementos probatorios y evidencia física que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente establecida; es decir, no se pueden aducir al proceso, controvertirse o practicarse durante el juicio oral.
Ninguna discusión se presenta en cuanto a que el descubrimiento probatorio inicia con la presentación del escrito de acusación, que conforme con el artículo 337-5 de la Ley 906 de 2004 incluirá, entre otras exigencias, un documento anexo en el que indica los elementos probatorios con los que cuenta la fiscalía y continúa en la audiencia en la que se formaliza la acusación a través de la verbalización del escrito y que también prevé otra oportunidad para que el ente investigador, actuando con total lealtad, lo adicione con información obtenida luego de su presentación. Y es la audiencia preparatoria, en donde emerge prioritario que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al descubrimiento de elementos probatorios ya adelantado y si ha sido completo.
Ahora bien, la consecuencia por el incumplimiento del deber de descubrir oportunamente, es el rechazo que el juez realizará para que la información, evidencia, elemento o material probatorio ingrese al juicio oral. La jurisprudencia en términos generales, también ha sostenido que el descubrimiento corresponde a un proceso de doble vía en el que tanto la Fiscalía como la defensa de forma previa al juicio informan, entregan, exhiben o facilitan el acceso a la contraparte a los medios de convicción que emplearán para soportar su propuesta acusatoria o defensiva, 17 Cfr. CSJ AP de 21 noviembre 2012, Radicado 39948 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 21 respectivamente, con la salvedad que el proveniente del órgano fiscal debe ser integral, incluso si favorece a la defensa, carga que como es obvio, por virtud del principio de no autoincriminación no se impone a ésta última18.
En el sub examine afirma la defensa que el descubrimiento probatorio fue incompleto porque la Fiscalía omitió algunos documentos o informes que no le ha reclamado, sumado a que los discos compactos que contienen información de videos y otras evidencias son defectuosos porque no permiten visualizar su contenido. Olvida el apelante que dicha etapa, conforme a la jurisprudencia, también se satisface cuando se deja al alcance de la defensa los elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos u obtenerlos, como en el sub examine ocurrió y en forma enfática lo afirmó la Fiscalía, al señalar que no ha negado a la defensa el acceso a todos los medios de prueba que enunció y que hará valer en el juicio.
En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 33844.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 22 posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva19. En el presente caso no puede entonces afirmarse que la fiscalía omitió su deber de descubrir, porque producto de la clara y detallada relación de elementos materiales probatorios que ésta entregó a la defensa, fue que pudo determinar la ausencia de algunas grabaciones en los informes o de documentos anexos a los mismos.
De ahí que pueda concluirse sin lugar a equívocos que los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida le fueron entregados en oportunidad, pues adviértase, que tal y como lo anunció el a quo, reposan sendas constancias que demuestran que la actividad de descubrimiento se cumplió. No puede olvidarse además, que la audiencia preparatoria fue sujeta a varios aplazamientos precisamente para subsanar cualquier yerro en el descubrimiento, requiriéndoseles para que cumplieran su cometido, al punto que la defensa en el traslado de observaciones insistió en la ausencia de descubrimiento, petición que fue resuelta en oportunidad y contra la cual interpuso recurso de apelación que fue declarado improcedente por esta Sala en auto del 19 de septiembre de 2018.
Ahora bien, el reclamo que hace la defensa, esto es que no puede acceder a medios de prueba por deficiencias tecnológicas en la grabación o porque no verificó que la totalidad de documentos le fueran entregados en oportunidad, no genera una ausencia de descubrimiento sino que se constituye en una falencia subsanable porque puede ser corregida en oportunidad, como lo alude el fiscal, dado que la parte que reclama el yerro, tiene el deber de solicitar el acceso a los documentos que no puede visualizar y requerir el complemento de los ausentes, actuación que no desplegó el apelante y que no puede ser sustento para fundamentar un rechazo de los medios de prueba.
Así las cosas, los problemas logísticos para obtener los elementos materiales probatorios o los errores en su copiado o la ausencia de medios 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25920 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 23 de los cuales no se percata la defensa y no reclama, no pueden servir de excusa para deprecar una causal de rechazo, por cuanto ningún sorprendimiento representa la existencia de todas las actividades investigativas que adelantó la fiscalía en el caso de sus defendidos y que puso de presente en las oportunidades procesales correspondientes, razón suficiente para dar por finiquitada la discusión en cuanto al descubrimiento probatorio que echa de menos la defensa. 4.
