Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000015-2019-06683 [1.900] Procesado: Yonier Andrés Urrutia Gil Delito: Hurto calificado y agravado Decisión: Confirma Aprobado en acta 126 Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil veinte (2020).
ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica del procesado YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL contra la sentencia del 29 de mayo de 2020, por medio de la cual el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión al hallarlo penalmente responsable en calidad de coautor del delito de hurto calificado y agravado.
HECHOS Del escrito de acusación se extracta que el 30 de agosto de 2019, aproximadamente a las 12:25 horas, en la Estación Quinta de Policía ubicada en la localidad de Usme, YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL, quien se encontraba allí privado de la libertad en calidad de condenado y con respaldo de otros sujetos, se le acercó al entonces capturado Daniel Felipe Triana González, lo amenazó y le exigió que le entregara su pantalón y a cambio le daría el propio que se hallaba roto y sucio.
Como el nombrado se opuso, URRUTIA GIL se le abalanzó y en compañía de los otros sujetos lo tiraron al piso y le propinaron golpes en diversas partes del cuerpo. De esta manera, se apoderaron de sus pertenencias como medias, camisa, pantalón y tenis que fueron avaluadas en $300.000. Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 2 No obstante, ante las voces de auxilio emitidas por la víctima, uno de los polícias que custodiaba a los reclusos se percató de la riña e intervino lográndose únicamente recuperar el pantalón del afectado quien luego interpuso la respectiva denuncia. El perjudiado avaluó los daños y perjuicios sufridos en $500.000 y le fueron dictaminados 6 días de incapacidad médico legal por las lesiones padecidas.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Conforme al procedimiento abreviado contenido en la Ley 1826 de 2017, el 31 de agosto de 2019 el Delegado de la Fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito de acusación a YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL en calidad de coautor del delito de hurto agravado y calificado en apego a los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal.
El procesado no aceptó los cargos. 2. El escrito de acusación se radicó el 02 de septiembre siguiente y correspondió por reparto al Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 3. Después de un aplazamiento, la audiencia concentrada se efectuó el 12 de diciembre de 2019. 4. Tras varios dislates, uno debido a la falta de remisión por parte de la Cárcel La Modelo donde se halla actualmente URRUTIA GIL, otro porque la víctima no pudo comparecer, el juicio oral comenzó el 13 de marzo de este año, fecha en la cual, sin la presencia del afectado por cuanto se halla en un centro de rehabilitación por farmacodependencia, la delegada del órgano de persecución penal presentó sus alegatos de apertura y las partes estipularon la plena identidad del acusado.
Así mismo, rindió testimonio el agente de polícia, Heiver Andrés Jiménez Gutiérrez, con quien se introdujo el acta de incautación de elementos del 30 de agosto de 2019. Tras nuevos aplazamientos con génesis o bien en la imposibilidad de establecer comunicación por teleconferencia con la cárcel Modelo de esta ciudad Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 3 o bien por falta de comparecencia de la víctima al encontrarse surtiendo el proceso de rehabilitación, la diligencia continuó el 19 de mayo.
En dicha data, empero, rindió testimonio la víctima, Daniel Felipe Triana González, por medio de llamada telefónica conectada a la Sala virtual de audiencias toda vez que se presentaron problemas de la conexión a internet que le impidieron acceder a la cámara de video. Con el deponente mencionado se cerró el ciclo probatorio. La delegada de la Fiscalía y la defensa técnica del acusado presentaron sus alegatos de conclusión. En la misma sesión, fue anunciado el sentido del fallo de carácter condenatorio y se agotó el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5.
La decisión fue leída el 29 de mayo de la anualidad que corre. SENTENCIA IMPUGNADA Para la funcionaria de conocimiento se acreditó la materialidad del delito objeto de la acusación así como la responsabilidad atribuible al enjuiciado YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL en condición de coautor. Esta conclusión la soportó inicialmente en el testimonio del perjudicado, quien reconstruyó las circunstancias en las que el acusado, cuando ambos se encontraban recluidos en una celda de la Estación Quinta de Policía de Usme, hacia las 10:30 de la mañana del día 30 de agosto de 2019, se le acercó y por medio de palabras intimidatorias y prevalido de la presencia de otros sujetos le exigió la entrega del pantalón de dril color tabaco o beige que aquel portaba.
En concreto, la a quo refirió que el deponente en cita, previa descripción de las características morfológicas de su agresor tales como su piel tez morena y su altura, afirmó que debido a la resistencia presentada, URRUTIA GIL procedió a propinarle puntapies y puños al igual que hicieron las otras personas que lo rodeaban. Ello, para que el acusado pudiese despojarlo de su pantalón, avaluado en $70.000, mientras que los sujetos restantes le arrebataron sus demás pertenencias.
En general, recordó la sentenciadora, el afectado consideró que los objetos que le fueran hurtados ascendían a un valor de $300.000. Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 4 Con esa orientación, la falladora sostuvo que Triana González precisó que con ocasión de los golpes padecidos los policías encargados de su custodia ingresaron a la celda luego de 10 minutos para controlar la situación. Por ello, lo trasladaron a otra celda percibiendo tanto el despojo de sus prendas de vestir como las secuelas de los golpes.
