110016000049201514203 03 · Tribunal de Bogotá

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000049201514203 03 [1.928] Procesado: Carlos Alberto Rivera Garavito Carlos Andrés Suárez Góngora Delito: concusión Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0143 Bogotá D. C., viernes, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa, contra la sentencia del 30 de julio de 2020, del Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento que condenó a CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO y CARLOS ANDRES SUÁREZ GONGORA, como autor y cómplice, respectivamente, del delito de concusión.

HECHOS Se presentaron el 26 de septiembre de 2015 cuando el subteniente de la Policía CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, le solicitó al ciudadano Wilfer Andrés Arango Buitrago la suma de $8.000.000 de pesos con el fin de evitar la judicialización de su amigo Pablo Sánchez Buitrago, quien se encontraba en custodia en la Estación de Policía Antonio Nariño de Bogotá por orden de captura vigente.

El ciudadano accedió a las pretensiones del oficial de policía y le hizo entrega de $5.000.000 en presencia del patrullero Carlos Andrés Suárez Góngora, luego de reportar al subintendente Jefe Víctor Manuel Macías que el Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 2 ciudadano aprehendido no reportaba requerimiento de autoridad judicial dejándolo en libertad.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 10 de marzo de 2016 ante el Juzgado 13 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía solicitó emitir orden de captura contra CARLOS ALBERTO RIVERA y CARLOS ANDRES SUÁREZ. 2. El 30 de marzo de 2016 en audiencia preliminar concentrada ante el Juzgado 73 Penal Municipal de Garantías se legalizó la captura de CARLOS ALBERTO RIVERA Y CARLOS ANDRES SUÁREZ y se les formuló imputación por el delito de secuestro extorsivo, cargo que no aceptaron.

Les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 3 de mayo de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento, quien programó audiencia de acusación el 3 de junio de 2016, momento en el cual se planteó conflicto de competencia. 4.

El 13 de julio de 2016 la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura asignó competencia a la jurisdicción penal ordinaria y el 2 de septiembre siguiente el conocimiento quedó radicado en los Juzgados Especializados. 5. El 14 de marzo de 2017 el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado realizó audiencia de formulación de acusación, solicitando el fiscal la variación de la calificación jurídica de secuestro extorsivo a concusión y ante la causal de incompetencia sobreviniente el proceso se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá asignó la competencia en los Juzgados del Circuito.

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 3 6. El Juzgado 18 Penal del Circuito reasumió el conocimiento y el 15 de mayo de 2017 realizó audiencia de formulación en la que se acusó por el delito de concusión en calidad de coautores. 7. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones del 19 de enero de 2018 y 15 de mayo del mismo año. El Juicio oral en sesiones del 4 de septiembre, 21 y 22 de noviembre de 2018; 20 de agosto y 4 de octubre de 2019. 8.

El 30 de julio de 2020 tuvo lugar la lectura del fallo. SENTENCIA APELADA La a quo condenó a CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, a las penas de 96 meses de prisión, multa de 66.66 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 80 meses, al hallarlo responsable del delito de concusión. Igualmente, condenó a CARLOS ANDRÉS SUÁREZ GÓNGORA, a las penas de 48 meses de prisión, multa de 33,33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 40 meses, en calidad de cómplice del delito de concusión. Les fueron negados los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Respecto de CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO anotó que se encuentra probado que para la época del suceso ostentaba el grado de oficial en el cargo de subteniente de la Policía Nacional laborando para la Estación Antonio Nariño. Trajo a colación el testimonio de Víctor Manuel Macías, quien aportó información significativa del momento de la captura de Pablo Sánchez Buitrago para corroborar los hechos antecedentes, dejando en claro que el acusado fue el encargado de cotejar la información, informándole vía telefónica que Sánchez Buitrago no registraba antecedentes por lo que fue dejado en libertad.

Destacó el testimonio del denunciante Wilfer Andrés Arango propietario de la discoteca Emotion donde fue capturado Pablo Sánchez, Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 4 así como la declaración de éste último, quienes señalaron al acusado RIVERA GARAVITO de haberles solicitado la suma de $8.000.000 para evitar el traslado hasta el AFIS y descartar la judicialización. De la declaración de Wilfer Andrés se supo que entregó la suma de $5.000.000 al subteniente, quedando probado que negoció la función de verificación de los requerimientos judiciales que registraba el ciudadano y que conllevaba el proceso de judicialización. Insistió que la prueba aportada da cuenta que el acusado realizó una solicitud puntual y precisa al denunciante, con claro contenido delictivo y contrario a sus funciones legales y constitucionales.

Descartó que la denuncia fuera producto de una retaliación por parte de Wilfer Andrés Arango, originada en una presunta infidelidad de su esposa con el acusado y añadió que pese a que compareció Leydi Milena Garavito, su dicho no fue suficiente para probar dicha causa porque estuvo marcado por el interés de favorecer al teniente Rivera Garavito.

Respecto al patrullero CARLOS ANDRÉS SUÁREZ GÓNGORA, la juez de instancia luego de reseñar jurisprudencia sobre la complicidad analizó la situación del acusado y dijo que la declaración de Pablo Andrés Sánchez era suficiente para demostrar que el patrullero no solo fue quien lo trasladó en la patrulla la cual conducía sino que hablaron de la insuficiencia de recursos para el pago de lo exigido estando presente en el momento en que su superior recibe los $5.000.000 pesos.