De las pruebas negadas a la defensa de César Augusto Echeverry. 4.1. Acta de inspección a lugares. Reclamó la defensa el decreto de la prueba documental, esto es el acta de inspección a lugares que realizó el investigador Haumer Chalá a los procesos que adelantaba la Fiscalía Especializada de Medellín, así como el retrato hablado que elaboró y que presuntamente corresponde a su defendido Echeverry Montealegre, las cuales fueron negadas por falta de descubrimiento probatorio.
En efecto en el registro de la audiencia preparatoria20 señaló el juez de instancia que no era posible el decreto de los documentos peticionados por la defensa porque los mismos no habían sido descubiertos a la fiscalía, razón que no encuentra fundamento porque lo visto es que desde el escrito de acusación la fiscalía enunció que el testigo Haumer Chalá Bayén, realizó labores investigativas, entre ellas inspección a las carpetas de la Fiscalía Especializada, entre otras, circunstancia que motivó que se decretara como prueba el testimonio y la introducción de las actuaciones que adelantó entre ellas la precitada inspección a lugares.
Para la Sala es claro que en el momento que la fiscalía descubre la prueba testimonial y las labores que adelantó el testigo Chalá Bayén, la defensa puede invocar como prueba directa las mismas, previa fundamentación en los términos señalados en la jurisprudencia, de ahí 20 Audiencia preparatoria, sesión mañana 29 de noviembre de 2019, T: 01.46.02 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 24 que el descubrimiento es patente y no se requiere una nueva actividad como lo alude el Juez de instancia, pues ningún acto de sorprendimiento puede reclamar la fiscalía de los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que tiene en su poder producto de sus propias actividades investigativas.
Sin embargo, ello no es óbice para encontrar que la petición probatoria de la defensa debe inadmitirse, precisamente porque el testigo HAUMER CHALÁ BAYÉN, fue decretado como testigo directo de la Fiscalía al igual que las actas de inspección a las carpetas que reclama la defensa, estas últimas como prueba documental, como se anunció en el record 01.13.18 de la grabación de la audiencia preparatoria, por lo que sin duda, dicho elemento ingresará al juicio, de ahí que la defensa podrá hacer uso de las mismas en la oportunidad procesal correspondiente, máxime que el testigo también le fue decretado en forma condicionada, en caso de que la fiscalía renuncie21, circunstancia que garantiza el contradictorio. 4.2.
Informe del 4 de julio de 2012 que contiene retrato hablado. Respecto al retrato hablado que elaboró el investigador Julio Eliécer Leiva a César Augusto Echeverry, lo visto es que el a quo aludió que su testimonio fue decretado como directo para la Fiscalía y condicionado para la defensa22, acotando que hizo entrega de informe del 4 de julio de 2012 junto con el retrato a la fiscalía. Sin embargo, no obstante su inadmisión, razón le asiste a la defensa cuando aludió que negar la introducción al juicio del informe que contiene el retrato por ausencia de descubrimiento, a través del testigo de acreditación es una razón que no resulta válida porque precisamente corresponde a un medio que fue obtenido en razón a las labores investigativas propias de la fiscalía y oportunamente descubierto por ésta, 21 Audiencia preparatoria, T:01.36.34 22Audiencia preparatoria, T:01.37.59 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 25 por lo que en el juicio oral conforme las previsiones legales, procedente resulta su utilización por la defensa. 5.
De las pruebas negadas a la defensa de ALEXANDER TORRES y WILLIAM UVAN VIVAS. 5.1. Testimonios comunes de Reynaldo Ayala Santamaría Y Oscar Fabián Ochica Vargas. Sostuvo el defensor que no permitir el interrogatorio directo de los aludidos testigos debilita la tesis de la defensa, dado que cumplió con la carga de argumentación adicional.
Aquí resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no es viable solicitar un testigo directo aduciendo solamente que eventualmente pueden quedarse temas sin abordar, porque tal situación vulnera lo expresamente establecido en la ley y riñe con los principios de economía procesal, celeridad y eficiencia. Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.
Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado23.