Ello, al punto que debió presentar la denuncia en ropa interior toda vez que solo después de la diligencia pudo recuperar su pantalón que a la postre fue hallado en posesión de URRUTIA GIL. De otro lado, la a quo acotó que el relato reseñado encontró corroboración externa en el testimonio del patrullero Heiver Andrés Jiménez Gutiérrez, adscrito a la estación de policía de Usme y quien participó en el procedimiento de captura del enjuiciado al fungir como custodio de la celda en la que se hallaban recluidos los implicados el día de los hechos.
En efecto, conforme fue expuesto por la funcionaria judicial, el nombrado confirmó que una vez ingresó a Triana González a la celda, URRUTIA GIL promovió una riña, motivo por el cual debió solicitar apoyo al cuadrante y por ello solo tras cinco minutos pudo ingresar a la celda y reitrar a las dos personas en conflicto. Igualmente, acotó que la víctima le informó el días de los hechos que el hoy procesado le había exigido la entrega de sus prendas de vestir y, ante su resistencia, le propinó golpes para lograr el hurto.
Por ende, ante el señalamiento explícito de la persona involucrada, afirmó el deponente, se procedió a su captura y judicialización, pues finalmente el pantalón beige aludido por la víctima fue hallado en poder del acusado. De ese modo, con fundamento en la valoración probatoria emprendida, ante la coherencia interna y externa advertida en el relato del perjudicado, la sentenciadora afirmó probada la preexistencia de una cosa mueble de Daniel Felipe Triana González, cuyo apoderamiento fue ejecutado con violencia por YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL en acuerdo concomitante con otras personas; comportamiento que agotó la actualización del delito que le fuera enrostrado, no otro que el previsto en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000.
Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 5 La anterior conclusión, enfatizó la sentenciadora, no fue derruida a partir del argumento presentado por la defensa técnica en torno a la contradicción en la que presuntamente incurrió Daniel Felipe Triana González frente a la hora en la cual habrían acaecido los hechos.
Ello, conforme expuso la juez, pues la aparente contradicción se resolvía al considerar que la víctima no poseía un dispositivo que le permitiera establecer el interregno temporal en que el cual devinó la actuación ilícita. Así las cosas, en la individualización de la pena, la sentenciadora partió de los límites previstos en las disposiciones infringidas, esto es, de los artículos 239, 240, inciso 2o, y 241, numeral 10 de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 37 y 51 la Ley 1142 de 2007, que cifró entonces, de 144 a 336 meses de prisión. Sobre el punto, indicó que por cuanto el sentenciado registraba antecedentes penales no era viable aplicar el contenido del artículo 268 ibídem por expresa probición legal.
Empero, afirmó que resultaba razonable que la sanción fuese señalada en el cuarto mínimo de movilidad, con extremos de 144 a 192 meses de prisión, en aplicación del artículo 61 de la Ley 599 del 2000. Dentro de tal intervalo, consideró que era procedente partir del mínimo de 144 meses de prisión, guarismo que redujo a la mitad en razón del resarcimiento de los daños y perjuicios contemplado en el artículo 269 ibídem.
Por ende, cifró en definitiva la pena de prisión en 72 meses, lapso que hizo extensivo a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Finalmente, la falladora sostuvo también que no era del caso conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. En lo específico, debido a expresa prohibición legal frente al delito de hurto calificado de que trata el artículo 68A del Código Penal, así como el artículo 6º del Decreto 546 del 14 de abril de este año, esto es, en relación con la prisión domiciliaria transitoria en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 6 LA APELACIÓN El titular de la defensa técnica solicitó la absolución del acusado URRUTIA GIL.
Como sustento de su inconformidad planteó dos aristas que la Sala pasa a puntualizar para su adecuada comprensión y réplica. Primero, indicó que el fallo condenatorio se sustentó principalmente en el testimonio de la víctima a pesar de hallarse viciado procesalmente por una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, en concreto, por violación grave al derecho de contradicción del acusado cuya consagración positiva se encuentra en diversos tratados internacionales de derechos humanos, la Ley 906 de 2004, y que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Con esa orientación, recordó que en sesión de juicio oral del 18 de mayo (sic) de este año la delegada de la Fiscalía General de la Nación práctico el testimonio del ciudadano Daniel Felipe Triana González; sin embargo, insistió que al momento de presentarse al nombrado, el secretario del Juzgado a quo señaló la imposibilidad de establecer contacto visual con el deponente toda vez que aquel no pudo conectarse al enlace virtual de la audiencia. Por ende, de acuerdo con el colaborador del despacho, la comunicación debía efectuarse por medio de llamada.