Descartó su participación como coautor al señalar que ningún testigo lo ubica haciendo la exigencia económica pues solo se probó que estuvo como espectador y colaborador de Rivera Garavito. Concluyó que la participación de SURÁEZ GÓNGORA fue una colaboración trascendente, simultánea y posterior a la solicitud del dinero, en la que estuvo presente como quedó probado con la declaración de Ricardo Cárdenas y Héctor Fabio Cuervo.

Al momento de dosificar la sanción tomó el delito de concusión e impuso la sanción mínima para CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 5 la que fijó en 96 meses de prisión, multa de 66.66 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 80 meses.

Respecto de CARLOS ANDRÉS SUÁREZ GÓNGORA, igualmente partió del extremo del primer cuarto previa modificación del marco punitivo por la complicidad para fijarla en 48 meses de prisión, multa de 33.33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 40 meses. Igualmente, les fueron negados los mecanismos sustitutivos de la pena por expresa prohibición legal.

LA APELACION 1. De la defensa de CARLOS ANDRES SUÁREZ GONGORA Luego de hacer un recuento de los hechos y argumentos que tuvo la juez de instancia para condenar a su representado en la calidad de cómplice señaló que el argumento del a quo para fundar la responsabilidad refulge errado porque fue la propia víctima quien señaló que el patrullero no le hizo exigencia de ningún tipo, tal y como lo confirmó Wilfer Andrés, por lo que no compareció a ninguna reunión. Acotó que tampoco se demostró que estuvo presente en la entrega del dinero porque el investigador de la Fiscalía manifestó que había revisado las cámaras privadas y no encontró elemento fílmico que confirmara la presencia de los investigados en los lugares punto de reunión, aunado a que el intendente Macías, refirió en el juicio que Pablo le había confirmado que no habían entregado dinero al teniente Rivera.

Señaló que los testigos en los que se funda la condena entraron en contradicciones que no fueron advertidas por la juez, destacó por ejemplo que Wilfer Andrés dijo que el dinero para el pago fue producto de la venta de licor en la discoteca pero omitió que la misma fue sellada por vender licor a menores de edad. De Pablo Sánchez, reseñó como contradicciones que indicó que Wilfer se reunió con el patrullero y el teniente Rivera, pese a ello es el propio Wilfer quien descarta tal reunión. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 6 Sostuvo que su prohijado solo fue ubicado cuando presuntamente le entregan el dinero al teniente Rivera, sin embargo, los testigos fueron claros que nunca les hizo exigencia económica y que no estuvo presente en ninguna reunión. Insistió que el ente acusador no logró probar que la entrega del dinero se materializó por lo que no cuenta la juez de instancia con elementos de convicción que permitan dar credibilidad a la denuncia. Reiteró que el único hecho que une a su mandante con la conducta es el señalamiento que hacen Wilfer y Pablo al manifestar que estaba presente cuando entregaron el dinero al teniente Rivera, sin embargo, se demostró que no existen videos que den fe del suceso ni registros fílmicos de las presuntas reuniones de entrega.

Concluyó que la decisión fue adoptada sin respaldo probatorio basado únicamente en declaraciones escuetas, ambiguas y contradictorias de dos personas, uno de ellos condenado por narcotráfico, evidenciándose que faltaron a la verdad, pese a la impugnación de credibilidad que se hizo en el interrogatorio. Solicitó revocar la sentencia de instancia y absolver de toda responsabilidad a su representado. 2.

De la defensa de CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO Sustentó su inconformidad con el fallo de instancia señalando la ausencia de un elemento estructural del tipo de concusión denominado metus publicae potestatis, acotando que la juez de instancia no realizó un análisis profundo del punto para determinar la concurrencia del miedo a la autoridad o temor que debe sentir la víctima para doblegarse a cumplir con la exigencia. Destacó que la prueba testimonial permite demostrar que Pablo Sánchez y Wilfer Andrés Arango lejos de enfrentarse a un temor de tal magnitud que tuviera la vocación de doblegar su voluntad, fueron quienes a motu proprio le solicitaron al teniente Rivera que les colaborara, Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 7 situación que solo se da en los eventos en los que se tiene la confianza para hacerlo y no en razón de un temor o miedo infundados.

Insistió que la proposición de colaboración fue previa a la solicitud de dinero, a iniciativa propia de las víctimas y trajo a colación apartes del testimonio de Pablo Sánchez Buitrago, en los que alude que él inicialmente le solicitó ayuda al teniente Rivera porque lo conocían dado su labor en el barrio. Indicó que la solicitud de colaboración por parte de las víctimas no es un temor infundado que doblegue su voluntad sino que buscaron obtener un beneficio personal para evitar un perjuicio mayor en caso de que se conocieran sus antecedentes penales.

Agregó que no se pude predicar miedo o temor respecto de alguien que luego de entregar una suma de dinero pretende su reintegro. Señaló que el testigo Arango dijo en juicio que nunca el teniente lo amenazó por lo que no sintió temor, reconociendo que estaba haciendo un arreglo con el teniente. Afirmó que el miedo o la potestad de autoridad no existieron y desde el punto de vista subjetivo las víctimas obraron bajo una esperanza de colaboración. Destacó que el fallo también incurrió en yerros en la valoración probatoria porque la Fiscalía nunca probó que para el momento en que acaecieron los hechos Pablo Sánchez tenía una orden de captura vigente, de ahí que la tarea del ente acusador se limitó a verificar que existió una solicitud pero no a contextualizar ni probar lo que indicaron los testigos en sede de juicio oral, desconociéndose así el móvil que llevó a la presunta comisión de la conducta, de ahí que la juez al no verificar la existencia de la orden de captura supuso la existencia de un medio probatorio.