Tampoco es de recibo la eventual violación de los derechos fundamentales del procesado, si la FGN renuncia al testimonio. Así lo ha señalado la jurisprudencia: 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 26 de octubre de 2007, radicación 27.608. Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 26 Aquí, debe significar la Corte cómo dentro del esquema adversarial que informa el sistema acusatorio implementado en nuestro país, se busca que cada parte, de manera independiente, adelante su particular tarea investigativa y fruto de ese trabajo, presente en la audiencia preparatoria la solicitud probatoria que sustente su particular teoría del caso, en el entendido de que esa prueba reclamada, en principio, interesa es a la parte y, en contrario, afecta a la contraparte.
Por ello, carece de sustento legal afirmar, sin ningún tipo de soporte, que la prueba pertenece al proceso y no a la parte, como quiera que, dentro de la facultad de postulación que asiste a los intervinientes en el trámite procesal, si exclusivamente una parte solicitó la prueba para soportar su teoría del caso, alegando en pro de la conducencia y pertinencia de ésta, esa misma parte, sea porque la interprete innecesaria o se dificulte hacer llegar al testigo, como ocurrió en el caso examinado, puede renunciar a la prueba, en el entendido, dentro del concepto lógico sistemático que ha de gobernar el asunto, de que esa renuncia sólo lo afecta a él. Por ello asoma de alguna manera contradictorio que el recurrente se diga afectado por la renuncia de la fiscalía a presentar dos de los testigos de cargos, dado que éstos fueron solicitados precisamente para fundamentar hechos trascendentes al proceso que vinculan en el homicidio a su protegido legal24.
Así, es evidente que pese a que la defensa explicó las razones adicionales para su decreto cuando postuló la utilidad y conducencia de la prueba, la verdad es que los temas propuestos como finalidad para introducirlos al juicio no difieren del thema probandi aducido por la parte que los peticionó, cuando indicó que la requería precisamente, para conocer pormenores de su llamamiento a la entrevista, fundamento similares a los tópicos aludidos por la Fiscalía, por lo que no se atenderá los argumentos defensivos.
Con todo, para mantener las reglas probatorias fijadas, si la FGN a favor de quienes fueron decretados las declaraciones de Reynaldo Ayala Santamaría y Oscar Fabián Ochica Vargas, renuncia a la práctica de los mismos, podrá la defensa del acusado interrogarlos en forma directa, caso en el cual la FGN contrainterrogará. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación 28.056.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 27 5.2. De las entrevistas que rindieron Oscar Fabián Ochica y Reynaldo Ayala. Reclamó se decrete como prueba las entrevistas que rindieron las víctimas Oscar Fabián Ochica el 25 de mayo y 6 de junio de 2012 y Reynaldo Ayala el 25 de mayo de 2012, ante el acusado Alexander Torres, para lo cual destacó que son pruebas necesarias porque están ligadas al testimonio de las víctimas, asistiéndole un interés diferente al de la Fiscalía. Improcedente resulta el reclamo de la defensa porque las entrevistas fueron descubiertas y decretadas a favor de la fiscalía y en esa medida podrá la defensa utilizarlas en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin necesidad de ningún procedimiento especial para su introducción. El solo descubrimiento de la entrevista de la manera como tuvo ocurrencia bastaba para que la fiscalía e igual la defensa, pudieran hacer uso de ella en el juicio con los fines aquí indicados, máxime que el testimonio de las víctimas fue decretado. 5.3.
De los informes de investigador de campo del 2 de junio de 2012 suscrito por Jorge Alexander Torres, informe del 17 y 22 de agosto de 2012, suscrito por Claudio Calderón y, finalmente, el informe del 13 de junio de 2012, suscrito por Jorge Eliecer Leiva García. La decisión del a quo se encuentra ajustada porque el recurrente no se ocupó de adicionar argumentos que permitan evaluar la trascendencia de incorporar dichos elementos a su favor, máxime que fueron decretadas a favor de la fiscalía, por lo que la defensa podrá hacer uso de los mismos en las oportunidades procesales que le concede el ordenamiento.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 28 6. De la negativa de exclusión de las pruebas decretadas a favor de la Fiscalía. De la legitimidad para interponer el recurso contra la decisión que niega la exclusión de una prueba, advierte la Sala que en una variación de su postura jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia determinó que el recurso de apelación no procede contra las decisiones que ordenan la aducción, admisión o aceptación de la práctica de una prueba.
Para la Sala de Casación Penal “…ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste (…), decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba – no el que la concede– (…)”, señala la decisión”.