Sobre el punto, el defensor planteó que la práctica del testimonio por ese medio, se omitió lo normado en los artículos 372, 380, 381 y 386 de la Ley 906 de 2004, esto es, disposiciones tendientes a garantizar la vigencia del derecho de contradicción que le asisitía a su prohijado en calidad de acusado. Por ello, aun cuando reconoce que el estado de emergencia decretado con génesis en la pandemia suscitada por el Covid-19 permitió la utilización de medios virtuales en el desarrollo de las diferentes audiencias, enfatizó que ello no es óbice para la efectiva materialización de los derechos de los procesados.
Bajo ese contexto, insistió en la garantía del acusado a interrogar a los testigos de cargo y, sobre esa base, que el operador judicial deba valorar la deponencia respectiva de cara a los parámetros establecidos en el artículo 404 Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 7 ibídem.
En ese sentido, el recurrente afirmó que ello no se cumple cuando el fallador simplemente escucha al deponente y no lo observa; lo dicho, aún más si no se ha corroborado siquiera que la persona que se encuentra rindiendo la deponencia al otro lado del teléfono es verdaderamente quien afirma ser y quien prestó juramento. Con esa orientación, el apoderado judicial precisó que su apelación está encaminada a “desvirtuar el testimonio que rindió Daniel Felipe Triana González al no cumplirse con las garantías procesales y los elementos mínimos de convicción y certeza”, pues se desconoce si quien afirmó comunciarse por vía telefónica realmente era la víctima.
Así mismo, que su intervención está enfocada primordialmente en hacer valer el derecho de confrontación, por cuanto dicha garantía “no se pudo dar [en el juicio oral] porque el testigo no tenía acceso a los documentos con los que defensa pretendía y quería desvirtuar su testimonio”. Finalmente, como segundo punto de la alzada, el libelista aseveró que el testimonio del patrullero Heiver Andrés Jiménez Gutiérrez no puede catalogarse como prueba directa, ni siquiera de referencia sino como un testimonio de oídas.
Ello, en la medida que el nombrado no observó directamente la ocurrencia de los hechos al haber ingresado a la celda donde se encontraban los involucrados un minuto después de la presunta ejecución de la conducta ilícita. NO RECURENTES El representante del Ministerio Público en calidad de no recurrente, solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el juicio oral por vulneración a los derechos al debido proceso y contradicción del acusado en apego a lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, precisó que aun cuando no pudo tener acceso a los audios de la audiencia debido a las medidas de restricción de movilidad y medidas de protección con génesis en la pandemia que actualmente afronta el país y a pesar de que la juez a quo en su sentencia no “registró el medio ni la manera por el cual se practicó el testimonio” de Triana González, en concepto del no recurrente Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 8 tal situación sí fue debidamente documentada por el defensor en su escrito de apelación. En ese orden, consideró que le asistía razón al apelante “toda vez que la forma como fue escuchado el testimonio de la víctima, como único testigo directo de la Fiscalía, sí afectó no solo las garantías fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción sino la capacidad para apreciar el testimonio por parte del juzgador”.
Al respecto, acotó que al haberse practicado el testimonio de la víctima por teléfono se impidió que la sentenciadora pudiese advertir si el deponente se encontraba solo y si su dicho se encontraba o no viciado por la presencia de otras personas. Lo anterior, pues a partir de la sola apreciación de la voz del atestiguante no es dable garantizar la vigencia de los principios técnico-científicos sobre la percepción de memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos, el comportamiento del testigo o la forma de sus respuestas.
En consecuencia, afirmó que ante la flagrante vulneración de derechos fundamentales del acusado, el único remedio posible era la invalidación de lo actuado a fin de que se practicara nuevamente el referido testimonio “como único testigo directo” a través de un medio virtual que comprenda tanto audio como video. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá contra YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL.
Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 9 Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación, inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Del caso en concreto. Efectuadas las precisiones anteriores, el Tribunal señala que por elementales razones de método, vinculadas también con el principio de prioridad, deberá discernir, si en el presente asunto resultó vulnerada la garantía fundamental al debido proceso del acusado, en concreto, por un presunto menoscabo al derecho y principio de contradicción según lo propone el defensor de YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL en la sustentación de la alzada y que encontró soporte incluso en la intervención del agente del Ministerio Público en calidad de no recurrente; ello, empero, con un alcance diferente al propugnado por el defensor público toda vez que, bajo idénticos presupuestos y argumentos, el primero deprecó la absolución del acusado mientras que el segundo solicitó la invalidación de lo actuado desde la audiencia juicio oral, inclusive.
En ese sentido, adviértase que de corroborar la vulneración alegada por el defensor, la consecuencia no sería la absolución deprecada sino, como afirmó el no recurrente, la invalidación de lo actuado. Finalmente y, de ser posible, se abordaría el ataque restante en relación con el alcance de las pruebas practicadas para fundamentar un fallo de carácter condenatorio. 2.
En relación con la legalidad de lo actuado. Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 10 En ese orden, itérese que en el presente asunto la defensa del procesado acusa, de manera primigenia, la violación al derecho fundamental al debido proceso de YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y vincula su menoscabo a la forma como se practicó el testimonio de la víctima, Daniel Felipe Triana González por cuanto, en el contexto de las medidas adoptadas por la judicatura para prevenir el contagio de Covid-19 tales como el desarrollo de audiencias virtuales, según dice, no se honraron las formalidades previstas en el estatuto procedimental de actual vigencia jurídica a efectos de salvaguardar tanto el derecho de contradicción que le asistía a su prohijado.