Dijo que la juez cercenó el testimonio de Macías Díaz, cuando señaló que Sánchez Buitrago le confirmó que no había entregado dinero al teniente; aunado a que tampoco probó las presuntas llamadas entre Rivera Garavito y Wilfer Arango, porque la Fiscalía tampoco aportó el Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 8 registro de llamadas entrantes y salientes, tampoco practicó análisis link o de georreferenciación para establecer la razón del dicho del denunciante.

Acotó que la Fiscalía tampoco probó el momento exacto en el cual Pablo Sánchez recobró su libertad para determinar si se dio en el marco de lo que aluden las víctimas, pues de haberse dado la libertad no resulta creíble el pago. Calificó al testigo Sánchez Buitrago de ser un testigo falaz y faltar a la verdad, dado que intentó desconocer el contenido de la entrevista que rindió cuando se impugnó credibilidad.

Añadió que de atenderse las reglas de la sana crítica nadie pagaría una suma de dinero con el único fin de que no se ausculte sus antecedentes judiciales, aspecto que debe tenerse en cuenta. En iguales términos se refirió al testimonio de WILFER ARANGO, de quien denominó es un testigo inveraz porque no reconoció que había tenido problemas con el teniente por un amorío de su esposa con éste, situación probada con la declaración de Leidy Milena Garavito quien dijo que Diana Arango esposa de Wilfer tuvo una relación con el teniente acusado y que por esta razón es que fue denunciado.

Adicionó la falta de valoración de los testimonios de descargo que resultaban importantes para confirmar el móvil de la denuncia. Encontró la defensa deficiencia de valoración en la decisión de la juez de instancia y luego de exponer apartes jurisprudenciales señaló que la sentencia de instancia contiene una motivación incompleta al hacerse una breve alusión al elemento del tipo de concusión y no un análisis profundo de los elementos estructurales del delito ni del elemento dogmático de la autoría o participación. Peticionó absolver a su representado de todos los cargos y en forma subsidiaria, decretar la nulidad del fallo por falta de motivación en los aspectos expuestos en la decisión. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 9 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Competencia Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en los acusados converge la condición de apelante único. 2.

Problemas jurídicos. Deberá la Sala determinar si: i) si se presenta nulidad de la actuación por falta de motivación; ii) si la prueba aportada es suficiente para demostrar los elementos del tipo penal de concusión y; iii) si para el caso de Carlos Andrés Suárez Góngora se dan los elementos de la complicidad. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 10 3.

De la nulidad por ausencia de motivación La censura principal de la defensa de CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO se apoya en señalar que el fallo de primera instancia está viciado de nulidad por ausencia de motivación respecto de la tipicidad objetiva y subjetiva en relación con el delito atribuido a su representado. Puntualizó al respecto que en la sentencias de instancia no se hizo la menor consideración o indicación acerca de los precisos elementos probatorios con los cuales encontraron acreditados los requisitos de la conducta punible de concusión, dado que las consideraciones de la falladora se reducen, a señalar en forma genérica los elementos probatorios sin tener reparo alguno frente a la credibilidad de los testigos de cargos o sus contradicciones Pues bien, frente al tema objeto de controversia es oportuno recordar que la Corte ha sido persistente1 en sostener que la motivación de las decisiones judiciales constituye un elemento esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, a la vez que una prerrogativa de los ciudadanos, pues se trata de un deber inherente a un Estado Social y Democrático de Derecho mediante el cual se controla la arbitrariedad judicial.

Acerca de la obligación de motivar las decisiones judiciales, la Corte ha puntualizado2 que ese era un principio contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, el cual pese a que no fue reproducido en la Carta Política de 1991, doctrina y jurisprudencia reconocen que constituye un pilar fundamental del derecho a un debido proceso (Constitución Política de 1991, artículo 29), habida cuenta que comporta una garantía contra el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial. 1 Entre otras, ver sentencias del 2 de febrero de 2011 y 23 de mayo de 2012, radicaciones Nº 32018 y 32173, y auto del 7 de noviembre de 2010, radicación Nº 35029. 2 Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación Nº 37047.

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 11 En efecto, la motivación de las decisiones judiciales hace realidad el derecho que les asiste a los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógico jurídicos sobre los cuales el funcionario construye la declaración de justicia contenida en su pronunciamiento, prerrogativa que a su vez hace posible ejercer control sobre el proceso, pues permite identificar los puntos que son motivo de discrepancia, a efectos de dinamizar los mecanismos de impugnación establecidos por el legislador.

De lo anterior se desprende como carga del operador jurídico, no solo en la sentencia, sino en las providencias que resuelvan aspectos de fondo, referirse a todos los hechos y asuntos sustanciales planteados por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido de la determinación adoptada en la respectiva providencia. Igualmente, ha señalado la jurisprudencia que el deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues constituye exigencia infranqueable “la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”3.

Respecto a las causas enervantes por falta de motivación de la sentencia, la jurisprudencia ha señalado4: a) Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos lógico jurídicos en los cuales sustenta su decisión; b) Motivación incompleta o deficiente, la cual se configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos aspectos, o porque los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que se sustenta el fallo, o porque se dejan de 3 Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación Nº 37047. 4 Cfr. CSJ SP 12/12/05, rad. 24.011 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 12 examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto; c) Motivación ambivalente o dilógica, que se presenta cuando el juez incurre en contradicciones en la parte motiva que impiden desentrañar el verdadero sentido de la sentencia o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y d) Motivación falsa o sofística, la cual tiene lugar cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas.