Sin embargo, en la aludida decisión señaló que cuando se trata de la solicitud de exclusión de una prueba, en caso que sea concedida o negada, puede acudirse al superior pues si se acepta la inclusión, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados con la recolección o posible introducción del medio, máxime que el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 alude en su numeral 5 que el recurso de apelación procede contra el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral25.
Posteriormente, en auto AP8489-2016, del 5 de diciembre de 2016, Radicación No. 48.178, la Sala Penal, reiteró: Por último, se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: i.- la que inadmite pruebas26; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petición de aplicación de regla de exclusión27 iii.- la que impone la sanción por descubrimiento extemporáneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba28, y iv.- también la prueba anticipada por expreso mandato del artículo 179 numeral 6 del inciso 2. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto interlocutorio en AP4812-2016, del 27 de julio de 2016. 26 Artículo 179 inciso 1 numeral 4. 27 Artículo 179 inciso 1 numeral 5. 28 Al aplicarse la sanción de rechazo, se está denegando la prueba, por tanto, deviene la aplicación del numeral 4 previamente citado.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 29 Así las cosas, le asiste derecho a la defensa para atacar la decisión que negó la exclusión de las pruebas decretadas a favor de la Fiscalía por lo que se resolverá como pasa a verse. 6.1. De la exclusión de los testimonios de HAUMER CHALÁ BAYÉN, CLAUDIO CALDERON CARDOZO y ALEXANDER MONTES MARIN.
Dijo la defensa que se opone al decreto de tales testimonios dado que al declararse ilegal la captura de ALEXANDER TORRES MARIN, los mismos no pueden declarar sobre las actividades propias de tal procedimiento; sin embargo, olvida que la fiscalía dejo en claro que los mismos darán cuenta de temas totalmente diferente al indicado en la apelación. Específicamente de Haumer Chalá se decretó con la finalidad de que dé cuenta: “qué actuaciones adelantó para identificar a los acusados, qué videos recolectó, cómo y dónde se entregó el dinero y cuánto dinero era y demás actuaciones investigativas que demuestren la comisión de los hechos y la responsabilidad de los aquí acusados29.
Tampoco puede pasar por alto la sala que al momento del decreto de la prueba el juez mencionó que la oposición de la defensa se centró en desacreditar los videos que recaudó el investigar Chalá Bayén por presunta vulneración al derecho a la intimidad y no haber acudido a la búsqueda selectiva en base de datos, de ahí que sin duda, como lo indicó el Ministerio Público la defensa adujo nuevas razones al momento de fundamentar el recurso de apelación que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo, lo que impide confrontar lo decidido.
De la exclusión que invoca respecto de los testimonios de Claudio Calderón Cardozo y Jorge Alexander Montes Marín, su reclamo no resulta procedente porque lo visto es que los investigadores podrán dar cuenta de hechos directa e indirectamente relacionados con el suceso que dio lugar 29 Audiencia preparatoria, T:13.22 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 30 a vincular a los aquí acusados, de ahí que la ilegalidad de la captura no es razón suficiente para excluir las versiones que puedan brindar los testigos. 6.1.1 De la exclusión de los medios de prueba por falta de descubrimiento.
La defensa argumentó la exclusión de los testimonios y documentos que introducirán: a) Juan Fernando Santos Lasso, testigo de acreditación de los videos del 25 de mayo de 2012 que dan cuenta del ingreso de las víctimas; b) Héctor Alonso Suárez, quien introducirá la resolución de destitución de Torres Garzón; c) Pastor Jaime Rueda, con quien se aportara informes de labores que adelantó; d) al igual que la prueba documental que se encuentra anunciada en el acápite de la apelación de pruebas de esta decisión; al estimar que se presentaron falencias en el descubrimiento por defectos o por no ser entregados documentos.
Sobre el tema la sala no hará mayor precisión, comoquiera que en acápite anterior, se pronunció sobre el tema del descubrimiento probatorio, el cual la defensa retomó repetitivamente a través de la nulidad, por lo que al existir certeza que dicha actividad tuvo lugar en la oportunidad pertinente y cumplió la finalidad prevista en la norma, sumado a que la defensa aceptó que se hizo entrega de los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, su reclamo resulta improcedente, pues se reitera, las falencias tecnológicas o los documentos que no revisó en la entrega, pueden ser obtenidos de la fiscalía, dado que le asiste el deber de requerir las correcciones pertinentes y evitar con su conducta, plantear temas que han sido discutidos suficientemente en las dos instancias.
Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 31 6.1.2. Del testimonio de José Vicente Cogua Rojas y Wilson Chivatá, al igual que los informes y documentos que introducirán al juicio. Sobre el particular dígase que razón le asiste al a quo cuando dijo que no era viable excluir el testimonio de Wilson Chivatá y las labores que ejecutó, esto es la elaboración de un álbum fotográfico, al estimar que requería de control del juez de garantías porque debía obtenerse a través de una búsqueda selectiva, comoquiera que el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal consagró como método de identificación el reconocimiento a través de fotografías o videos, aludiendo que para realizar esta actuación se requiere de autorización previa del fiscal que dirige la investigación. En relación con los métodos de identificación, en sentencia CSJ SP, 29 ago. 2007, rad.26276, se precisó que por sí solos no constituyen prueba porque se contraría el principio de inmediación al no haber sido producidos en presencia del juez ni sujetos a la confrontación y contradicción, sin embargo, su uso está orientado a afianzar la credibilidad del testigo, de ahí que en la audiencia de juicio esos actos de reconocimiento deben estar vinculados con una prueba testimonial válidamente practicada ofreciendo así al juzgador la posibilidad de otorgarle o minarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo, por lo que el reclamo de la defensa no está llamado a prosperar.
Concerniente al testimonio de José Vicente Cogua Rojas, se sabe que fue el encargado de realizar la individualización del acusado VIVAS TORRES señalando el a quo que su decreto tenía como finalidad probar la plena identidad del acusado. Acotó el a quo que la oposición de la defensa se centró en señalar que vulneró el derecho a la intimidad y que debió recurrirse a búsqueda selectiva en base de datos, argumento que desechó cuando consideró que es un informe de plena identificación que resulta viable que ingrese al juicio, aclarando que con el testigo se introducirá el informe de plena identificación30. 30 Audiencia preparatoria, T.40.20 Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 32 Al momento de fundamentar el recurso la defensa adicionó argumentos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo, porque señaló que la exclusión del informe debía darse en razón a que el fiscal debía indicar cuáles eran los anexos del mismo porque en ellos estaba un interrogatorio a su prohijado VIVAS TORRES.
Un primer aspecto a señalar es que sus nuevos argumentos no fueron objeto de discusión y por tanto al no existir pronunciamiento del a quo no puede la sala confrontarlos; sin embargo, ello no es óbice para señalar que al momento del decreto de la prueba el juez en forma clara adujo que el testigo Chivata realizó labores de identificación del acusado VIVAS TORRES y que el informe que con él se introduciría sería el relativo a dicha actividad, de ahí que ningún yerro exista en el decreto de la aludida prueba.
Finalmente, llama la atención que la defensa de VIVAS TORRES y TORRES GARZON con unos mismos argumentos utilizó dos mecanismos procesales para obtener una decisión favorable a sus intereses, tornando farragosa la discusión y convirtiendo la audiencia preparatoria en antítesis de lo que debería ser, esto es, el escenario propicio para depurar la actividad probatoria con estricta sujeción al principio de lealtad frente al proceso penal y los demás intervinientes, por lo que se exhorta a las partes a no abusar de los instrumentos procesales y al juez a asumir una actitud más proactiva en la dirección del proceso.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 1. CONFIRMAR el auto que negó la nulidad invocada por la defensa. Segunda instancia 2015 02055 06 [1.870] César Augusto Echeverry y otros Concusión 33 2. REVOCAR parcialmente la providencia que dispuso el decreto de pruebas y en su lugar; 3.
ANUNCIAR que en el evento de que la Fiscalía General de la Nación renuncie a la práctica de los testimonios Reynaldo Ayala Santamaría y Oscar Fabián Ochica Vargas, podrá la defensa del acusado Jorge Alexander Torres y William Uván Vivas interrogarlos en forma directa, caso en el cual la FGN contrainterrogará; sin embargo, el juez de conocimiento vigilará que no se hagan preguntas repetidas y, especialmente, controlará cualquier procedimiento dilatorio de las partes. 4.
CONFIRMAR en lo restante la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados que decretó las pruebas peticionadas, de conformidad con la expuesto en esta providencia. 5. Contra esta decisión no procede recurso alguno. La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS Magistrado Magistrado