En concreto, la situación constitutiva del quebranto ius-fundamental es predicada a partir del hecho que TRIANA GONZÁLEZ rindió testimonio por vía teléfonica durante la sesión de audiencia de juicio oral del 19 de mayo pasado y que, por ello, se presentaron diversas situaciones constitutivas de menoscabo, tales como que los asistentes de la audiencia virtual no pudieron ver el rostro del deponente o discernir su identidad; que la juez no pudo advertir sus gestos corporales y, principalmente, que la defensa no pudo impugnar credibilidad de la víctima a través de la presentación de documentos.
Los anteriores argumentos, como se dilucidó previamente, encontraron asidero irresctricto y total en la intervención del Ministerio Público al punto que éste solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de juicio oral por violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales y con fundamento en la causal prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, en la definición de esta censura, la Sala parte de precisar que los recurrentes no cuestionan como tal el desarrollo de las medidas de la judicatura para morigerar, prevenir y evitar el contagio del Covid-19, se insiste, por vía ejemplificativa, como el desarrollo por ese medio de la audiencia de juicio oral. Por el contrario, su intervención se circunscribe a señalar la presunta afectación del derecho de contradicción en la producción de la prueba testimonial de Triana González en su calidad de víctima debio al medio virtual por el cual se practicó. Así, dado que el epicentro del asunto puesto en consideración de la Sala versa, de modo genérico, en torno a una presunta vulneración al derecho derecho Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 11 de defensa de YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL, recuérdese que dicha garantía, se encuentra consagrada en múltiples tratados internacionales de derechos humanos, entre los cuales vale pena citar enunciativamente el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en el canon 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el precepto 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la norma 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 7.6 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, así mismo, en el ámbito local, en el precepto 29 de la Constitución Política.
Igualmente, la predicada vulneración fue circunscrita, bajo términos técnicos no propiamente expresados por el recurrente, a lo que la jurisprudencia a denominado como el “derecho de contradicción probatoria”1 que, en efecto, encuentra particular fundamento en el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el canon 8.1 y 8.2.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y también en el precepto 29 de la Carta Política anteriormente citado.
Ahora tal y como planteó el defensor es cierto que dicha garantía, además, encuentra explícito desarrollo en el estatuto penal adjetivo de actual vigencia jurídica en los artículos 15 y 16 de la Ley 906 de 2004, último que dispone: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.
En concreto, se ha establecido que el derecho a la contradicción desde su perspectiva probatoria “comprende el derecho a ofrecer y producir pruebas cuando corresponda, el de controlar plenamente la producción de las pruebas ofrecidas por las otras partes, el de alegar acerca del mérito de las mismas y el de realizar todas las observaciones que sean pertinentes durante el curso del debate”2.
Así mismo, ha sido acotado que dicha garantía no resulta satisfecha “con la sola posibilidad de que la parte pueda rebatir el mérito de la prueba una vez 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 24 de febrero de 2016. Radicado 41712 2 Ibídem. Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 12 haya sido practicada, sino que se requiere, para garantizar plenamente la operancia de este derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la prueba, de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción. Así igualmente se colige del inciso final del artículo 347 ejusdem, en cuanto determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
De ese modo, entonces, resulta incuestionable que el derecho de contradicción y defensa, además de servir como pilar del sistema de enjuiciamiento criminal de nuestro ordenamiento jurídico, se erige así mismo en condición necesaria para la materialización de las demás garantías del acusado, cuya inobservancia ciertamente puede llegar derivar en un afectación trascendente y sustancial susceptible por tanto de ser atacada por la vía de la nulidad en apego a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
De igual modo, se advierte que una circunstancia constitutiva de menoscabo a los derechos del procesado puede devenir en el escenario en el cual no se permita por parte del director del proceso a la parte interesada interrogar o contrainterrogar al testigo (cf. artículo 393 ibídem) o, por vía ejemplificativa, cuando se impide al interesado impugnar la credibilidad del atestiguante (cf. artículo 403).
Frente al último supuestos, recuérdese que para su devenir, incluso, el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece que las partes pueden llevar al proceso exposiciones de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. En fin, baste con iterar que lo enunciado se erigen como algunas de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación de la parte contra la cual se aduce un testimonio.