Revisadas las inconformidades del apelante en el escrito de apelación y confrontado su contenido con el fallo impugnado, encuentra la Sala que contrario a lo señalado por la defensa, la juez de primera instancia se pronunció sobre cada uno de los temas referidos por el recurrente, específicamente luego de concretar el tipo penal de concusión por el que fue acusado CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, procedió a realizar un análisis determinado de la prueba testimonial de cargos para concluir que la conducta del acusado se adecuaba al tipo penal por el que fue acusado.

La descalificación de las versiones que rindieron las victimas tampoco fue asunto que pasó desapercibido para la juez de instancia, cuando consideró que si bien es cierto existían algunas contradicciones las mismas no tenían la entidad suficiente de enervar la situación fáctica que dio lugar a la investigación que culminó con el fallo de instancia. Por el contrario, dedicó detenido espacio al mismo, haciendo notar que las críticas por presuntas “falencias” en sus dichos, carecían de fundamento, pues no dejaron margen de duda sobre las circunstancias temporo-espaciales de la conducta, de modo que las mínimas diferencias que se esmeró la defensa en destacar para su descalificación, en ningún momento configuran contradicciones externas que pudieran hacer pensar en que faltaron a la verdad.

La sentencia impugnada, contrariamente a lo sostenido por la defensa, si realizó un estudio del proceso y lo sustentó obviamente en Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 13 las pruebas aportadas; pero más aún, respondió a los alegatos de las partes en forma concreta, con detenimiento, ameritando especial cuidado la típica concreción del delito de concusión sobre el que se hicieron particulares objeciones, sin que pueda válidamente sostenerse que existan vulneraciones en orden al cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa por falta de motivación, o por no satisfacerse los presupuestos sustanciales de esta clase de decisiones, máxime que su principal queja para deprecar una ausencia de motivación es uno de los elementos estructurales de la conducta que también fue el tema central de la apelación del fallo de primera instancia y sobre el cual la sala abordará el tema, de ahí que el reproche de la defensa no prospere. 4.

De la estructuración del delito de concusión y la responsabilidad de CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO. Del análisis dogmático y el trato jurisprudencial, que la Corte ha efectuado con relación a este tipo penal, se tiene (CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282): 2.3.1. El diseño del tipo delictivo exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Sujeto activo calificado, el servidor público; b) el abuso del cargo o de las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. a. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones.

Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa. La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la competencia funcional del agente5, posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida por la administración pública.

En suma, es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma6. 5 BERNAL PINZÓN Jesús, delitos contra la administración pública p. 61. 6 Radicado No. 29769 del 3 de junio de 2009. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 14 Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente.

Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público. Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración7.

La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc. b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas.

Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo. Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa.8 Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder.

En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente. Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad9.

Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente10. 7 Radicado No. 21961 del 22 de septiembre de 2004. 8 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 18.798 del 12–2–02 9 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 15910 del 19 de XII–01 10 Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011.

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 15 c. El elemento material de la concusión esta (sic) representado por la promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad. Como es un delito de conducta alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades. Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro.

El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título. No interesa la forma como se haga y si constituye por si misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal.11 Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular o servidor público.

Igualmente se ha advertido por la jurisprudencia que para cometer el delito de concusión es presupuesto indispensable que pueda deducirse, además de los elementos referidos, el abuso del cargo o de sus funciones. A este respecto, se ha dicho (CSJ SP, 3 jun 2009, rad. 29769): Como lo viene enseñando la jurisprudencia de la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa.

El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados12.

(destaca la Sala). Como en el presente caso se atribuye al acusado CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO la solicitud indebida de dinero, también 11 BERNAL PINZÓN JESÚS, Delitos contra la administración pública, p.72. 12 Entre otros, rad. 15910 del 19 de diciembre de 2001. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 16 es preciso recordar lo expuesto por la jurisprudencia acerca de esta específica modalidad de la conducta (CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 39395): “Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha a la procesada por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público; en segundo lugar, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud; y, en tercer aspecto, que el servidor público, al hacerla, abuse del cargo o de sus funciones”.13 En torno al verbo solicitar, que hace parte de la descripción típica del comportamiento, la Corte ha precisado: “(La solicitud) puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”14 En otra oportunidad indicó: “Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos.

No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima.

De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”15 [negrilla original del texto] Corresponde, entonces, a la Sala, determinar, de cara a las probanzas del plenario y a las exigencias típicas de la conducta que viene endilgada, si se acredita o no su existencia, dentro del marco de censura propuesto por la defensa en su escrito de apelación. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad. 23732. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad. 23732. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Fallo de 10 de septiembre de 2003. Rad. 18056. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 17 De los argumentos defensivos se tiene entonces que el eje central de su reclamo no es otro que la ausencia del elemento subjetivo denominado metus publicae potestatis, en la conducta de su representado.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal16 que concibe como concusión el “Met. publicae potestatis”, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud “puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”17 Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló: “Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos.

V Pág. 118. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación 11136, diciembre 3 de 1999. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 18056, septiembre 10 de 2003. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 18 Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha al procesado por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público; en segundo lugar, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud; y, en tercer aspecto, que el servidor público, al hacerla, abuse del cargo o de sus funciones.

Inicialmente, dígase que en el presente proceso no existe discusión ni se controvierte que CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, para el 26 de septiemb4e de 2015 ostentaba el cargo de subteniente de la Policía Nacional, adscrito a la estación Antonio Nariño de Bogotá. En segundo lugar, considera la Sala que el efecto del denominado “metus publicae potestatis” debe estar cifrado ineludiblemente, no solo en las consecuencias que produce la solicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia y connotación, sino también en la posibilidad real del ejercicio del poder en desmedro del compelido, pues no otra consideración sugiere el significado de “metus”19 en relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado, de imposible desconocimiento en la relación de RIVERA GARAVITO y WILFER ANDRÉS ARANGO BUITRAGO, cuando el primero mencionado encargado de adelantar el trámite de aprehensión de Pablo Sánchez Buitrago quien tenía antecedentes, solicitó a la víctima dinero para omitir sus funciones, esto es, no judicializarlo. 19 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL.

CABANELLAS, Guillermo. pag. 409. Tomo V. Miedo: Angustia del ánimo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto. Según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiere decir miedo de muerte o de tormento de cuerpo o de perdimiento de miembro. Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 19 Para la Sala la solicitud indebida realizada con abuso del cargo o de la función, entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe, ni tiene por qué prestar.

No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que debe ser puesta a disposición de la autoridad requiriente, como ocurrió en este caso, en el que Wilfer Andrés Arango, terminó haciéndole entrega de $5.000.000 de pesos al oficial CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, hecho que posteriormente denunció. La prueba testimonial aportada, especialmente el testimonio de Pablo Sánchez y Wilfer Andrés Arango, permiten establecer que si bien es cierto Wilfer le preguntó al teniente RIVERA GARAVITO si se podía hacer algo por su amigo quien fue aprehendido en un procedimiento de rutina, fue el acusado quien ante tal petición tuvo la oportunidad de señalarle que esperara para ver que podía hacer, pasando algunas horas para volver a contactarlo e informarle que tenía unos amigos que podían acomodar la cuestión pero que debía pagar una suma de dinero.

Expresamente dijo el testigo: Yo acudí a la cita con el teniente Rivera, yo fui y se la cumplí, en esa charla se volvió a decir, otra vez se argumentó que no había sistema, entonces yo le dije que si se podía hacer algo pues le agradecería pero si no se puede hacer nada pues que no, entonces él me dijo no espere y miramos (…) y yo me devolví a mi discoteca y pasada la madrugada me pusieron otra cita que fue como en la primera, no recuerdo bien la dirección concreta (…) donde ellos me dijeron que tenían unos amigos que podían acomodar la cuestión, pero que tocaba esperar que cuanto pedían ellos para que no pasara allá y se hiciera como si había pasado.

Entonces yo volví y les repetí en varias ocasiones que si se podía hacer algo y que si no se podía hacer nada. Yo volví a la discoteca y me hicieron la llamada y me dijeron que estaban pidiendo ocho millones de pesos, a lo cual les dije que no que eso era mucho dinero, yo no veía porque tanto dinero que en el momento no contaba con ese dinero pero que la verdad que si no se podía pues que no. Pasadas las cinco y media ya al amanecer me pusieron la Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 20 cita, antes de eso yo reuní el dinero que más tenia de mi discoteca, (…) reuní todo y me llevé cinco millones de pesos llegamos como a la 27 y Pablo estaba en la camioneta en la parte de atrás, yo parque detrás y le dije la verdad yo no pude reunir todo ese dinero (…)20 Contrario a la afirmación de la defensa, lo visto es que el acusado RIVERA GARAVITO, vio la posibilidad de lucrarse de la situación por la que atravesaba Pablo Sánchez quien era colaborador de Wilfer Andrés Arango y por ello hizo la solicitud de dinero, intentando desviar la atención de las víctimas cuando afirmó que se la entregaría a otras personas.

Su petición fue de tal entidad que Wilfer al ser informado que el valor a pagar sería de $8.000.000 de pesos, regresó a su establecimiento de comercio y reunió la suma de $5.000.000 que llevó consigo al lugar del encuentro donde les informó que no había reunido todo el dinero por lo que nuevamente el acusado le insta para que consiga el total de la suma aludiendo que no puede ayudarlo y le recuerda la orden de captura vigente en contra de su amigo.

Y es que aunque Wilfer desiste de cancelar la suma de dinero, es interrogado por RIVERA GARAVITO, por cuánto dinero logró recaudar y éste le señala que $5.000.000, suma que solicita RIVERA GARAVITO le sea entrega, dejando en forma inmediata en libertad a Pablo Sánchez, como claramente lo señaló el testigo: (…) yo le dije yo no reuní todo ese dinero, entonces él me dijo no no se puede hacer nada y él como que tiene orden de captura, yo le dije mi teniente la verdad una cosa no tiene que ver con la otra y si en determinado momento él debe algo pues toca que lo pague, entonces el me preguntó: ¿pero no consiguió nada? Yo le dije pues mi teniente la verdad yo me conseguí 5 millones, él me dijo: ¿los tiene ahí? Y le dije si señor yo los tengo acá, yo los tenía en un sobre lo saque de mi pantalón el sobre paso por la mitad del conductor se los entregué y él me dijo y lo otro para cuándo y yo le dije toca esperar siquiera que trabaje porque yo dependo de los fines de semana, entonces en ese momento soltaron a Pablo como él vivía cerca de la residencia yo pedí una aromática y me fume un cigarrillo y fui lo deje a su casa21. 20 Audiencia de juicio oral, T: 24.53 21 Audiencia de juicio oral, T: 27.17 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 21 Ahora bien, Wilfer Andrés Arango, aclaró que el teniente RIVERA GARAVITO, lo buscó posteriormente porque su comandante se había enterado de lo sucedido, razón por la cual le solicitó que se presentara con Pablo Sánchez en la estación, circunstancia que motivó que le exigiera la devolución del dinero y presentara la denuncia. (…) Pablo me dijo que el teniente Rivera estaba que lo llamaba y yo le dije pues contéstele y el me dijo sería que pasó algo y yo le dije no importa contéstele, él le contestó y le argumentaba que eso se había calentado y que necesitaba ponernos una cita (…) en el parque Olaya, eran como las seis o siete de la noche cuando llegamos los dos al parque, Pablo y yo, llegamos al parque cuando el teniente me dice esto se calentó y el coronel se dio cuenta (…) yo le dije si me toca yo entrego a Pablo no hay ningun inconveniente entonces me dijo espere a ver que hacemos entonces me voy para la estación (…) no recuerdo si al otro día (…) luego nos reunimos en un restaurante cerca de luna verde nos reunimos y él me dijo, no hay nada que hacer corre mi puesto peligro yo le dije no hay ningún inconveniente yo traigo a Pablo y lo entrego lo único que le pido mi teniente es que me devuelva mi plata como si no hubiera pasado nada porque ahora me toca ponerle abogado (..) y él me dijo bueno miramos del sueldo que me llegue y tenía un saldo como de 19.000 pesos y llame a Pablo y procedí a entregarlo en una entrega voluntaria y lo llevamos y lo entregamos y ahí es donde comienza el proceso de él lo tienen allá le leen sus derechos, bueno y entonces él ya tenía la orden de captura y se lo llevan para la Picota22.

Lo dicho por el testigo Wilfer Andrés Arango fue confirmado por Pablo Sánchez, quien acotó que era requerido por autoridad judicial y que en una inspección de rutina a la discoteca Emotion donde labora fue aprehendido y llevado a la Estación de Policía donde estaba el teniente RIVERA GARAVITO, quien lo recibe y le interroga que pasó y él le dice que tiene un problema, solicitándole el acusado que le dé su verdadero número de cédula, para posteriormente indicarle que tiene un problema por lo que él le dijo al patrullero Suárez que le colaborara23.

En el juicio oral confirmó que en efecto el oficial solicitó dinero a Wilfer y que éste le informa que la exigencia son como 10 o 8 millones, por lo que le dijo que sino lo podía ayudar que tranquilo que él sabía que tenía que pagar lo pendiente y él le dijo que le iba a colaborar. 22 Audiencia de juicio oral, T: 28.50 23 Audiencia de juicio oral, T: 01-48.20 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 22 El testigo confirmó que la suma que se le entregó al teniente fue de $5.000.000 y que posteriormente, le informó a Wilfer que lo estaban llamando para entregarse en la estación y que éste le dijo que fuera que cuando llegó habló con Rivera y le dijo que si lo dejaban que le devolviera el dinero a Wilfer, actuación que no cumplió. El anterior recuento es sin duda, una clara expresión de que el elemento subjetivo que echa de menos la defensa se patentizó, pues la petición que hizo RIVERA GARAVITO, fue lo suficientemente idónea para conmover a Wilfer quien en un intento por proteger a su amigo, terminó accediendo a las peticiones del acusado, al punto que consiguió la suma de dinero y acudió al llamado del acusado y cuando intentó no pagar el dinero, fue requerido por RIVERA GARAVITO para que le entregara lo que llevaba en su pantalón, concretándose la entrega de dinero.

Esta solicitud, entonces, es una expresión inequívoca y constitutiva de una petición indebida dada la investidura de servidor público, la cual estructura y consuma el tipo de concusión, como lo señaló la juez de instancia. Y es que el compromiso que adquirió el teniente RIVERA GARAVITO fue cumplido a plenitud, pues nótese que el intendente VICTOR MANUEL MACIAS, declaró en juicio y confirmó que aprehendió a Pablo Sánchez y lo trasladó al AFIS para verificar sus antecedentes pero al no haber sistema lo dejó en custodia hasta corroborar tal situación. (…) en horas del día recibí una información por una fuente humana donde me manifestó de que en una residencia o establecimiento había un sujeto que al parecer presentaba orden de captura le conté a mi coronel y le dije que me iba a desplazar a confirmar la información (…) llegamos al establecimiento solicitamos los documentos y se ubicó a la persona de acuerdo a las características que suministró la fuente humana y al solicitarle sus documentos dijo que no tenía la cedula a la mano es cuando informó a mi coronel y el a su vez informa a mi teniente Rivera para que nos envíe un vehículo para trasladar a la persona hasta el AFIS y mi teniente envía el vehículo con su conductor, el conductor González, y yo me dirijo hasta el AFIS con el señor Pablo en compañía del subintendente Garzón, cuando llegamos Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 23 allá me informan que no había sistema (…) me dirigí a la estación y dejé al señor Pablo con el custodio señor patrullero Herrera24.

El declarante fue diáfano en señalar que le informó al teniente Rivera que dejaba al señor Pablo en custodia porque no había AFIS y que se retiraba a continuar con sus tareas de control en la zona rosa, siendo informado una hora después por el acusado que ya había realizado el procedimiento de verificación de antecedentes y que no presentaba ninguno25.

Su declaración resulta trascendente dado que confirmó que estando en custodia Pablo Sánchez, fue el teniente RIVERA GARAVITO quien asumió la verificación de antecedentes informando a su subalterno que no registrada ningún requerimiento, lo que denota que en efecto estaba dando cumplimiento al compromiso que adquirió a cambio de dinero.

Y es que el propio testigo Víctor Manuel Macías confirma que la fuente humana al día siguiente de que el teniente liberó a Pablo lo contactó para informarle que los policiales habían recibido dinero, indicándole que según revisión de antecedentes no registraba condena; insistiéndole la fuente que había escuchado del propio Pablo que le pagaron al teniente para que lo dejara ir, por lo que fue él quien procedió a informarle la situación a su coronel, quien llamó al teniente y le dijo que debía presentar a Pablo en la estación26.

Sus afirmaciones encuentran correspondencia con lo dicho por Wilfer y Pablo, cuando aluden que el teniente los contactó y les dijo que el coronel se había enterado, razón por la cual insiste en que se presente en la estación, momento en el que se produce la entrega voluntaria de 24 Audiencia de juicio 21 de noviembre de 2020, T: 10.42 25 Audiencia de juicio oral, T: 13.47 26 Audiencia de juicio oral, T:15.01 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 24 Pablo y el consecuente pedido de que devuelva el dinero que había recibido la noche anterior.

Sin duda las actuaciones que desplegó RIVERA GARAVITO, resultaron idóneas pues no solo obtuvo el dinero de la víctima sino que dio información errada a su compañero para lograr la liberación de Pablo Sánchez, quien contrario a lo dicho por la defensa, recobró su libertad tan pronto se hizo efectiva la entrega de dinero, quedando demostrado que la exigencia de dinero dio resultados hasta el momento en que Víctor Manuel Macías le informa la situación a su coronel y se descubre la exigencia del dinero.

Sin embargo, tal y como lo dijo en juicio Wilfer el arreglo del teniente quedó al descubierto lo que significó que Pablo se entregara voluntariamente a la Estación de Policía donde fue judicializado y enviado a la Picota, de ahí que la prueba de una orden de captura que alega la defensa no fue presentada en juicio, resulta inane cuando es el propio denunciante quien confirma la existencia del requerimiento judicial en contra de Pablo, al punto que cuando Pablo Sánchez declara en el juicio confirma que se encuentra detenido cumpliendo condena por el juzgado 27 de ejecución de penas por el delito de tráfico de estupefacientes, detenido desde el 28 de septiembre de 2015 para cumplir pena de 61 meses27.

Dicha circunstancia denota que en efecto si existía un llamado judicial y que el teniente pasó por alto el mismo con el fin de obtener una suma de dinero por su omisión, pues adviértase que inicialmente fue capturado el 26 de septiembre de 2015 cuando el teniente acusado lo libera y dos días después, se entrega para cumplir la sanción, que fue confirmada por Manuel Macías quien en el juicio oral dio cuenta que adelantó las gestiones para verificar antecedentes y pudo determinar que tenía condena vigente por estupefacientes, judicializándose por esa 27 Audiencia de juicio oral, T1.46.10 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 25 situación28, quedando sin piso la tesis de la defensa de suponerse la existencia de un medio probatorio.

Tampoco resultan de recibo las pruebas que reclama la defensa entre ellos el análisis link o el registro de llamadas entrantes o salientes para demostrar si los testigos de cargos eran veraces, pues de no haberse dados las conversaciones telefónicas bien pudo la propia defensa aportar dicha prueba, precisamente para impugnar la credibilidad de los mismos, sin embargo, limitó su intervención a reclamar la ausencia de la misma, omitiendo que el fallo se fundó en prueba testimonial que da cuenta del suceso en forma diáfana.

Igual suerte corre la ausencia de comprobación de la entrega de dinero exigido, pues tal y como lo alude la jurisprudencia para la configuración del tipo penal solo se requiere la exigencia, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor; sin embargo, en este caso han dicho los ofendidos que hicieron entrega efectiva del dinero el cual reclamaron cuando Pablo Sánchez se presentó para cumplir con el requerimiento judicial que culminó con su aprehensión en establecimiento carcelario, sin que el teniente regresara el dinero por su gestión, lo que motivó en últimas la denuncia de los hechos.

Bajo ese contexto, los reproches de la defensa de CARLOS ALBERTO RIVERA GARAVITO, no resultan suficientes para derruir el fallo de primera instancia, por lo que en este particular aspecto se confirmará la decisión. 5. De la responsabilidad de CARLOS ANDRES SUÁREZ GONGORA. El reclamo de la defensa surge a raíz de la valoración probatoria que realizó la juez de instancia cuando concluyó que CARLOS ANDRES 28 Audiencia de juicio oral, T: 19.05 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 26 SUÁREZ GÓNGORA, era responsable a título de cómplice del delito de concusión. Desde ahora, dígase que la Sala observa evidente que no existe ningún tipo de contradicción o desarmonía en el fallo de primera instancia, advirtiendo de paso que los elementos constitutivos de la complicidad fueron el derrotero para determinar el tipo de participación atribuido al patrullero CARLOS ANDRES SUÁREZ GÓNGORA en la conducta punible.

Preliminarmente dígase, para lo que importa al debate, que el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo.

Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible. Es por ello que la jurisprudencia pacífica exige, entre otros requisitos: c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso. d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad –antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 27 para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior29.

Es por esto que en el presente caso, le asiste razón a la juez de instancia, dado que ninguna dificultad se advierte en la atribución a SUÁREZ GÓNGORA de, cuando menos, la participación a título de cómplice, dado que probatoriamente se demostró que acompañó a su superior a recibir el dinero producto de una exigencia ilegal, participando activamente en la conversación e informando posteriormente a uno de los ofendidos que no había recibido dinero de parte del teniente RIVERA.

Si bien es cierto como lo alude la defensa el patrullero SUÁREZ no estuvo presente en la exigencia del dinero ni tampoco realizó tal pedido a los ofendidos, lo cierto es, se insiste, que una vez se encuentra en custodia Pablo Sánchez lo traslada en compañía del teniente Rivera hasta el lugar donde se encuentran con Wilfer quien entrega la suma de $5.000.000 de pesos en su presencia, como pago por la exigencia para dejar en libertad a Pablo Sánchez.

La participación del patrullero fue dada a conocer por Pablo Sánchez cuando en el juicio oral dijo: “El patrullero no me hizo exigencia a mí, lo único que puedo atestiguar es que cuando él me llevó a la Picota me dijo con estas palabras que Rivera no le había dado ni un peso que no había recibido un peso de esa plata”30. El declarante confirmó que el patrullero Suárez Góngora estuvo en el momento de la entrega del dinero y que junto con el teniente Rivera interrogó si tenían el dinero para entregar, así lo dijo: “correcto, en el momento que yo dije que habían cinco millones, los dos ¿Pero tiene la plata ahí? Yo dije si Wilfer los tiene, entonces Wilfer se la paso estaba el patrullero 29 Corte suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP1402-2017 del 8 de febrero de 2017, radicado 46.099 30 Audiencia de juicio oral, T: 02.04.19 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 28 Suarez al volante en la patrulla paso la plata y paso a manos del teniente Rivera31.

Y cómo afirmar que el patrullero no conocía la conducta delictiva de su superior, si es el propio ofendido Pablo Sánchez, quien en el juicio oral, reitera que el patrullero le dijo a su comandante después de recibir el dinero que no lo devolvieran a la estación porque se enchicharronaban, expresión que sin duda denota un claro conocimiento de que la entrega del dinero tenía como única finalidad no judicializar a Pablo Sánchez.

Así lo expresó cuando se le interrogó si Suárez había dicho algo después de la entrega del dinero: “Si, después yo estaba en la patrulla y él dijo pero para que vamos a llevar esto… bueno, llevarlo a la estación para enchicharronamos allá con él “32. Para la Sala CARLOS ANDRÉS SUÁREZ GÓNGORA, no solo conoció y tuvo percepción directa de la suma de dinero que recibía el teniente RIVERA sino que era pleno conocedor que dicha entrega llevaba implícito el dejar en libertad a Pablo Sánchez, quien en efecto era requerido por autoridad judicial, pese a ello el patrullero guardó silencio y ayudó a su superior a liberar al detenido dejándolo cerca de su casa, se insiste, luego de presenciar que se pagaba por tal actuación y con la concebida idea de que recibiría una suma por su actuación, caso contrario no se explica porque le informa al ofendido que el teniente no le dio dinero.

Ahora bien ha dicho la defensa que los testigos de cargos son falaces e incurrieron en imprecisiones, sin embargo, razón le asiste a la juzgadora porque la apreciación positiva de una determinada prueba testimonial no se supedita a que las distintas deposiciones exhiban absoluta y total concordancia y uniformidad, sino a que posean consistencia en lo esencial del relato, de suerte que permitan forjar el 31 Audiencia de juicio oral, T: 02.04.35 32 Audiencia de juicio oral, T. 2.05.02 Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 29 conocimiento sobre el núcleo del mismo, con independencia de las variaciones que se adviertan respecto de particularidades tangenciales, que pueden variar o modificarse por el paso del tiempo y otras circunstancias similares33; igual acontece, si se verifican contradicciones entre lo atestado por dos o más deponentes, toda vez que ello no conlleva su irremediable desestimación. Así, la jurisprudencia tiene dicho, de tiempo atrás34, que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o varios de ellos entre sí, no constituye razón de peso para desvirtuar su capacidad suasoria, pues, justamente, el funcionario judicial tiene la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no35.

En ese sentido, al descender al asunto concreto, observa la Sala que en el análisis de la prueba testimonial de cargo, el razonamiento del a quo refleja un estudio claro de la misma, cuando en forma acertada se refirió a las declaraciones de los testigos, concluyendo que al unísono mantuvieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los sucesos, que fueron confirmadas entre otros por el intendente Víctor Manuel Macías.

No le asiste razón entonces a la defensa, al sostener que las imprecisiones o inconsistencias advertidas en las declaraciones acopiadas, tienen la connotación suficiente para restarles credibilidad. Por el contrario, lo que se avizora es que los testigos invocados como sustento del pedido de condena, si bien pudieron incurrir en ciertas imprecisiones menores, lo cierto es que mantuvieron el núcleo central de la acusación cuando en forma clara y diáfana dieron cuenta de la exigencia de dinero y su entrega al acusado en presencia del patrullero, lo que no impide tener por demostrado en el grado de certeza exigido 33 Entre muchas otras, CSJ AP5147–2015, 9 sep. 2015, rad. 41666 y SP3340–2016, 16 mar. 2016, rad. 40461. 34 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40768 y CSJ AP, 6 abr. 2005, rad. 23154, entre otras. 35 CSJ SP17470–2015, 16 dic. 2015, rad. 41587.

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 30 para proferir condena, la materialidad de la infracción investigada y la responsabilidad de los encartados. Finalmente, debe indicar la Sala que el argumento de la defensa de no probarse la entrega del dinero por lo que no cuenta la juez de instancia con elementos de convicción que permitan dar credibilidad a la denuncia, resulta inocua para configurar la conducta de concusión porque como se indicó en párrafos anteriores no se requiere que el dinero ingrese a la órbita del peticionario sino que basta con exista la exigencia, la cual fue debidamente probada con la testimonial aportada la que dicho sea de paso no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo objeto de alzada. 2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Segunda instancia 2015 14203 03 [1.928] Carlos Alberto Rivera y otro Concusión 31 Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIERREZ Magistrada