Ahora bien, de cara a la inconformidad planteada por el apoderado judicial y el no recurrente, la Sala encuentra imperativo recordar, en tanto marco general y conceptual propicio para la resolución del presente asunto, que ya la Sala de Casación Penal ha discernido recientemente en relación con el empleo de herramientas virtuales en las audiencias judiciales que: Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 13 “[…] la utilización de medios tecnológicos de información y comunicación para su evacuación de las audiencias de juicio oral, que actualmente se han implementado para impedir la paralización de actividad judicial [con motivo de la pandemia suscitada por el Covid-19], no afectan las garantías de inmediación, publicidad, contradicción y concentración, puesto que todas logran realización a través de este medio, siempre que se garantice, desde luego, el adecuado funcionamiento del sistema”3 Por tanto, partiendo de la base que el empleo de medios virtuales para la evacuación de audiencias en el contexto de la pandemia del Covid-19, una de ellas incluso la correspondiente al juicio oral, no contravienen las garantías de inmediación, publiciadad, concentración o contradicción que rigen el sistema penal acusatorio de nuesro ordenamiento, el Tribunal procederá a establecer si en la práctica del testimonio de Daniel Felipe Triana González devino o no una circunstancia tal que, como sugiere el defensor de URRUTIA GIL, hubiese impedido la materialización del derecho de contradicción que le en su calidad de acusado.
Así, se tiene que el 19 de mayo de este año en la continuación del juicio oral seguido contra el nombrado, luego de que la juez a quo instalara la audiencia virtual, el secretario ad hoc del juzgado informó a los participantes, cuya transcripción se realiza con fundamento en la excepción prevista en el artícuo 163 de la Ley 906 de 2004, “la víctima se encuentra conectada por llamada telefónica ya que se están presentando problemas con la conexión. Es una aplicación de las Salas virtuales que le mostraron compañeros del CENDOJ”.
Sobre el punto, la sentenciadora advirtió inmediatamente, en clara garantía de los derechos del acusado, que por tal motivo el testimonio de Triana González se practicaría por vía teléfonica, la cual no obstante todos los asistentes de la audiencia podrían escuchar. En consecuencia, la falladora preguntó si existía alguna objeción al respecto4 a lo cual tanto la defensa técnica, la fiscal delegada y el mismo procesado indicaron que “ninguna”. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal.
Providencia del 10 de junio de 2020. AP1097-2020. 4 Sesión de juicio oral del 19 de mayo de 2020. Desde el récord 00:02:54 Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 14 De hecho, la juez procedió a dirigirse a Daniel Felipe Triana González, quien se identificó como tal y brindó el número de cédula “1014196106 Bogotá” y se dio entonces inicio al interrogatorio por parte de la delegada del órgano de persecución penal.
Allí, en lo que interesa enfatizar, el deponente manifestó que el 30 de agosto de 2019 se encontraba privado de la libertad en la Estación de Policía de Usme y, sobre las 10 y 30 de la mañana después del desayuno, llegó un muchacho de tez morena, de altura cercana al metro setenta, a quien luego identificó como YONIER, para exigirle la entrega del pantalón de dril color tabaco o beige que el atestiguante llevaba puesto.
En concreto, la víctima precisó que el acusado le ordenó “bájese del pantalón, bájese del pantalón que de malas que se lo baje”5 dado que “se sentía acompañado de mucha gente”. Frente a ello, el deponente reconoció que lo empujó y como respuesta agregó que URRUTIA GIL procedió a golpearlo, insistió, por estar acompañado de otros sujetos.
No obstante, aun cuando en el transcurrir de su dicho reconoció que el acusado tan solo le arrebató su pantalón, indicó enfáticamente que para lograr su cometido el procesado le propinó golpes “con las manos, con los pies, patadas y puños”, claro esta, en compañía de los demás privados de la libertad quienes le hurtaron sus demás pertenencias, a saber, medias, un maletín y sus tenis.
Con tal orientación, aseguró que la golpiza concluyó solo porque entraron los policías de guardia quienes lo sacaron de la celda y lo llevaron a interponer la denuncia en ropa interior y que, además, aquellos se percataron que su pantalón se hallaba en poder del hoy procesado. Ahora bien, en lo que interesa enfatizar, desde el récord 18:23 se ausculta con claridad que una concluido el interrogatorio a cargo de la Fiscalía, la juez preguntó al defensor si haría uso del contrainterrogatorio a lo cual el precitado afirmó positivamente.
En efecto, a partir del registro de audio aludido se advierte que el hoy apelante saludó al testigo y le dijo “Yonier (sic), buenos días hablas con el 5 Audiencia de juicio oral. Sesión del 19 de mayo de 2020. Desde el récord 10:11 Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 15 defensor de Yonier Andrés”, así le preguntó entonces por qué tenía claridad en torno a la hora de las 10 y 30 de la mañana como marco temporal de los hechos denunciados; también, qué recordaba acerca del momento en que lo llevaron a presentar la denuncia y seguidamente se dirigió a la directora del proceso para preguntarle “¿hay alguna posibilidad de que Daniel pueda tener acceso a esa denuncia y al informe de medicina legal que presentó para que le dé lectura? A lo cual la juez respondió “la verdad doctor es difícil hacer la impugnación que usted pretende de esa forma; sin embargo, [20:17] si usted tiene algún cuestionamiento puede referirse a ese párrafo y proceder a hacerle la pregunta al acusado”.
Ante ello, el defensor dijo ““ah, perfecto doctora, entonces, empiezo con la denuncia en la cual hace un relato de los hechos, se presentó el 30 de agosto de 2019, que está firmada por Daniel Felipe y Alejandro Castañeda, en ella se da la descripción de los hechos”6. De ese modo, el apoderado del procesado procedió a inquirir al testigo: “En esa relación de hechos que usted hace (sic) Daniel, usted dice que los hechos ocurrieron a las 12 y 30 del día [en la denuncia], indíquele por qué usted indica que fueron a las 12 y 30 del día y en la pregunta anterior usted le contestó a la señora juez que era sobre las 10 30 de la mañana después del desayuno.” En consecuencia, el deponente manifestó que en ese momento no tenía un reloj pero que los podía fijar entre las 10 y 12 del día, en cualquier caso, luego de la hora del desayuno. El contrainterrogatorio continuó y Triana González fue preguntado en torno a diversas situaciones, por ejemplo, los elementos hurtados, el tiempo en el cual transcurrieron los hechos, si todos los elementos fueron robados por el acusado, si solamente fue golpeado por éste, cuánto tiempo se demoraron los policías en entrar a la celda o si el sujeto percibió que todos los ocupantes de la celda actuaban bajo el “mando” de URRUTIA GIL.
De acuerdo a lo reseñado, la Sala no advierte entonces que el derecho de contradicción del acusado hubiese sido vulnerado o cercenado tal y como fuera predicado por el defensor que interpuso el recurso de apelación y quien es la misma persona que asistió a la audiencia virtual de juicio oral del 19 de mayo pasado sino que, por el contrario, la vigencia del derecho de defensa en la 6 Ibídem.
Récord 22:36 Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 16 modalidad de derecho de contradicción probatoria, en el contexto del devenir de la audiencia virtual llevada a cabo, fue plenamente garantizado por la a quo. Si bien es cierto que el artículo 386 de la Ley 906 de 2004, invocado por la defensa, establece que “Si el testigo estuviere físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio vídeo u otro sistema de reproducción a distancia, ésta se realizará en el lugar en que se encuentre, pero siempre en presencia del juez y de las partes que harán el interrogatorio”, el Tribunal observa que la norma es clarar en señalar que el traslado al lugar en el cual se encuentre el testigo por parte del juez y las partes únicamente se hará cuando no se halle disponible sistema de audio vídeo.
En el presente asunto, se tiene que en diversas ocasiones las sesiones del juicio oral tuvieron que ser aplazadas en razón de que o bien la cárcel Modelo de Bogotá no estableció el sistema de conferencia virtual para que el acusado pudiese asistir al juicio o bien porque la víctima se encontraba en un centro de rehabilitación y desintoxicación, es decir, última circunstancias en virtud de la cual, además del contexto de pandemia del Covid-19, determinó la forma en la cual se practicó el testimonio de la víctima que, a diferencia de lo señalado por el no recurrente, quedó debidamente registrado por sistema de audio en presencia de las personas que asistieron a la audiencia e incluso en el acta de la misma.
De la mano de lo anterior, se observa que aun cuando el defensor afirmó en el recurso de apelación que no fue posible distinguir la identidad de la persona que mediante el telefonema llevado a cabo con la sala de audiencias y quien se encontraba presto a rendir testimonio no fuese Daniel Felipe Triana González, lo cierto es que en el momento de ser presentado el nombrado se identificó como tal, incluso, con alusión al número de cédula que corresponde con el elevado en la denuncia. Así mismo, sus reparos decaen porque de haber percibido alguna suerte de sospecha en torno a ese tópico y, primordialmente, ante la advertencia del juzgado acerca de cómo se habría de practicar el testimonio del nombrado, es decir, únicamente por vía telefónica y sin registro de video, se tiene que la defensa técnica, la Fiscalía y el procesado no presentaron ningún tipo de objeción a pesar de que la juez de primera instancia les hubiese dado el uso de la palabra, esto es, la oportunidad de manifestar algún tipo de reparo que solamente se Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 17 presentó una vez conocida la decisión por ella adoptada, es decir, la inconformidad del defensor se muestra extemporánea, inoportuna y, además, sin trascedencia alguna de cara a los derechos del acusado por lo que se pasa a exponer.
Que el derecho de contradicción, en apego al artículo 16 y 378 de la Ley 906 de 2004 fue plenamente garantizado a YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL se advierte porque la directora del proceso le brindó la oportunidad al defensor técnico de contrainterrogar al deponente-víctima al punto, incluso, que a pesar de las dificultades que se reconoce puedan llegar a presentarse al momento de hacer uso de la herramienta de defensa y contradicción conocida como “impugnación de credibilidad”, refulge con claridad que contrario a lo sostenido por el apelante, la juez a quo le indicó al nombrado que para el efecto debía referirse y leer el aparte que pretendía hacer valer como tal y con base en ello luego proceder a inquirir al atestiguante para el cumplimiento del fin perseguido.
Lo dicho, en síntesis, fue lo acontecido cuando el defensor preguntó a la víctima por qué se había referido en oportunidad pretérita a que los hechos acontencieron a eso de las doce del día mientras que en su testimonio aludió que tuvieorn lugar sobre las diez y media de la jornada matutina. A partir de ello, se advierte que el defensor técnico hizo uso de las herramientas a su disposición para impugnar la credibilidad del testigo, así como llevar a cabo el contrainterrogatorio y, en definitiva, ejercer por ese medio el derecho de defensa que le asistía a URRUTIA GIL, sobre todo, de cara el derecho de contradicción probatoria, aunque con resultados infructuosos para sus intereses y aun en el contexto de la virtualidad.
En conclusión, lo dicho resulta suficiente para afirmar que al procesado YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL se le garantizó durante el transcurso del juicio oral el derecho de defensa y de contradicción probatoria, lo que de suyo desvirtúa el fundamento para proponer la anulación del proceso y, por tanto, ante la inexistencia de la violación de las garantías fundamentales propuestas, la Sala negará la nulidad planteada.
Por último, adviértase que las anteriores consideraciones tienen igual alcance en relación con los argumentos esgrimidos por el representante del Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 18 Ministerio Público quien, de modo paradójico y en actitud rayana a la deslealtad procesal, afirmó presentar su intervención con fundamento exclusivo en el escrito de apelación de la defensa técnica, pues según aquel no tuvo la oportunidad de auscultar los audios por los problemas de movilidad causados por la pandemia.
Dicha justificación no tiene asidero ni vocación de prosperidad alguna porque el no recurrente bien pudo haber solicitado los audios al juzgado a quo o bien pudo atender su deber de asistir a la audiencia respectiva o bien haber siquiera solicitado el expediente para su consulta, mas no presentar una intervención sin soporte ni conocimiento alguno de lo acaecido en claro desgaste de la recta y eficaz administración de justicia. Ello, pues contrario a lo señalado por el representante del Ministerio Público, además de lo ya indicado en precedencia, es falso que Triana González haya sido el único testigo de cargo, incluso tal y como se colige de la simple lectura del texto presentado por el defensor; o que el testimonio referido no fuese registrado en medio alguno o que el defensor del acusado no tuvo la oportunidad en su momento de presentar las objeciones que hoy en día elevó a modo de apelación. 2.3.
Del conocimiento para condenar. Ahora bien, en la definición de la censura restante, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, se precisa que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 19 sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la defensa, orientada a obtener la revocatoria del fallo absolutorio, por lo tanto, a procurar la absolución del procesado en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir tanto con el defensor como con el no recurrente que la valoración de cualquier testimonio debe efectuarse siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.
Sobre el punto, el apelante y el no recurrente manifestaron que por cuanto no se obtuvo registro en video de la deponencia rendida por Daniel Felipe Triana González, por las razones controvertidas en anterior acápite, en concreto, debido al hecho que únicamente se escuchó la voz del testigo debido al medio por el cual se practicó la deponencia, el Tribunal advierte que esa específica circunstancias en ningún caso tiene la virtualidad de restar valor suasorio a esa prueba y, de contera, al análisis emprendido conjuntamente por la falladora con el testimonio brindado por el agente de policía Heiver Andrés Jiménez Gutiérrez.
Primero, debe aclararse que la inexistencia de registro gráfico no implica, contrario a lo afirmado por el no recurrente, la imposibilidad para el juzgador de valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas por el deponente, su comportamiento, la forma de sus respuestas y su personalidad. En otras palabras, la falta de percepción visual del testigo no conlleva necesariamente una Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 20 barrera para atender los parámetros de valoración de la prueba establecidos en el estatuto penal adjetivo.
Por el contrario, en el caso particular, una vez auscultados los registros correspondientes, en la determinación del mérito probatorio que puede asignarse en este asunto al recuento de Triana González resultaba imperativo, ineludible y sobre todo posible ponderar las circunstancias de percepción de los sucesos y las condiciones en las cuales fueron reconstruidas en el respectivo testimonio.
De hecho, en desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada con norte en esos factores, el Tribunal señala que Daniel Felipe Triana González presentó un relato coherente, sin contradicciones sustanciales, unívoco y encaminado a narrar cómo el 30 de agosto de 2019 cuando se encontraba recluido en una celda de la Estación de Policía de Usme, en horas de la mañana, en concreto, después del desayuno, el joven YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL se le acercó para exigirle la entrega del pantalón de dril color tabaco que aquel portaba y, en específico, que ante la oposición presentada, el nombrado en compañía de otros reclusos procedió a golpearlo fuertemente con patadas y puños para arrebatarle su prenda de vestir.
Así mismo, el atestiguante narró las situaciones acaecidas con posterioridad a los hechos tales como el ingreso de la guardia para intervenir en la riña, el momento en que fue trasladado a otra celda y las circunstancias bajo las cuales se dispuso a presentar la respectiva denuncia, no otra que en ropa interior. Al respecto, en condición que denota la sinceridad en el dicho del agredido, por consiguiente, que afianza la credibilidad que concita, para la Sala no pasa inadvertido que el deponente aclaró tan solo ver que el acusado le hurtó su pantalón mientras que los demás sujetos procedieron a despojarlo del resto de sus pertenencias a la par que lo continuaron golpeando.
En ese orden de ideas, se tiene que la ausencia de registro gráfico no desdice en ningún caso la fuerza suasoria de su testimonio y, ante la claridad y espontaneidad de sus respuestas, es dable descartar la ausencia de la presencia de algún tercero que le estuviese indicando qué responder o que viciara su dicho. Ello, soportado además en el hecho de que en no pocas ocasiones cuando se objetaron preguntas del defensor de procesado, antes de que la juez pudiese decidir al respecto el deponente ya había contestado; situación que sin lugar a Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 21 dudas despeja, pese a la carencia de imagen, la existencia de influencia perniciosa de su atestiguación. En conclusión, no resulta válido afirmar que ante la falta de video o imagen del testigo resultara imposible al juzgador de primera instancia o incluso al juez colegiado atender los parámetros de valoración de la prueba testimonial a la luz de lo establecido en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 o mucho menos que ante dicho contexto la prueba se hubiese tornado ilegal o ilícita pues siempre se respetó el procedimiento para el efecto y en clara salvaguarda de los derechos fundamentales del acusado.
Así las cosas, el señalamiento efectuado por Triana González en torno a la materialidad y responsabilidad del encausado frente al contenido actualizable del hurto agravado y calificado se afianza al constatar, en forma adicional, que la versión del nombrado no careció de respaldo externo. En efecto, la Fiscalía presentó en juicio7 al patrullero de policía Heiver Andrés Jiménez Gutiérrez, quien manifestó que el 30 de agosto de 2019 estaba prestando el servicio de custodia de las personas detenidas o bien como condenados en la Estación de Policía Quinta de Usme.
Aseveró que ese día a eso de las 12:40 advirtió que se estaba presentando una riña entre dos personas en una de las celdas y que una de ellas estaba dando voces de auxilio. Una vez sustraídas las personas, uno de ellos manifestó que un ciudadano afrodescendiente mediante palabras soeces le hurtó sus pertenencias. La víctima, adujo el deponente, señaló a la persona que cometió el ilícito, no otra que el testigo referido incluso reconoció ser la misma que se encontraba en pantalla y que respondía al nombre de YONIER.
En particular, el deponente aseveró que tuvo conocimiento de lo sucedido, primero, porque observó el momento en el cual el precitado golpeaba a quien solicitaba ayuda al encontrarse a menos de un metro de distancia; segundo, porque al extraer a la víctima de la celda éste salió en ropa interior y sin los elementos con los cuales ingresó originalmente.
Al respecto, advirtió que el ciudadano afrodescendiente, cuya identidad señaló enfáticamente durante el juicio, tenía en su poder el pantalón de color beige que fuera reportado como hurtado. 7 Audiencia de juicio oral del 13 de marzo de 2020. Desde el récord 22:21 Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 22 Ahora bien, la Sala advierte que si bien el funcionario no observó el momento en el que el enjuiciado despojó a la Daniel Felipe Triana González de su pantalón y que, por tanto, su testimonio no es prueba directa en relación con ese específico hecho, lo cierto es que el apelante omite que la utilidad de esa prueba no radica en ese aspecto, sino, como se afirmó anteriormente, en la corrobación que el nombrado hizo en relación el hecho de que al incriminado sí se le vio golpeando a la víctima y, principalmente, que se le halló en su poder el pantalón que el nombrado afirmó que el acusado le hurtó, de lo cual si es testigo directo.
Es claro entonces que para su relato el deponente no se basó en una declaración efectuada fuera de juicio oral, por lo que no puede comprenderse que constituye un elemento de convicción cuya admisión se encuentre prohibida en virtud del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. No obstante, también es verídico que ese testimonio no constituye un simple testimonio de oídas, pues aunque el nombrado no percibiera el momento del hurto sí percibió directamente tanto la agresión ejecutada contra la integridad personal de Triana González e incluso advirtió la posesión del bien en poder del procesado.
En fin, de acuerdo con lo argumentado, el Tribunal concluye en el presente asunto en plena coincidencia con la funcionaria de conocimiento que en la actuación fue probada, más allá de toda duda razonable, no sólo la comisión de la conducta atribuida al enjuiciado, que se ajusta a la descripción típica contenida en los artículos 239, 240, inciso 2º y 241, numeral 10 de la Ley 599 de 2000, esto es, hurto calificado y agravado sino la responsabilidad de YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL.
Por tanto, en el presente asunto se encuentran satisfechos los requisitos sustanciales para la condena, contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, le impartirá confirmación al fallo de primera instancia. Lo anterior, además, sin que resulte del caso examinar los restantes pronunciamientos contenidos en ella en punto de la pena, pues ninguna inconformidad subsidiaria planteó en dichos ámbitos la defensa y, además, por cuanto tampoco se advierte la violación de garantías que propicie su revisión o corrección oficiosa.
Segunda instancia 2019-06683 [1.900] YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL Hurto calificado y agravado 23 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR la nulidad elevada por el no recurrente.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad. Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada