SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000019201506697 [1.848] Procesado: Evelio José Vega Delgado Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años Decisión: Confirma Aprobada en acta 056 Bogotá D.C., mayo dieciocho (18) de dos mi veinte (2020).

ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta contra la sentencia del 11 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado 35 Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO a la pena principal de 170 meses de prisión al hallarlo penalmente responsable en condición de autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y, por la cual, a su vez lo absolvió frente a los cargos de acceso carnal violento agravado en concurso con acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

HECHOS Del escrito1 y audiencia de formulación de acusación2 se extracta que en la ciudad de Bogotá, el 06 de julio de 2015, a través de la red social Facebook, EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, de 32 años, inició conversaciones virtuales con H.L.A.V, quien para el momento contaba con 17 años de edad. Ello, luego de que el nombrado rompiera su vínculo matrimonial, se retirara del lugar de habitación 1 Folio 51 y anteriores. 2 C.d. Audiencia del 02 de junio de 2017 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 2 donde residía que estaba ubicado en el mismo inmueble del núcleo familiar de la joven en el barrio Bosa Piamonte de la misma urbe.

En el intercambio de mensajes electrónicos, luego de que la adolescente comentara a su interlocutor la difícil situación económica que atravesaba junto con sus hermanas y madre, VEGA DELGADO solicitó a H.L.A.V. la realización de actos de contenido sexual mediante la promesa de pago de $50.000. Así mismo, fue esclarecido que en el desarrollo de ese evento, la adolescente fue llevada al lugar de residencia del nombrado quien, al mantener un arma de fuego a la vista, procedió a tocarle sus partes íntimas y luego a penetrarla por vía vaginal pese al estado de quietud y miedo que H.L.A.V expresó bajo la afirmación de que “ese día no quería hacer nada”.

Del mismo modo, días después cuando H.L. se encontró en la calle con VEGA DELGADO, éste le brindó una bebida que le produjo mareó al punto de sumirla en un estado de inconciencia que fue aprovechado por el agresor para llevarla hasta el lugar de su domicilio y allí accederla nuevamente por la vagina. Empero, como consecuencia de dichas relaciones sexuales, H.L.A.V. no recibió el total de la contraprestación económica prometida; sin embargo, quedó embarazada.

Por tanto, comunicó lo acontecido a su progenitora, Sandra Milena Valencia Ramírez, quien puso en conocimiento de las autoridades lo reseñado. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En razón de la denuncia instaurada por Sandra Milena Valencia Ramírez, el delegado 274 seccional de la Fiscalía General de la Nación solicitó orden de captura en contra de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, cuya decisión correspondió por reparto al Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá; autoridad judicial que, en providencia del 30 de octubre de 2015, negó dicha petición. No obstante, ante la apelación presentada por el Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 3 órgano de persecución penal, el 18 de diciembre de 2015 el Juzgado 31 Penal del Circuito de la misma ciudad revocó la decisión anotada y, en su lugar, ordenó la captura de VEGA DELGADO. 2.

En audiencia preliminar3 celebrada el 17 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 3 Penal Municipal de Garantías de Corozal Sucre, la Fiscalía legalizó la captura del indiciado. Igualmente, en dicha diligencia el delegado del órgano de persecución penal le formuló imputación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad en concurso con acceso carnal violento con persona incapaz de resistir, infracciones que afirmó definidas en los artículo 217A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009, y el artículo 210 ibídem.

El investigado no se allanó a los cargos endilgados. En la misma sesión, fue solicitada y obtenida la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario que VEGA DELGADO debió cumplir en un principio en el EPMSC de Sincelejo. 3. El 17 de febrero de 2017, la Fiscalía radicó el escrito mediante el cual se propiciaron estas diligencias, y que fuera objeto de corrección y adición4, para atribuir al procesado la autoría de la conducta de los punibles de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años en concurso heterogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado en apego a los artículos 217A, 205 numeral 6, 207, 211 numeral 6, 29 y 31 del Código Penal.

Por el sistema de reparto, el asunto correspondió al Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad frente a la cual en audiencia del 02 de junio de 2017, fue formulada acusación contra EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, finalmente, en calidad de autor de los delitos de demanda de 3 Folio 46 4 Folios 47-55 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 4 explotación sexual comercial en concurso homogéneo con acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, en concurso con el punible de acceso carnal violento con circunstancia de agravación de acuerdo al artículo 205, 212, 212-A, 211-6 de la Ley 599 de 2000. 4.

La audiencia preparatoria fue evacuada el 06 de marzo de 2018. En ella, con presencia del acusado pues había sido trasladado a la Cárcel Modelo de Bogotá, la funcionaria de conocimiento decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa en decisión que no fue objeto de recurso alguno. Así mismo, las partes plantearon como estipulaciones probatorias (i) que para el día 18 de septiembre de 2015, H.L.A.V se encontraba en estado de embarazo;

(ii) la plena identidad del acusado; (iii) que para el mes de julio de 2015 H.L. era menor de 18 años y mayor de 14; (iv) que el 20 de marzo de 2016 la nombrada “procreó” una niña identificada como V.A.A.V. 5. El juicio oral inició el 04 de mayo de 2018. En esa ocasión la Fiscalía expuso su teoría del caso y se agregaron como estipulaciones probatorias (i) la plena identidad del procesado de acuerdo con el informe de laboratorio FJP-13 del 07 de marzo de 2017; y (ii) que para el momento de los hechos la víctima era menor de edad, tal y como se infiere de su registro nacimiento.

El 13 de junio siguiente continúo la vista pública, allí se estipuló además que “el procesado EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO genéticamente tiene una probabilidad de paternidad del 99.9999%” con la menor dada a luz por la H.A. Posteriormente, el 21 de agosto de 2018 fueron acopiados los testimonios de la víctima, para el momento de 20 años de edad, y del médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, Carlos Enrique Lozano Reyes, por quien se introdujo el informe sexológico practicado a la nombrada el 19 de septiembre de 2015.

Luego, el 29 de octubre de 2018 se escuchó en juicio a la hermana de la agredida, N.A.V.R., así como a la ciudadana Sandra Milena Valencia Ramírez. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 5 La práctica de las pruebas concluyó el 16 de mayo de 2019 con la deponencia de descargo de Pedro Alfonso Parra Palacios.

En sesión de agosto 15 de 2019 las partes presentaron las alegaciones finales y seguidamente la a quo anunció el fallo de carácter mixto, en concreto, absolvió al procesado VEGA DELGADO del cargo de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y lo declaró autor responsable del reato de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de edad.

Igualmente, agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 11 de octubre de 2019 habría de comenzar la lectura del fallo. Empero, previo a ello la juez de conocimiento evidenció una nulidad por haberse vulnerado el principio de congruencia, en específico, advirtió que en el pedido de condena la Fiscalía no se pronunció en torno a uno de los delitos objeto de acusación, en concreto, al acceso carnal violento con circunstancia de agravación punitiva y, por lo mismo, el juzgado no hizo lo propio en la enunciación del sentido fallo en relación con dicho punible.

Por tanto, decretó la nulidad de todo lo actuado desde las alegaciones de las partes para que se subsanará la irregularidad advertida. Una vez notificada la decisión, no fueron interpuestos recursos en su contra y ésta quedó en firme. Entonces, efectuado el pronunciamiento expreso frente a la absolución del punible de acceso carnal violento agravado, previo traslado nuevamente del artículo 447, la diligencia prosiguió y se dio comienzo a la lectura del fallo.

SENTENCIA IMPUGNADA Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 6 La funcionaria de primera instancia afirmó que de los medios suasorios practicados e incorporados en el juicio oral, apreciados de manera conjunta, sin remisión a duda, se concluye la comisión del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, previsto en el artículo 271A del Código Penal, en contra de H.L.A.V. De igual modo, que del mismo fue autor penalmente responsable el acusado EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO.

Sin embargo, aseveró que el grado de convencimiento reivindicado para la emisión de un fallo condenatorio no podía predicarse igualmente al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 frente a los reatos de acceso carnal violento agravado, de acuerdo con los artículos 205 y 211 numeral 6º, en concurso con el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir, consagrado en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000.

En la sustentación de dicho aserto expuso, en primer término, que con soporte en el relato hilvanado y coherente de Sandra Milena Valencia, así como de la hermana menor de la agredida, N.A.V.R., fueron establecidas las circunstancias por las cuales EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO mantuvo relaciones sexuales con H.L.A.V. para la época en la cual aquella tenía sólo 17 años y a cambio de dinero.

En concreto, fue precisado que para la época de los hechos, sendos núcleos familiares conformados por la familia del procesado y la agredida compartían de manera independiente un mismo inmueble que les servía de residencia en las inmediaciones del barrio Bosa de esta ciudad. No obstante, en el primer semestre de 2015 la esposa del acusado decidió variar su domicilio junto con sus tres hijas y VEGA DELGADO permaneció sólo en la ciudad, pero en un lugar de habitación diferente dado que su nueva condición de soltería no le permitía sufragar los gastos de arrendamiento de un apartamento de tres habitaciones.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 7 Sin embargo, recordó la a quo, pese a la mudanza del procesado, ello no le impidió mantener cercanía con H.L.A.V., pues con fundamento en el recuento de la víctima, la falladora destacó la precisión efectuada por la nombrada en el sentido de que semanas después del trasteo del procesado aquel le hizo una invitación por la red social Facebook para seguir teniendo comunicación y eventualmente formalizar una cita con la nombrada.

Así mismo, que a través de dicha red social, al tenor de lo expuesto por la afectada en juicio, ésta mantuvo una fluida relación virtual con el acusado, la cual fue demostrada en el desarrollo del testimonio prestado por H.A con la verbalización del intercambio de mensajes efectuados por solicitud de la defensa del procesado con fines de impugnar credibilidad.

Sobre el punto, la falladora precisó que del testimonio de H.L.A.V se advertía que EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, por medio del chat, le indagaba constantemente a su interlocutora en torno al bienestar y situación económica de su núcleo familiar. Por ello, enfatizó la autoridad judicial, la adolescente indicó en su deponencia que bajo tal contexto terminó por confesarle al nombrado los difíciles períodos de escasez monetaria por los que ella, sus hermanas y madre atravesaban.

En consecuencia, los intercambios de información virtual degeneraron, a la luz de lo dicho por la deponente, en el ofrecimiento del procesado en torno a la entrega de dinero en efectivo para que pudiera paliar su situación, empero, a cambio de compañía y favores sexuales. Al respecto, la falladora resaltó que la declarante de cargo y víctima no negó en su testimonio el ofrecimiento hecho por el procesado y tampoco su abierta aceptación y concurrencia a la satisfacción sexual de su otrora vecino, además, conforme lo señaló la sentenciadora, por cuanto aquella relató que VEGA DELGADO le ofreció ayuda “en forma de prestarle sexo”.

Ello, no sin antes que la agredida afirmara haber sopesado su aceptación al trasluz de la precariedad económica con la que ella y su núcleo familiar vivían, pues, aseveró que “en ese tiempo vivíamos muy mal, mi mami no tenía trabajo y en ese tiempo la que nos Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 8 ayudaba era mi abuelita pero ella había fallecido hacía un año y empecé a trabajar para ayudar a mi mamá y por lo mismo lo hice”.

Como corolario de tal situación, la a quo recordó que H.L.A.V relató que en la fecha y hora acordada tuvo relaciones sexuales con el procesado y a cambio obtuvo finalmente quince mil pesos; dinero que atestiguó haber entregado a su mamá, quien al inquirirla por el origen del dinero únicamente obtuvo como respuesta de la adolescente que “había ido a trabajar”.

Esta situación, en virtud de la cual se advirtió el ofrecimiento y pago por parte de procesado de una contraprestación económica al trasluz de una transacción con objeto de favores sexuales, de acuerdo con la reconstrucción de los sucesos verificada por la sentenciadora en la providencia confutada, no fue desdibujada ni refutada bajo el argumento de la defensa según el cual la entrega de dinero se derivó realmente de la existencia de una relación sentimental entre VEGA DELGADO y H.L.A.V. Ello, por cuanto de la lectura de las conversaciones puestas de presente a la adolescente durante el transcurso de su testimonio con fines de impugnar su credibilidad por parte de la defensa técnica, se demostró realmente que la promesa de dinero en efectivo lo fue a cambio de la satisfacción libidinosa del procesado y sin que en ningún caso se advirtiera su supuesto interés de ayuda para que su presunta pareja pudiera mitigar su hambre.

En relación el apoyo brindado a tal tesis, la a quo aludió al testimonio de descargo de Pedro Alfonso Parra Palacios, quien afirmó haber visto en algunas oportunidades cómo H.L.A.V. y EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO compartían como una pareja de novios tomados de la mano por los parques de las inmediaciones de la localidad de Bosa, intercambiando manifestaciones de afecto propias de quienes tienen una relación sentimental y, además, quien atestiguó haber observado a la adolescente en la habitación de residencia del procesado semidesnuda y sobre la cama de aquel.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 9 No obstante, en la valoración del testimonio referido, la falladora de instancia coligió que debía restársele credibilidad, pues no existía información o prueba alguna que respaldaran su dicho en cuanto a que la víctima mantuviera una relación de pareja con el procesado y así explicar, en un contexto diferente a la demanda de explotación sexual, el porqué de la entrega de dinero.

Para arribar a tal conclusión, la a quo razonó que en contraposición de las inferencias efectuadas por Parra Palacios, la menor y su progenitora negaron cualquier atisbo configurativo de una relación de ese tipo entre los sujetos involucrados. Así mismo, principalmente, expuso que si tal vínculo de romance en verdad existió, no habría entonces razón para que la víctima hubiese construido un relato incriminatorio en contra de su pareja que, inclusive, ante sus precarias condiciones sociales y económicas, la estaría beneficiando dinerariamente.

De ser ello el caso, tal situación le habría implicado a la agredida renunciar a los presuntos beneficios dinerarios que el procesado ejecutara en favor suyo, de su familia o incluso de su hija en común. Igualmente, aseveró que si la hipótesis alegada por la defensa tuviese asidero en la realidad, era esperable suponer la existencia de una suerte de corrección o retratación de parte de la joven con miras a proteger los ingresos económicos aparentemente brindados por el padre de su hija y, entonces, poder contrarrestar la pobre situación socio-económica por ella vivida.

Con idéntica orientación, la sentenciadora refirió que la constatación de las circunstancias que mediaron la negociación de los favores sexuales de la adolescente, tampoco resultó afectada al tamiz de las afirmaciones de la defensa en punto de que la denuncia presentada por la progenitora de la agredida se erigió como reprimenda al acusado por haberse negado a reconocer la paternidad del hijo fruto de los encuentros sexuales con una joven, en palabras del apoderado judicial del procesado, incapaz de asumir las consecuencias del indebido ejercicio de su remunerada sexualidad.

Frente a ello, la falladora fue enfática en señalar que tal argumento carecía de respaldo y se presentaba como una simple Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 10 cavilación injustificada, pues no sería plausible considerar que una mujer decidiera, por una parte, ocultar la vergüenza de quedar embarazada y a la par estuviera determinada a exhibir su habilidad para negociar la contraprestación de sus servicios sexuales durante el proceso judicial.

A una conclusión idéntica arribó la autoridad judicial en torno al argumento de la defensa de acuerdo con el cual H.L.A.V. habría sido la incitadora de la negociación aludida. En concreto, al haber presuntamente y de modo originario, propuesto el intercambio monetario con objeto de su sexualidad. Sobre el punto, con fundamento en el testimonio de H.A., la a quo indicó que si bien durante las conversaciones sostenidas por la red social FaceBook, fue probado que aquella preguntó al enjuiciado “cuándo y cuánto me da”, lo cierto es que la agredida precisó que tal cuestionamiento se dio por cuanto “él me estaba ofreciendo que cuando fuera a estar con él me daba y por yo le pregunté que cuánto me iba a dar”.

En cualquier caso, frente a los reparos anotados por parte de la defensa, la falladora de instancia recordó que el tipo penal por el cual se estaba juzgando al procesado no enunciaba como factor de exclusión de responsabilidad el consentimiento de la menor de edad para la compra y venta de sus favores sexuales. Así mismo, que éste tampoco exigía para su configuración una calidad especial del sujeto pasivo diferente a ser menor de dieciocho años; elementos del tipo que predicó satisfechos y probados en las diligencias.

Como respaldo de lo anterior, la juzgadora aseveró que contrario a lo sostenido por el apoderado judicial del procesado, no podía predicarse su accionar como una conducta atípica bajo el supuesto de que la Fiscalía General de la Nación no hubiese demostrado que VELGA DELGADO hiciera los ofrecimientos. Por el contrario, la sentenciadora argumentó que los verbos rectores del artículo 217A, es decir, demandar y solicitar, se agotan con la simple manifestación u ofrecimiento de dinero a cambio de favores sexuales dirigidos a un menor de edad Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 11 que, para el caso concreto, fueron ejecutados por el enjuiciado con los ofrecimientos hechos a H.L.A.V. a cambio de pernoctar una noche, acompañarlo y darle lo suyo, en referencia explícita, según relató la víctima, a tener sexo.

Como sustento de lo anterior, la a quo igualmente precisó, conforme fue discernido de la verbalización de las conversaciones mediante el testimonio de H.L.A.V., que el ofrecimiento dinerario a cambio de sexo provino directamente del procesado y no de la menor, pues de allí se extractó que VEGA DELGADO ofreció la suma de cincuenta mil pesos a cambio de que la menor pernoctara con él, inclusive, que el nombrado afirmó en dicha ocasión estar en el trabajo de asegurar la pieza y demás condiciones para “darle a la niña lo suyo”; aspecto sobre el cual, al inquirir a la menor acerca del significado de tales palabras, H.L.A.V. refirió que por el contexto de la conversación y otras que ya habían mantenido del mismo tipo, su interlocutor hacía referencia a tener sexo.

Finalmente, la a quo enfatizó que del atestiguamiento de la agredida fue esclarecido que el acusado, con finalidad de obtener los favores sexuales demandados, hizo un primer ofrecimiento de veinte mil pesos que luego fraccionó en quince mil pesos para el primer encuentro y el restante para una segunda ocasión. Lo anterior, a pesar de que la adolescente hubiera solicitado a su interlocutor que la contraprestación fuera cifrada en cincuenta mil pesos, entregada de contado y sin condicionamientos algunos referido a un segundo encuentro.

Sobre el punto, la autoridad judicial de primer grado reconoció que en la valoración del testimonio de H.L.A.V y Sandra Valencia Ramírez se advirtieron algunas contradicciones en relación con la cifra de dinero entregada finalmente por VEGA DELGADO, así como frente al uso que le fuera dado la cantidad pagada a cambio de las relaciones sexuales.

En efecto, recordó que la joven en su testimonio afirmó haber recibido quince mil pesos después del primer encuentro sexual y, así mismo, que entregó el dinero a su progenitora. Al mismo tiempo, Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 12 Sandra Valencia en su deponencia realizó un listado de los enseres alimenticios que había llevado al hogar la agredida, sin explicación razonable acerca del modo de su consecución, más allá de indicarle que había conseguido cincuenta mil pesos.

No obstante, a pesar de las contradicciones en torno a la suma exacta, la falladora coligió que tales imprecisiones no desdecían la fuerza y credibilidad del relato de la ofendida, pues lo cierto era que la consagración normativa del reato de demanda de explotación sexual con menor de dieciocho años no exige para su configuración una cantidad o contraprestación determinada.

Lo dicho, máxime que de la vociferación de las conversaciones virtuales sostenidas entre H.A. y VEGA DELGADO refulgía con claridad el regateo efectuado por aquella ante el ofrecimiento inicial del procesado. Del mismo modo, la a quo exaltó que de las pruebas presentadas en juicio se advirtió que la contraprestación económica pagada por el procesado a H.L.A.V por sus favores sexuales, ya fuera materializada en efectivo o en especie, llegó al poder de Sandra Milena Valencia, quien señaló de manera enfática que la joven aludida no trabajaba y no tenía fuente de ingresos alguna, motivo por el cual coligió la probabilidad de que de que la adolescente se hubiese hecho a un suma de dinero bajo las condiciones de intercambio sexual por ella relatadas en juicio y cuya génesis radicaba en el pago efectuado por VEGA DELGADO.

En ese orden de ideas, para afirmar la comisión del ilícito previsto en el artículo 217A del Código Penal la falladora argumentó que resultaba suficiente la valoración de los medios suasorios anteriormente reseñados. Ello, sin que fuera viable contrastar su testimonio con la versión vertida por la agredida ante Policía Judicial, la denuncia instaurada por su progenitora, la entrevista forense del sicólogo del C.T.I o el informe sexológico practicado a la agredida por un galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal.

Lo anterior, simplemente porque en el juicio oral no fue expuesta la entrevista rendida por H.L.A.V ante policía judicial; la Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 13 denuncia fue presentada por Sandra Milena Valencia Ramírez y no por la víctima; y la Fiscalía desistió de la presentación al juicio del sicólogo que recogiera la entrevista forense llevada a cabo por la ofendida, es decir, motivos por los cuales tales declaraciones no entraron a juicio y, por tanto, no podían ser objeto de análisis y valoración en cuanto pruebas.

Con tal orientación, la autoridad judicial de primer grado recordó que la anamnesis del informe pericial rendido por el forense Carlos Lozano tenía como único objetivo servir como criterio orientativo para el desarrollo del reconocimiento médico legal, mas no en factor de contraste para el análisis de credibilidad por tratarse de información de referencia. En este orden de ideas, a partir de la valoración de los medios de pruebas legalmente tenidos para el efecto, la a quo afirmó que en el presente asunto concurrían los requisitos sustanciales para el fallo de condena previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

En concreto, argumentó que los medios suasorios acopiados conducían al conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad y responsabilidad penal de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO frente al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, realizado en forma dolosa, pues el procesado tenía conocimiento de la edad de la adolescente, de quien a pesar de tal condición, a cambio de dinero obtuvo favores sexuales.

Igualmente, ante el aprovechamiento de dicha circunstancia, la autoridad judicial coligió que indudablemente aquel afectó el interés jurídico tutelado de la libertad, la integridad y la formación sexual de H.L.A.V, sin que obrara prueba alguna que llevara a justificar el proceder del incriminado. Como fue enunciado anteriormente, a una conclusión diferente arribó la a quo en torno a los restantes delitos acusados a EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO.

De una parte, la funcionaria de primera instancia afirmó que frente a los reatos de acceso carnal violento agravado y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, el delegado del órgano de persecución penal reconoció la indebida información entregada en juicio oral con miras a demostrar la Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 14 ocurrencia de un hecho constitutivo de violencia sexual y, del mismo modo, que la presunta víctima hubiese sido puesta en incapacidad de resistir como consecuencia de la ingesta de sustancia alguna que hubiera inhibido su capacidad de reacción y defensa frente al abordaje sexual que declaró consumado.

Efectivamente, para la constatación de tales afirmaciones, la a quo partió de la base que en la acusación se presentaron tres eventos de violencia sexual por parte del procesado contra H.L.A.V. En concreto: i) el ocasionado con posterioridad al ofrecimiento en dinero que fuera objeto de las consideraciones previamente reseñadas; ii) aquel en el que H.L.A.V afirmó haber sido sometida a relaciones sexuales no consentidas, previa exhibición de un arma de fuego y bajo la amenaza de ser usada y causarle daño; y iii) el escenario que supuso la ingesta de una bebida que sumió en inconciencia a la adolescente al punto que el procesado se habría aprovechado de ello para accederla.

Empero, la a quo constató que en el trasegar de la actuación fue desdibujándose la existencia de los sucesos individualmente identificados e individualizables al punto que la Fiscalía únicamente discutió los escenarios primero y tercero, es decir, para excluir entonces de la realidad la premisa fáctica según la cual el incriminado habría enseñado y constreñido violentamente a la ofendida con un arma de fuego para accederla carnalmente vía vaginal.

Lo anterior, afirmó la autoridad judicial, en clara coincidencia con el testimonio de H.L., pues aquella solamente hizo referencia a dos ocasiones en las cuales copuló con su agresor: la primera, antecedida por el ofrecimiento de dinero como contraprestación a la compañía y ejercicio de favores sexuales; y la segunda, contextualizada por la agredida por al padecimiento de un mareo y pérdida de conciencia como antesala al ejercicio sexual.

De ese modo, la funcionaria de conocimiento argumentó que en las presentes diligencias, bajo la valoración conjunta de las pruebas acopiadas, especialmente, del dicho de la adolescente, no fue demostrada la existencia de un Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 15 hecho constitutivo de violencia sexual de cualquier tipo, en concreto, mucho menos por medio del empleo de elemento bélico alguno dirigido a aniquilar la capacidad de reacción de la víctima, coaccionar su voluntad y conseguir accederla por vía vaginal.

Por tanto, no encontró configurados los requisitos para emitir un fallo de condena respecto del reato de acceso carnal violento agravado. En el mismo sentido, la a quo descartó la materialidad y responsabilidad del acusado en punto del delito de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir. A dicha tesis arribó por cuanto, si bien H.L.A.V atestiguó que después de salir del colegio se encontró con el procesado y éste le brindó una bebida cuya ingesta le causó un desmayo en vía pública, lo cierto es que tampoco fue demostrado el ofrecimiento o consumo de una sustancia tóxica que, como elemento estructural del tipo, produjera su adormilamiento y posterior incapacidad para ser sometida sexualmente.

Por el contrario, la jueza de conocimiento advirtió acerca de la posibilidad de que en el contexto en el que se produjo el primer encuentro sexual, es decir, mediado por una contraprestación económica, se pudiese inferir plausiblemente la concurrencia de la víctima a un encuentro sexual posterior, en todo caso, con o sin ofrecimiento de dinero, con su voluntad o no, pero en cualquier forma, sometida a los deseos sexuales del procesado; sin embargo, no a través de un mecanismo que le provocara “incapacidad de resistir”.

La anterior comprensión fue afianzada, además, bajo la aseveración de la a quo según la cual tras el consumo de sustancias tóxicas o enervantes del sistema nervioso, se hace necesario una intervención clínica para el pronto y efectiva desintoxicación de la víctima. Así mismo, porque la ingesta de una sustancia tóxica habría implicado que H.L.A.V. no hubiese podido despertar y tener la capacidad de reaccionar frente al procesado tal y como lo hizo, pues aquella sostuvo en juicio que al recuperar la conciencia y percatarse del sometimiento, movió a su agresor de un golpe para proseguir entonces a buscar refugio en la casa de una de sus amigas y luego irse Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 16 a su domicilio con inmediata conciencia del lugar donde habría sido supuestamente atacada.

En consecuencia, ante la duda campante respecto de la materialidad y responsabilidad frente a los punibles aludidos, en aplicación del artículo 7 de la Ley 599 de 2000, la a quo absolvió igualmente a EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO en relación con el delito de acceso carnal o actos sexuales en persona con incapacidad de resistir. De otra parte, en punto a la dosificación punitiva correspondiente al punible por el que fue condenado VEGA DELGADO, la a quo indicó que la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años tiene prevista una pena principal que oscila entre 168 a 300 meses de prisión. Por tanto, una vez establecido el sistema de cuartos, la autoridad judicial advirtió que al no haber sido imputadas circunstancias de mayor punibilidad, la pena a imponer debía fijarse en el cuarto mínimo, es decir, con lindes de 168 a 210 meses.

Dentro de dicho ámbito, conjugados los parámetros contemplados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, concretamente, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la intensidad del dolo y la necesidad de pena, concluyó que resultaba viable partir del mínimo acotado, empero aumentado en 02 meses de prisión en razón de que los hechos por los cuales se condenó al procesado significaron una instrumentalización intolerable sobre el cuerpo de una mujer, además, menor de edad que, en últimas, fue erigida en un medio para la provisión de las satisfacciones sexuales del su agresor bajo el parámetro espurio de la compra de su dignidad sexual, derivada, inclusive, en un embarazo no deseado.

Por lo tanto, la falladora fijó el monto definitivo en 170 meses de prisión. Lo anterior, además de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 17 derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la restrictiva de la libertad.

Por último, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. De una parte, al echar de menos los requisitos objetivos que supeditan tales beneficios al tenor de los artículos 63 y 38B del estatuto penal; de otra y, en todo caso, en virtud de la prohibición contemplada en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia. IMPUGNACIÓN La sentencia de primera instancia fue recurrida con exclusividad por el defensor de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO quien solicita de la Sala su revocatoria parcial y, en consecuencia, la absolución del nombrado en relación con el único delito por el que fue condenado.

Como fundamentación de sus ataques presenta dos aristas que la Sala procede a deslindar para su adecuada consideración y réplica. (i) Acusa la inadecuada valoración de los medios suasorios por parte de la a quo. Sobre el punto, el impugnador sostiene que en ningún caso las pruebas practicadas en juicio tienen la virtualidad de forjar el conocimiento requerido más allá de toda duda en punto de la materialidad y responsabilidad penal del encausado frente al delito de demanda de exploración sexual comercial de menor de 18 años.

Como sustento de lo anterior, enfatiza que contrario a lo colegido por la falladora de instancia, la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar que VEGA DELGADO hubiese ofrecido o pagado dinero a H.L.A.V. a cambio de sostener relaciones sexuales. En contravía, el recurrente asegura que de las conversaciones virtuales entre los nombrados por medio del “chat” y que fueran ventiladas en juicio oral a través del testimonio de la adolescente, únicamente se Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 18 podía inferir que la presunta agredida fue en verdad quien realizó las solicitudes y requerimientos de orden económico como contraprestación a ejecutar actividades sexuales con el procesado.

Ello, al punto que si bien en un principio H.L. negó haber efectuado las peticiones monetarias, lo cierto es que durante el juicio oral terminó por reconocer su existencia y sentido, empero, únicamente al ponérsele de presente el contenido de los mensajes por parte de la defensa técnica de su prohijado con fines de impugnar su credibilidad.

Al respecto, el apoderado judicial enfatiza que la valoración del testimonio de H.L.A.V. resulta clave en la medida en que si bien tendría la virtualidad de erigirse como prueba directa de las presuntas agresiones padecidas con norte a discernir sobre su real existencia, asevera el recurrente, por la misma razón, en caso de hallar que la joven mintió o incurrió en contradicción en la práctica de su deponencia, refulgiría entonces con claridad absoluta la existencia de duda en torno a la materialidad del reato por el que fue condenado VEGA DELGADO.

En ese sentido expone que H.L.A.V. afirmó en juicio que el acusado le había ofrecido y entregado una suma de dinero por tener relaciones sexuales que finalmente ella habría dado a su progenitora; sin embargo, insiste que en la evacuación del testimonio de Sandra Valencia, madre de la adolescente, ésta indicó fehacientemente que H.L. no le había hecho entrega de suma de dinero alguna.

Del mismo modo, con norte en desvirtuar la credibilidad de la joven y presunta ofendida, el impugnante alude que la joven prenombrada reveló en juicio haber tenido relaciones sexuales con EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO en dos eventos. El primero, con su consentimiento, y el segundo con posterioridad a haberle recibido una gaseosa que le generó mareó. Al respecto, acota que la adolescente aseveró en juicio haber visto un arma de fuego en la mesa de noche del procesado la primera vez que sostuvieron relaciones sexuales, empero, el profesional del derecho contrastó que ante el galeno de medicina legal, Carlos Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 19 Enrique Lozano Reyes, H.L. indicó haber observado el arma el día que sintió mareo, es decir, en el segundo evento.

Así mismo, el apoderado judicial resalta que durante el juicio oral la presunta afectada aseguró que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con VEGA DELGADO, éste le entregó 15 mil pesos, pero durante la valoración sexológica, efectuada el 19 de noviembre (sic) de 2015, enunció por el contrario que en dicha ocasión el procesado no le canceló suma alguna.

En consecuencia, el mandatario advierte que si los hechos denunciados realmente acontecieron, no se habrían producido las serias contradicciones anteriormente advertidas en el testimonio de H.L.A.V. Así las cosas, el recurrente concluye que en las presentes diligencias imperó la duda en torno a la materialidad y responsabilidad del procesado frente al delito previsto en el artículo 217A de la Ley 599 de 2000.

Por tanto, solicita entonces la aplicación inexorable del principio de in dubio pro reo, pues, además, agrega que aun cuando su mandante fue acusado también por el concurso de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir en concurso con acceso carnal, lo cierto es que el delegado de la Fiscalía solicitó condena únicamente por la demanda de explotación sexual.

Ello, entonces, para determinar asimismo la falta a la verdad expuesta ante la judicatura desde primer momento de la denuncia instaurada en su contra. (ii) De la mano de lo anterior, la defensa técnica asegura que de haberse demostrado que EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO ofreció o entregó dinero a cambio de favores sexuales de la víctima, la conducta endilgada a su prohijado resultaría a todas luces atípica.

Con esta orientación, expone que el delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años se consagró exclusivamente como un mecanismo para luchar contra la problemática del turismo sexual que afronta el Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 20 país. El opugnador argumenta, entonces, que de los informes que se presentaron en el Congreso Nacional, con respecto al Proyecto de Ley 146 de 2008, se infiere que el propósito del tipo penal era combatir la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, por lo tanto, que se buscó sancionar al “cliente” explotador o abusador por ser quien genera y sostiene la problemática.

Y en este orden de ideas, asegura que tal ilícito se estableció para enfrentar ese fenómeno contra “organizaciones que permitan la práctica sexual y al cliente que a través de las mismas solicite o demanda alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad”. Por tanto, enfatiza que en la actuación surtida en contra de VEGA DELGADO la Fiscalía no aportó prueba alguna de que el nombrado hubiese actuado en el contexto de explotación comercial, entendida, esencialmente, en el marco de turismo sexual.

Tales parámetros, sostiene el recurrente, resultan congruentes con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, en concreto, en la decisión proferida en el radicado 2012-000308. Ello, porque en ese caso, de acuerdo con la intelección de la defensa, se explicó que para comprender la configuración y tipificación respectiva del reato consagrado en el artículo 217ª del Código Penal es necesario definir el término “comercial”, lo cual excluye la configuración del tipo penal cuando la acción es efectuada por una sola persona alejada del comercio sexual.

Con base en los derroteros expuestos, resalta que lo castigado con tal delito es la habitualidad del cliente, de manera que los comportamientos aislados del sujeto activo no pueden ser objeto de punición. En lo específico, porque estos son desvalorados en el contexto de los negocios, en el que aparece la figura del cliente, a tal punto, que la demanda de explotación sexual presupone que la acción penalmente reprochada se ejecute “desde el ámbito comercial, como parte de una actividad mercantil, lo que necesariamente presupone la existencia o participación de organizaciones “(i) legales -reconocidas por las normas del Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 21 derecho comercial, (ii) de hecho o como (iii) verdaderas empresas criminales que promueven esta clase de conductas”.

De conformidad con lo expuesto, insiste que en el proceso reseñado y fallado con anterioridad por esta Corporación, se absolvió al allí procesado respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de menor de 18 años, básicamente, porque no fue probada la pertenencia de aquel a una estructura organizada. Por tanto, solicita la aplicación de tal marco conceptual y advertir entonces que las acciones endilgadas a EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO devendrían entonces atípicas.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación, inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.

Del caso en concreto. En el presente asunto, el defensor del procesado EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO solicita la revocatoria parcial del fallo confutado y, en su lugar, la Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 22 absolución del nombrado frente a la acusación de haber perpetrado el reato de demanda de explotación sexual de menor de 18 año, en concordancia con el artículo 217-A Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009, en contra de la otrora menor de edad H.L.A.V. Lo anterior, en síntesis, por cuanto (i) considera que la decisión de primera instancia estuvo determinada por errores en la labor de apreciación de las pruebas, especialmente, de las testimoniales rendidas por la adolescente agredida y;

(ii) en cualquier caso, además, acusa la interpretación equivocada de dicha norma, por virtud de la cual la funcionaria de conocimiento afirmó, en forma igualmente errada, su configuración en este asunto, pues el actuar del enjuiciado habría devenido atípico. En ese orden ideas, por elementales razones de método, en el control de acierto en esta instancia se abordará en primer lugar el tema de la tipicidad; luego, trasladará dicho análisis al ilícito imputado en el caso concreto para resolver si la conducta desplegada por EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO agota o no el tipo penal materia de la acusación, del pedido de condena y, por último, con plena observancia del principio de congruencia, del fallo proferido por la quo.

Por último, examinará las anteriores consideraciones a la luz de la perspectiva de género. 2.1 De la tipicidad La tipicidad es el primero de los presupuestos contemplados en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000 para que una conducta sea punible, pues, para ello aquella debe ser “típica, antijurídica y culpable”. De esta regulación se infiere, además, que verificada la existencia de la acción, esa categoría es la condición inicial para desvirtuar la presunción de inocencia, por consiguiente también, para probar la responsabilidad penal.

Esclarecido lo anterior, es posible sostener, en términos generales, que la tipicidad se compone, de una parte, de elementos objetivos, dentro de los que se Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 23 incluye el sujeto activo y pasivo, los verbos rectores, la relación de causalidad, así como las modalidades de comisión, esto último, obviamente, cuando se trata de un tipo penal circunstanciado.

Así mismo, de otros de carácter subjetivo, en los que se comprenden el dolo o la culpa, como también, la preterintención, cuando el delito admite esa forma de realización. En síntesis, con fundamento en el criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal itera que: “En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales” 5.

Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 217 A del Estatuto Penal, incurre en pena de 14 a 25 años de prisión, quien de manera directa o por interpuesta persona solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza.

Sobre el punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dilucidado los siguientes elementos descriptivos, normativos y subjetivos de dicho tipo penal: “(a) Sujeto activo[:] indeterminado que solicite o demande, directamente o a través de un tercero, la ejecución de diversos actos libidinosos; (b) Sujeto pasivo[:] determinado en cuanto el 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 16 de abril de 2015, radicado 44.792. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 24 requerimiento debe ser efectuado a una persona que no sea mayor de dieciocho años de edad; (c) El conocimiento del agente frente a la edad de la persona a quien realiza el pedimento de índole sexual (dolo);

(d) El ofrecimiento de una contraprestación económica o de cualquier otra estirpe por el servicio encomendando; (e) [para su configuración] No es indispensable la concreción de un resultado ni el consentimiento de la víctima, bastando la sola petición, la cual, […], debe ser formalizada dentro de un marco de explotación sexual.”6 Así las cosas, el tipo penal aludido en precedencia establece dos verbos rectores, a saber, “demandar” o “solicitar”; comportamiento que debe estar dirigido a lograr el acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años mediante retribución de cualquier naturaleza7.

Asimismo, contiene dos modalidades de conducta, en concreto, que la conducta incriminada puede realizarse “directamente” o “a través de tercera persona”. En efecto, estas expresiones denotan que la acción desvalorada se configura si el sujeto activo solicita el servicio sexual a través de un intermediario o a la propia víctima, y ofrece para tal propósito una contraprestación, al trasfondo de una situación constitutiva de explotación sexual8 que vulnere efectivamente el bien jurídico tutelado de libertad, formación e integridad sexuales del menor de dieciocho años.

Así mismo, se ha dilucidado, en punto de su necesaria ejecución en el contexto de explotación sexual que por cuanto “es necesario establecer que la conducta del agente sea la de un cliente que solicita o pretende servicios de prostitución, ya sea, directamente, al menor de edad o, indirectamente, a través de un tercero. Tal aserto puede derivarse de la percepción razonable de una acción incuestionable del acusado o de un análisis lógico de la situación. [Para el efecto] 6 Ibídem.

Sentencia el 12 de diciembre de 2019. Rad. 49.156 7 El tipo indica textualmente: El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 12 de diciembre de 2019. Rad. 49.156 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 25 Basta demostrar que el agente conocía que su comportamiento se ejecutó bajo un marco de explotación sexual”. Ahora bien, no desconoce la Sala que el término “comercial” en el nomen iuris del tipo anteriormente aludido, tal y como ha reconocido la Corporación en cita, al trasluz de una interpretación exegética y bajo una reducción teleológica de la norma, puede dar a entender, de manera equivocada, que la conducta desvalorada, para ser punible, debe ser ejecutada en el contexto de una organización delincuencial a la que pertenece el “cliente” o a la que acude en forma habitual para la obtención de menores de edad para satisfacer su ánimo libidinoso.

Sin embargo, sobre el alcance de la interpretación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de mayo de 2009, radicado 31.362, explicó que “(…) no es posible interpretar el alcance del tipo penal de manera aislada, o sin tener en cuenta todos los principios que integran el ordenamiento jurídico, y mucho menos en detrimento de la filosofía del nuevo sistema acusatorio, que propende por la investigación y juicio de conductas de marcada trascendencia social”.

Por lo tanto, para entender a cabalidad una norma cuyo sentido no es indiscutible a partir de su literalidad, resulta relevante observar tanto la intención del legislador, bajo un método histórico, como a la finalidad de la misma, implementando un criterio teleológico. Ello, con la advertencia de que en ningún momento podría extenderse el contenido del delito a tal punto que se contemplen acciones ajenas al mismo.

En consecuencia, el Tribunal estima pertinente señalar que en la exposición de motivos del proyecto convertido en la Ley 1329 de 2009, esto es, aquella por la cual se estableció el punible del artículo 217A del Código Penal, se buscó armonizar el ordenamiento interno con tratados internacionales que en la materia Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 26 se habían desarrollado y que significaban la imposición de imperiosas obligaciones para el Estado.

Así, en ese momento de creación de la norma actual se citaron la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada en 1989 y ratificada por Colombia en la Ley 12 de 1991, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre otros.

De igual modo, se expuso la necesidad de adecuar la normatividad para enfrentar la problemática de la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes y ahondar en los principios desarrollados en la Ley de Infancia y Adolescencia, por la cual se reiteró la carga que tiene el Estado de garantizar “la protección contra cualquier forma de violación, inducción, estímulo y constreñimiento a la prostitución; explotación sexual, pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales” En ese contexto, en lo que atañe al punible específico objeto de juzgamiento en ese trámite, se mencionó que no existía en el ordenamiento penal un delito por el cual se sancionarán las acciones reprochables del individuo que solicita servicios sexuales de adolescentes, es decir, del cliente.

Así, se dijo que “La explotación sexual comercial de personas entre los 14 y 18 años estaría sancionada únicamente con el delito de estímulo a la prostitución de menores. En este caso, se dejaría sin sancionar al cliente que explote al adolescente en este rango de edad, salvo que incurra en algún otro delito (por ejemplo: acto sexual violento, artículo 206 del Código Penal), que se configure independientemente de la edad de la persona”9.

Lo anteriormente expuesto permite formular varias conclusiones. En primer lugar, que el concepto de “cliente”, al que alude el opugnador, de ninguna manera tiene el alcance restringido por el cual propugna. Esto es, que deba ser comprendido 9 Ibídem. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 27 con exclusividad a aquel que acude en forma habitual a empresas criminales organizadas para satisfacer su ánimo libidinoso con personas menores de 18 años.

En contrariedad con esa visión se tiene, entonces según la propia norma penal, que el sujeto activo puede ser cliente y a su vez su propio proveedor. Ello, cuando contacta directamente a las víctimas y se aprovecha de su deseo de obtener una contraprestación, en la generalidad de los casos, determinada por las condiciones de vulnerabilidad en todos los ámbitos, en especial, la económica; así las cosas, perpetra un comportamiento socialmente reprochable y, como se encuentra desvalorado en la ley con rango penal, también típico.

En segundo lugar, se puede afirmar que el legislador, en aras de propender por el interés superior de los niños y adolescentes, y dados los fenómenos desafortunados que en el país se han presentado en esa materia, limita el consentimiento válido de los menores en dos sentidos. Inicialmente, impide – por ausencia de consentimiento en el menor - a las personas sostener relaciones sexuales con quienes no han cumplido los 14 años; y, además, proscribe las acciones que se orientan a lograr tal cometido ofreciendo una compensación - mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza - y amplía el rango de edad del sujeto pasivo para esos eventos hasta los 18 años.

Ahora bien, es claro que esta interpretación es coherente con los lineamientos que sobre el tema ha señalado la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en auto del 4 de junio de 2013, radicado 40.867, la Corporación en cita rechazó una demanda de casación en la que la defensa sostuvo una argumentación bastante similar a la expuesta en las presentes diligencias.

En concreto, ante el argumento según el cual las acciones del acusado no eran típicas por el sólo hecho de que éste hubiese contactado a las víctimas para mantener relaciones sexuales a cambio de dinero o dádivas. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 28 En este punto, previa explicación de la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, la Corte se apartó de las alegaciones del demandante para manifestar que “es evidente que en manifiesto desconocimiento de la dual presunción de acierto y legalidad del fallo, el censor pretende imponer su personal interpretación del delito de demanda de explotación sexual, exponiendo para ello sus argumentos sin soporte o fundamento jurídico alguno” (subrayado del Tribunal).

En ese orden de ideas, se destaca también que está decantado que el término comercial, contenido en el título del artículo 217A de la Ley 599 de 2000, incluye negocios delictivos en los que el sujeto activo incita a la abusada a efectuar actos sexuales, a cambio de una contraprestación de cualquier naturaleza, así en esto no concurra una organización delincuencial.

Efectivamente, en criterio que acoge esta Sala de Decisión, desde luego con preferencia al invocado por el recurrente y asentado por otra Sala del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia en auto del 27 de julio de 2016, radicado 48.195, puso de presente que “La expresión comercial, así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no está solo circunscrita a las actividades de los conglomerados mercantiles, sino también a actos particulares, propios de la vida cotidiana.

Para que una acción sea considerada de comercio no es indispensable que medie alguna empresa u estructura organizada. Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como comercial. En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles.

Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000”. (Énfasis añadido). Incluso, el sentido, comprensión y alcance del término “comercial” previsto en el artículo 217-A ha sido consolidado en las providencia SP2444-2018 Rad. 48.73 que recoge y consolida una línea jurisprudencial, en particular, la SP15490- Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 29 2017 Rad. 47862 AP4868-2016;

RAD. 48.195 y AP 4 JUNIO 2013, 40867, en relación con que la connotación “comercial” de la oferta no exige un contorno organizado de prostitución infantil sino que es suficiente una oferta directa por parte de quien la profiera, esto es, del “cliente” entendido como la persona que «paga o promete pagar a una persona menor de edad o a un tercero, para que esa persona menor de edad realice actos sexuales directamente con ella»10.

En fin, por cuanto, en comprensión contraria a la esgrimida por el hoy recurrente, la descripción típica no prevé para su configuración “ la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva», ni tampoco “se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles”, de modo tal que basta “la solicitud o demanda de servicios sexuales”, para tener como agotada la conducta sin que resulte necesario determinar que el procesado sea “un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales”11.

Si bien la legislación permite a los menores de 18 y mayores de 14 años prestar su consentimiento para la relación sexual, alejados en este momento de la argumentación de cualquier polémica sociológica o científica al respecto del estándar de “normalidad” en cuanto al límite de edad para el consentimiento, es evidente que este debe entenderse “prima facie” solo en un contexto y términos de igualdad fundados en el afecto, la camaradería, la atracción o la curiosidad propia de la edad; pero de allí a asimilar el consentimiento “libre” con el comercio carnal por el ofrecimiento de remuneración para la satisfacción de deseos sexuales no es más que un despropósito y una vulneración a la dignidad de los menores, toda vez que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra toda forma de abuso.

El Estado Colombiano, organismos internacionales con los cuales Colombia ha suscrito compromisos y la jurisprudencia nacional, han plantado cara contra el abuso y la explotación sexual 10 OIT, “Explotación sexual comercial: Contenidos mínimos en materia de penalización de la explotación sexual comercial de personas menores de edad, según las normas internacionales”, abril de 2004, p. 13.

Cf. Corte Suprema de Justicia. Ibídem. 11 Ibídem. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 30 de menores, considerados un crimen y una violación severa de los Derechos de la Niñez, es por ello que la utilización de los niños, niñas y adolescentes para la satisfacción sexual de y por adultos a cambio de remuneración en dinero o especie, aprovechándose de su vulnerabilidad, desnaturaliza dicho consentimiento.

Así las cosas, una vez refutada la errada comprensión reduccionista del impugnante frente a los componentes del tipo penal descrito en el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000 y, por tanto, comprobado que la falta de predicación de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO como una persona dedicada a una organización delincuencial dedicada a la prostitución infantil o al turismo sexual de menores no implica por sí misma la atipicidad de la conducta objeto de la imputación, acusación del pedido de condena y del fallo emitido en primera instancia, la Sala pasa a examinar entonces si las demás premisas normativas se encuentran satisfechas para mantener la condena impuesta por la a quo. 2.2 En relación con el conocimiento para condenar.

Así las cosas, en la definición de la censura, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.

Ante estas regulaciones, conviene precisar que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 31 sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la defensa, orientada a obtener la revocatoria del fallo de condena, por lo tanto, a procurar la absolución en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.

Efectuadas tales precisiones, resulta necesario advertir que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12, el dicho de los testigos, más aún cuando fueron víctimas de delitos sexuales, debe examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.

En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de las personas simplemente por su condición de menores cuando fueron víctimas del reato acusado, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.

Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se 12 en decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 32 ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.

Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de delitos cometidos contra menores, se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política. Igualmente, en aplicación del principio “pro infancia”, debe señalarse que el testimonio de los menores víctimas delitos sexuales debe valorarse con la flexibilidad que pregona la Corte Constitucional, haciendo énfasis en que para el momento del juicio oral el niño, niña o adolescente no necesariamente entregará un relato lineal e invariable de lo acontecido, por muchos motivos, entre ellos porque no ha sido posible superar la consecuencia traumática del hecho no obstante el paso del tiempo, ora porque recordarlo le causa tanta aflicción y dolor como el que sufrió a corta edad y prefiere omitir deliberadamente aquello que lo revictimiza13.

Con el mismo sentido, en la sentencia T-554/03, la Corte Constitucional señaló: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.

Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.

No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, 13 Entre otras decisiones: Sentencia Corte Constitucional T-078/10 “- Sugirió la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa. Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artíulo 44 de la Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que ignora que en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los menores objeto de abusos”, en armonía con sentencia CSJ, S. Penal., Sent. 35080, mayo 11/11.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 33 aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.

Esto último sin que pueda soslayarse, de todos modos, que la Corte Constitucional fue enfática en señalar que “el interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atroces” 14.

Por lo tanto, en las presentes diligencias resulta intrascendente para los fines de su aplicación que el sujeto pasivo del ilícito, H.L.A.V haya superado esa calidad para la fecha de realización de la audiencia del juicio oral. De ese modo, en desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada con norte en esos factores, el Tribunal señala que el apoderado judicial de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, afirmó que en este asunto deben analizarse las contradicciones en las cuales incurrió la joven H.L.. en relación con las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral y las vertidas en éste por aquella y su madre.

Ello, con miras a establecer el grado de credibilidad que pueda predicarse de su testimonio y la coherencia que éste encuentre tanto con el relato efectuado por su progenitora en el juicio y ante el perito forense Lozano Reyes en la valoración sexológica del 19 de septiembre de 2015. Lo aludido, bajo la égida del recurrente según la cual la juez a quo no otorgó el alcance debido a dichos medios de conocimiento que de su correcta valoración no permiten en ningún caso arribar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad y responsabilidad del punible de demanda de explotación sexual 14 Sentencia C-177 de 2014.

En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las providencias SP14844-2015, radicado 44056 y del 12 de julio de 2016, radicado 47.124. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 34 comercial de persona menor de 18 años enrostrado a VEGA DELGADO por la Fiscalía y por el cual fuera finalmente condenado en primera instancia. Así las cosas, la Sala advierte que, como manifestó el impugnador, en el transcurso del testimonio15 practicado a H.L.A.V. el 21 de agosto de 2019 aquella relató dos eventos pretéritos en los cuales sostuvo relaciones sexuales con el procesado, específicamente, el primero antecedido por el ofrecimiento de dinero como contraprestación para el cual afirmó haber otorgado fehacientemente su consentimiento, de manera voluntaria y por el cual habría recibido la suma de quince mil pesos; dinero que posteriormente, indicó la agraviada, le entregó a su madre para palear su precaria situación de hambre y necesidad; y el segundo, lo refirió a la antesala de haber consumido una gaseosa ofrecida por el acusado que le provocó mareo y le indujo a una pérdida de su capacidad para resistir el acceso carnal vía vaginal cuya realidad advirtió solamente al despertar de su letargo durante la ejecución del acceso.

Lo dicho, en síntesis, para el apoderado judicial del procesado, en aparente contradicción con deponencia rendida por Sandra Milena Valencia Ramírez, progenitora de la adolescente, en fecha del 28 de octubre de 2019, específicamente, pues, en consideración expresa del impugnador, aquella manifestó que H.L. no le había hecho entrega del dinero anteriormente aludido, sino, por el contrario, precisó que la joven un día arribó a su domicilio con diversos enseres para su consumo.

Del mismo modo, el opugnador señala que, en expresión tangible de contradicción y, por tanto, en valoración que debería menguar la credibilidad de la ofendida, durante el transcurso de su testimonio, H.L. sostuvo que durante el primer encuentro sexual antes reseñado, advirtió la existencia de un revolver en el cuarto de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO; empero, ante el perito forense de medicina legal Lozano Reyes, en declaración previa, afirmó haber observado el 15 Audiencia de juicio oral.

Sesión del 21 de agosto de 2019. Desde el récord 05:14 al 02:18:40. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 35 arma en el segundo evento, esto es, cuando sintió mareo y despertó durante la ejecución del acceso carnal. Por tanto, el recurrente plantea que a partir del contraste de dichas versiones rendidas, necesariamente la credibilidad de la joven credibilidad debería ser menguada y diluida al punto que disipan el camino para dudar en torno a la acusación efectuada a VEGA DELGADO y, entonces, aplicar al principio de in dubio pro reo en su favor.

Tal comprensión, a su vez, fue soportada además al advertir que durante el juicio oral, H.L. insistió que en el primer evento el acusado le entregó quince mil pesos por la relación sexual ejercida en dicha ocasión; sin embargo, con anterioridad, durante la valoración sexológica omitió cualquier referencia a la entrega de dinero alguno. En la réplica de esta arista, la Sala acepta con la defensa técnica del procesado que la prueba acopiada en el juicio oral y público, derivada principal, pero no exclusivamente del dicho de H.L.A.V. en verdad, refiere categóricamente a dos eventos en los cuales aquella tuvo relaciones sexuales con el enjuiciado EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, en concreto, una precedida por la motivación de una contraprestación económica por parte del nombrado a la cual aquella accedió previa conversación con éste a través de la red social Facebook, principalmente, mediada por el conocimiento del procesado de las desafortunadas condiciones económicas que ella, su mamá y hermanas atravesaban, en específico, al punto de carecer de alimentos para su subsistencia; y, el otro, en razón de lo que la víctima describió como producto de un “mareo” que la aletargó y le impidió tener control sobre su cuerpo.

Ahora, en relación con las declaraciones otorgadas el 19 de septiembre de 2019 por H.L.A.V frente al perito forense Carlos Enrique Lozano Reyes adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, adviértase, como fue Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 36 argumentado al menos de manera implícita por la juez a quo, que la anamnesis del informe pericial rendido por el galeno referido tenía no podía fungir como factor de contraste válido para el análisis de credibilidad de H.L.A.V. En efecto, téngase presente que la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha dilucidado que cuando el peritaje está compuesto, además de los hechos que el perito recibe directamente, por información fáctica suministrada por otros elementos, tales como declaraciones por los testigos ante el profesional, resulta necesario incorporar dichas declaraciones por fuera de juicio oral a manera de prueba de referencia. Así: “Si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera de juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, sicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera de juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia. Ello, por cuanto “(i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, sicológico o siquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera de juicio oral y (ii) si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia”16 Empero, en las presentes diligencias se advierte que el recurrente pretende que el Tribunal incorpore como un todo unitario el relato vertido por H.L y las conclusiones esbozadas por el perito Lozano Reyes en el informe sexológico anteriormente aludido.

Por tanto, al parecer, bajo el presupuesto erróneo de que es posible tener la entrevista rendida por fuera de juicio oral como parte de la 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Radicado 50637 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 37 prueba pericial como una unidad en aras de contrastar la versión rendida por la adolescente en juicio oral con lo dicho en tal oportunidad.

Sin embargo, acceder a tal pretensión no es posible por cuanto tal ejercicio haría incurrir al Tribunal en un falso juicio de legalidad en la medida en que tendría como medio de prueba una declaración que no tiene la connotación si quiera de prueba de referencia. Ello, pues la entrevista rendida por H.L. ante el perito de medicina legal no fue incorporada, decretada o practicada al tenor de las exigencias del artículo 438 y 437 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, tal y como se deduce de la audiencia preparatoria del 06 de marzo de 2018, dado que la a quo decretó el testimonio de Carlos Enrique Lozano Reyes “para refrescar memoria o impugnar credibilidad el informe pericial del 19 de septiembre de 2015”. Por tanto, refulge con claridad que la declaración brindada por H.L. ante el perito forense en tanto prueba resulta inadmisible.

Así mismo, dado que la anamnesis referida tampoco fue empleada con las finalidades discernidas, es decir, refrescar o impugnar la credibilidad de la joven durante el transcurso del juicio oral, no existe oportunidad alguna de contrastar aquella con el contenido de su atestiguamiento. De otra parte, en aras abundar en consideraciones, respecto de la declaración cuyo contraste solicita el recurrente, si bien la Sala conoce la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores a juicio oral al advertir la inconsistencia entre lo afirmado por el testigo durante su testimonio con lo que aquel manifestara previamente, tal escenario está supeditado a que el testigo: “(i) se haya retractado o cambiado la versión inicialmente proferida;

(ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de prueba de referencia; por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; (iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez, ello puesto Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 38 que pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004”.

En tales condiciones, entonces, única y exclusivamente, el sentenciador contará con las dos versiones “que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente”17. Así las cosas, ante la veda de realizar dicho examen de corroboración y contraste de manera oficiosa por parte del juzgador, y como el entonces apoderado judicial hizo solicitud alguna al respecto durante el juicio a la a quo, tampoco resulta viable aplicar tal hipótesis para valorar la declaración rendida por H.L. ante el perito forense Lozano Reyes en tanto elemento autónomo e independiente del dictamen pericial.

En consecuencia, la declaración pluricitada brindada por la adolescente en la anamnesis, será excluida de valoración por parte del Tribunal al punto que la única versión procesal que se tendrá como proveniente de aquella será la que presentó en juicio oral con inmediación de la a quo y confrontación de la Fiscalía. En síntesis, contrario a lo solicitado por el impugnador, ante la veda probatoria anteriormente aludida, no realizará el contraste entre lo dicho en juicio oral por la víctima y las declaraciones rendidas por aquella ante el perito forense de medicina legal durante el informe sexológico del 19 de septiembre de 2019, en comprensión que afianza entonces lo discernido al respecto por la a quo.

Continuando entonces con la línea argumentativa en consideración de una de las aristas del apoderado de la defensa, el Tribunal reconoce que la adolescente y víctima H.L.A.V. afirmó en su deponencia haberle entregado en efectivo a su madre el producto recibido a cambio de su remunerada sexualidad, en concreto, la suma de quince mil pesos18; mientras que, de forma paralela y sin correspondencia con lo mencionado, Sandra Milena Valencia Ramírez, atestiguó que su hija H.L. le había dicho que VEGA DELGADO le ofrecía plata por acostarse con ella, así mismo que le había dado cincuenta mil pesos, empero aseguró que jamás vio ese dinero, nunca 17 Estos criterios se encuentran expuestos en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de julio 17 de 2019, Rad. 49.509.

Empero, el criterio primigenio se encuentra decantado, en la clasificación que para el efecto realiza la autorizada doctrina (López, Diego. (2011). El derecho de los jueces. Ed. Legis y Uniandes), como providencia marco en sentencia de enero 25 de 2017, SP606-2017, Rad. 44950, a su vez en decisión de “reiteración” en la SP05- 2018, rad. 43651. 18 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2019.

A partir del récord 20:42 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 39 le fue entregado, pero sí advirtió19 que la agredida había comprado diversos enseres para ella y sus hermanas, específicamente, arroz, carne, chitos, papas fritas, malta y un par de medidas para cada una de sus hermanas.

Sin embargo, comprende la Sala sobre el contraste de ese específico punto, por las razones que pasará a exponer, que ello no implica, tal y como infortunadamente coligió el recurrente, conviene anticipar, que los vejámenes no existieron, menos aún, que de los mismos no haya sido autor el procesado, ni que las acusaciones de la víctima carezcan de veracidad o puedan calificarse en sus contornos esenciales como mendaces, falaces o carentes de realidad en relación exclusiva con la acusación efectuada por la Fiscalía en punto del tipo penal de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

Ciertamente, en este punto del análisis, en reivindicación del alcance y valoración de las pruebas legalmente incorporadas, la Sala señala frente al reparo presentado por el impugnador, en cuyo núcleo se cuestiona de forma medular la credibilidad concedida a la ofendida, que las circunstancias sobre las que se edificaron las endebles conjeturas por aquel esgrimidas para mermar la credibilidad de la adolescente no encuentran el alcance esperado De un lado, debe precisarse que no es posible afirmar que las aseveraciones vertidas por la adolescente en sede de juicio oral, en comparación con las declaraciones rendidas por su madre, sean “contradictorias” en cada una de las aristas plasmadas por el impugnador.

Lo anterior, por cuanto, tal y como enseña la lógica formal moderna, se dice que dos enunciados son contradictorios entre sí “porque es imposible que tengan el mismo valor de verdad”20, es decir, bajo tal contexto, para que el testimonio rendido por la adolescente pudiese calificarse de la forma atribuida por el opugnador, H.L.A.V debía haber sostenido algo así como que “nunca le fue ofrecido o solicitado sostener relaciones o actos sexuales con el procesado a cambio de dinero o contraprestación de alguna otra naturaleza”, para 19 Sesión de juicio oral del 28 de octubre de 2019.

Segundo cohorte. A partir del récord 19:52 20 Páez, A. (2014). Introducción a la lógica moderna. Ed. Universidad de los Andes. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 40 después afirmar “que aquel sí lo hizo”, es decir, para calificar de tal modo la declaración de la joven en el caso concreto, ésta debió predicar la existencia del menoscabo cuya protección reclama el tipo penal consagrado en el artículo 217-A del Código Penal, para después negarla, incurriendo, entonces, en una transgresión al principio lógico de no contradicción. Así las cosas, como se permitió entrever en precedencia, el reparo presentado por el recurrente en torno a la confrontación admisible entre los testimonios rendidos por H.L.A.V. y Sandra Milena Valencia Ramírez se circunscribe lógicamente a la categoría de inconsistencia. Sin embargo, la naturaleza formal del reparo presentado, es decir, la existencia de inconsistencias que se advierten en la versión ofrecidas por las nombradas durante juicio oral, en torno a la cantidad de dinero ofrecido y pagado por el procesado a cambio de la prestación de servicios sexuales por la afectada, así como el destino de ese dinero, bajo el sofisma de distracción construido por el impugnador, no se desdibuja, desdice, menoscaba o logra restar contenido de realidad al núcleo central de los hechos objeto de acusación, específicamente, frente al proceder de explotación sexual con el cual EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO, al menos el 06 de julio de 2015, atentó en contra del bien jurídico de libertad, integridad y formación sexual de H.L.A.V. en específico, cuando mediante las conversaciones sostenidas por la red social Facebook aquel, luego de conocer la paupérrima situación económica de la adolescente H.L., le ofreció pago en dinero en contraprestación de mantener relaciones sexuales con él. Sobre el punto, aun cuando el Tribunal reconoce que no existió correspondencia entre el dicho de la adolescente y de su madre en torno a la cantidad de dinero recibida, como tampoco al uso final que la joven acometiera con el pago recibido, lo cierto es la Sala advierte que el opugnador omite que ambas convergieron inexorable, indudable y categóricamente en el origen espurio o bien de los quince mil pesos que afirmó la joven haber entregado a su madre, o bien de los enseres que la progenitora aseveró que la agredida llevó a su domicilio, en concreto, en el punto común y reiterado en torno el pago, previa solicitud y demanda de Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 41 servicios sexuales de H.L.A.V. por parte del acusado VEGA DELGADO, cuya apertura de posibilidad, es decir, la oportunidad para emitir la propuesta antedicha, tuvo génesis en el conocimiento del procesado acerca de las malas condiciones socio-económicas padecidas por el grupo familiar de la víctima.

Tal comprensión se afianza en apego a las recientes precisiones efectuadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual “( ) la aportación de nuevos datos que en el caso del testimonio, bien puede aceptarse que por distintas razones fueron olvidados inicialmente, sin que por ello pueda predicarse inconsistencia de lo dicho inicialmente o verdadera "contradicción", como argumento para descartar de tajo la postura procesal así asumida, lo cual sólo es posible cuando se detectan sustanciales discrepancias que despojan el inicial aserto de toda credibilidad” 21.

Con idéntica orientación, esta Corporación recuerda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que: “[…] la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado[…]”22.

Bajo tal marco de referencia, contrario a la comprensión propugnada por el apoderado defensor, y como con acierto sostuvo la juez de conocimiento de primera instancia, en asuntos como los que concitan la atención de la Sala, la tarea del juzgador no se puede circunscribir a realizar un cotejo, comparación, contraste o 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 09 de octubre de 2019. Rad. 50825 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 16 de 2015. Rad. 43262 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 42 análisis textual de correspondencia unívoca entre las manifestaciones rendidas por la víctima con el dicho de otros testigos.

Por el contrario, en el desarrollo de tal tarea el juzgador debe preocuparse por verificar que lo expresado por los deponentes guarde relación y, por tanto, que concite la credibilidad suficiente en los aspectos fundamentales que puedan sostener lo argüido, con atención cuidadosa, además, de la debida corroboración de la coherencia interna y externa que presente el relato de la persona vulnerada.

Así, en escenarios como el presente, exigirle a la víctima recordar con exactitud aspectos concretos de cada suceso, como las fechas, el tiempo, el ropaje empleado por el victimario, la exacta cantidad de dinero recibida a cambio de sus favores sexuales o el destino concreto de la prestación, constituye una carga excesiva e imposible de cumplir, máxime si la persona afectada era un menor de edad, que fue lo acontecido en el caso examinado; desconociendo los límites que la jurisprudencia de nuestra máxima autoridad, guardiana de la Constitución y salvaguarda de los derechos fundamentales ha señalado, concretamente en los casos de violencia sexual y explotación sexual: <<Por tanto esta Corte estableció que, ante ese conjunto de límites y dificultades derivados de la violencia sexual, “el juez no siempre puede obtener una prueba o demostración irrefutable de los hechos, por lo que debe elaborar hipótesis sobre los mismos y aplicar criterios de racionalidad y razonabilidad que permitan establecer la fuerza y el grado de confirmación de las mismas”.

Adicionalmente, indicó que el nivel de confirmación de la hipótesis es una cuestión de grado que se da a partir del balance de las probabilidades; razón por la cual, el funcionario debe argumentar y derivar del material probatorio la fortaleza o debilidad de la hipótesis que acoge o rechaza en cada caso concreto. Ahora, frente a la exigencia de una prueba que dé certeza más allá de toda duda para lograr la acreditación de la violencia sexual, se ha indicado que no es estrictamente necesario contar con evidencia física para que se investigue un caso de violencia sexual.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado “la necesidad de considerar pruebas más allá de la constatación médica de lesiones físicas y la prueba testimonial para poder fundamentar casos de violencia contra las mujeres, sobre todo casos de violencia sexual”. Al respecto, también expresó esta Corporación que en estos procesos cobran especial importancia determinados medios de prueba, tales como: i) los dictámenes periciales, que le permiten al juez incorporar máximas de la Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 43 experiencia ajenas a su conocimiento profesional por su carácter técnico y especializado; ii) los indicios, dado que el abuso suele producirse en circunstancias en las que no hay testigos directos ni rastros fisiológicos de los hechos; y, muy especialmente, iii) el testimonio de las víctimas, pues frecuentemente es el único elemento probatorio disponible, también por las condiciones en que ocurren los hechos. 18.

En conclusión, para esta Corporación ha sido claro que el sistema judicial tiene ciertas reglas procesales y probatorias que están instituidas para logar la igualdad al interior del discurso judicial y que son, en principio, constitucionalmente aceptadas. Así mismo, que por regla general, el juez declara un hecho como probado cuando llega a la certeza más allá de toda duda razonable.

Sin embargo, en asuntos en los cuales es necesario probar la ocurrencia de violencia sexual, estas dos reglas generales tienen un estándar diferente de aplicación, en razón a las ya referidas dificultades implícitas que este tipo de violencia trae consigo, y que deben tenerse en cuenta al momento de efectuar la valoración del acervo probatorio, so pena de quebrantar la Constitución”23>>.

(Énfasis añadido). En resumen, para el Tribunal es claro que exigir datos exactos y relatos contentivos de un alto grado especificidad en los delitos atentatorios en contra de la libertad, formación e integridad sexual de menores implicaría desconocer la manera en la que habitualmente se expresa la víctima de tales vejámenes, cuyo recuerdo entorno al hecho traumático y constitutivo de diferentes rezagos de violencia le impiden referir con plena exactitud los detalles y precisiones en su recordación, Empero, atendida tal situación, observada en conjunto y con miras a dilucidar holísticamente la descripción de su relato, con énfasis en los contornos esenciales y estructurales de la narración, resulta incontrastable que el testimonio ofrecido por la víctima puede consolidar los fundamentos indispensables para la decisión del juzgador.

Al respecto, en condición que denota la sinceridad en el dicho de la agredida, por consiguiente, que afianza la credibilidad que concita, para la Sala no pasa inadvertido que durante su testimonio H.L.A.V. fue enfática, categórica y unívoca en afirmar no sólo que le fue ofrecida y pagada una contraprestación económica a cambio de pergeñar relaciones sexuales, luego de sopesar sus severas dificultades económicas, sino también en atribuirle su ejecución sin ninguna vacilación al ahora procesado EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO. 23 Corte Constitucional, sentencia T-698/16.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 44 Ciertamente, en todo caso, en comprensión contrario al hoy recurrente, la joven brindó detalles sobre las modalidades comisivas de los vejámenes perpetrados en detrimento de su integridad, libertad y formación sexuales.

En este sentido, con soporte en la percepción directa de los sucesos por haber sido víctima del ofrecimiento y demanda de relaciones sexuales a cambio de una contraprestación económica, relató en sede de juicio oral las circunstancias en las que se ejecutaron las ofensas. Así, expuso que, a través de la red social Facebook, EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO la contactó, hizo una solicitud de amistad y empezó a charlar virtualmente con ella.

Del mismo modo, que con posterioridad a inquirir en torno a su situación económica y al bienestar suyo, de sus hermanas y madre, el antes nombrado le ofreció dinero a cambio de que tuvieran relaciones sexuales y con cuya paga aquella consideró que podría entonces solventar su situación y la de su familia. En concreto, con soporte en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, recuerda la Sala que H.L.A.V. afirmó: “Comenzamos a hablar y yo le dije a él que la situación de mi familia era mal… él dijo sí, yo le puedo colaborar y yo le dije sí, me dijo pues sí, si usted quiere venga y se está un ratico conmigo y yo le doy plata.

El primer día que yo me encontré con él, yo quise y me encontré con él y él me dio quince mil pesos ese día.”24 Lo anterior, bajo pregunta aclaratoria de la Fiscalía en torno al significado de “estar con él”, con el significado que aquella le adjudicó en torno a que con tales términos se refería a “tener relaciones”, en específico, “a hacer el sexo”25, luego cuya ejecución, una vez terminado el encuentro, concluyó que “él me dijo tome quince mi y yo fui y se los di a mi mamá.” Del mismo modo, en la reconstrucción del contexto de la oferta que le fuera efectuada por su sexualidad remunerada, H.L. narró que “en ese tiempo nosotros 24 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2019.

Desde el récord 20:04 25 Ibídem. Desde el registro 20:42 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 45 vivíamos muy mal porque mi mami no tenía trabajo la que nos ayudaba era mi abuelita. Mi abuelita falleció hacía un año y yo comencé a trabajar para ayudar a mi mamá y por lo mismo lo hacía, lo hice.”26, en específico, sobre el punto adujo en el contrainterrogatorio: “Pensé mal en el momento en el que él me brinda ayudaba por forma en que tenía que darle sexo pa’ ayudarme a mí para yo ayudar a mi familia a salir adelante y darles comida.

Pensé mal, en el momento pensé equivocado”. En el mismo sentido, cuando le fue puesto de presente por parte de la defensa, con fines de impugnar credibilidad, la copia de los documentos contentivos de las conversaciones sostenidas a través de Facebook con el procesado, la joven leyó que en el mensaje con fecha del “11-06 de 2016” la adolescente escribió “Bueno que pa cuándo y cuánto me da”27, empero aclaró que tales preguntas tuvieron razón “pues él me está ofreciendo que cuando yo estuviera con él, pues él me daba.

Entonces yo le pregunté que cuánto me iba a dar.”28 Con idéntica orientación, la Sala no puede pasar por desapercibido que la testigo directa de los desmanes manifestó en juicio que si bien aceptó la oferta económica del procesado y tuvo efectivamente relaciones sexuales con él, máxime que le entregó quince mil pesos, también lo es que aquella regateó y negoció el precio ofrecido, pues tras la lectura de los mensajes electrónicos relató haberle dicho al nombrado “pero estoy en mis días, toca el 10 más bien me das todo de una vez.”29, haciendo referencia al contexto por cuanto “él me escribe que me da veinte mil y que, sí, o sea que hoy me daba veinte mil algo así y que después él me daba el resto.

Que él decía, pues que en ese tiempo… el día en que yo fui, fui por los 15 mil y normal, yo sí quise y él me los dio, él me dijo que me iba a dar más plata, entonces fue cuando él me escribió que hoy me daba 20 y que después me daba más”30. 26 Ibídem. Dede el registro 26:01 27 Ibídem. Desde el registro 56:39 28 IbÍdem. Desde el registro porque 01:00:26 29 Ibídem.

Desde el récord 01:10:02 30 Ibídem. Desde el récord 01:12:43 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 46 Al respecto, la Sala no soslaya que la joven H.L., tal y como aceptó, negoció el precio de su sexualidad, regateó e intentó obtener el mayor lucro posible; sin embargo, si en algún sentido podría concebirse que aquella solicitaba dinero del acusado, como sostiene la defensa, lo cierto es que éste olvida que el actuar de la adolescente se produjo como resultado del ofrecimiento inicial que le hiciera el acusado de modo originario al punto que analizado el contexto de la oferta demandada por el enjuiciado aquella respondió ““pues hágalo, cuánto me da y yo brego a hacer lo más posible, pero anímeme, cuánto me da, que sea más de 50”31, doblegada su voluntad por la manipulación de la necesidad expresada por la víctima y utilizada como arma de dominio para la satisfacción sexual del victimario.

La descripción de tales circunstancias y su connotación incriminatoria, se presentan como una herramienta constitutiva de oferta y solicitud de servicios sexuales a la menor de dieciocho años por parte del encausado para conseguir, como en efecto lo hizo, acceder a la menor y vulnerarla en su integridad, libertad y formación sexuales.

Tal comprensión se afianza, en punto de la ejecución de la solicitud, pues la joven aludió en el interrogatorio directo que el enjuiciado iniciaba las conversaciones virtuales cuando “él me proponía dinero pero si estaba con él, yo le decía que sí.”32. Y, aunque una connotación diferente se le pudiera brindar a las afirmaciones realizadas por VEGA DELGADO para solicitar y demandar la prestación de relaciones sexuales de la entonces menor H.L.A.V., en específico, al tenor del mensaje emitido por aquel según el cual le decía a la adolescente: “quiero estar contigo, cuando quede solo y te dé lo tuyo”33, en donde, “dar lo tuyo” podría hacer referencia netamente a una jerga coloquial referente a tener relaciones, mas no a una prestación económica, lo cierto e irrefutable con asidero en la realidad verificada fue que en el desarrollo de la propuesta y en el cifraje del 31 Ibídem.

Desde el récord 01:19:00 32 Ibídem. Desde el récord 01:47:30 33 Ibídem. Desde el récord 01:52:50; lectura del mensaje del 11 de junio de 2016 a las 14:26 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 47 valor de la contraprestación aquel aseveró ““yo me consigo una pieza y te aviso, qué dices? Y si te quedas en la noche te doy 50”34.

En consecuencia, el relato vertido por H.L.A.V. en juicio oral adquiere mucha mayor credibilidad por las manifestaciones categóricas, circunstanciadas y definitivas mediante las cuales expuso el devenir la oferta o solicitud dineraria efectuada por el acusado VEGA DELGADO para que aquella consintiera el devenir de las relaciones sexuales narradas, al menos en el primer evento esbozado por aquella, junto con sus momentos concomitantes, previos, de ejecución y posteriores que incriminan y fundamentan la acusación presentada en contra del nombrado en torno al delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS.

Así las cosas, la comprensión de la judicatura en torno a la materialidad y responsabilidad de EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO frente a la perpetración de una afrenta en contra de la libertad, integridad y formación sexual de la entonces menor de edad H.L.A.V. se halla robustecida al percatarse esta Corporación de un relato que demuestra la sinceridad de lo narrado que despeja y aclara los contornos de lo ocurrido, pues en cualquier caso, aquella se mostró abierta, franca y arrepentida de la aceptación del ofrecimiento impetrado por el procesado respecto de la contraprestación económica de su remunerada sexualidad.

Lo anterior, máxime que aquella expuso las negociaciones efectuadas por ella para que aquel le diera más de cincuenta mil pesos, esto es, más de la cantidad inicialmente prometida a cambio de acostarse con aquel: “me acuerdo que el día que me ofreció 15 mil, el sí me había hablado de 50 y no, pues sí, yo dije pues más de 50 me sirve para hacer algo de mercao y yo le dije sí, anímeme y por qué no me da más de 50.

No pensé que había escrito”35. Bajo tales presupuestos y corroboraciones, en contravía del razonamiento desplegado por el recurrente, es evidente que no existe la seria y grave 34 Ibídem. Desde el récord 01:54:12 sobre la lectura del mensaje con fecha del 14 de junio a las 14:28 35 Ibídem. 01:18:11 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 48 contradicción en el testimonio de joven por aquel invocada.

Ello, porque lo cierto es que el ataque efectuado deviene errado en la medida que la víctima en sus narraciones durante el juicio oral mantuvo invariable el núcleo esencial de lo ocurrido, es decir, los agravios a su integridad sexual por parte de su VEGA DELGADO máxime que el Tribunal encuentra que la abusada rindió un recuento detallado, espontáneo y coherente, esto es, despojado de contradicciones en los hechos objeto de acusación frente al delito previsto en el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000.

La deponencia reseñada, en fin, resulta veraz, a tal punto que por sí solo forja, bajo los parámetros previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el conocimiento reivindicado normativamente para la condena en la disposición prevista en anterior acápite, esto es, más allá de toda duda razonable en punto a la comisión de los ilícitos y tratándose de la autoría que en su realización le atribuye al enjuiciado en concordancia con el artículo 217-A del Código penal, es decir, para la Sala se encuentra demostrado que con el actuar desplegado por EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO se actualizó y agotó la descripción típica allí prevista, toda vez que solicitó directamente a H.L.A.V. la realización de acceso carnal a cambio de una contraprestación económica al trasfondo de un contexto de explotación sexual.

Del mismo modo, porque, como fue discernido en anteriores acápites, la actualización del tipo no requiere la afiliación del sujeto activo a una organización criminal dedicada a la explotación sexual de menores, tal y como quedó reseñado a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en contravía al razonamiento desplegado por el recurrente.

Ahora bien, en este punto del análisis la Sala de Decisión debe precisar que no comparte, al igual que hizo la magistrada parcialmente disidente en su aclaración parcial de voto a la decisión del 12 de diciembre de 2019, radicado 49.156, la idea esbozada en tal providencia en la cual se estudio el caso de un sujeto acusado por la comisión del reato consagrado en el artículo 217-A, y en cuyo cuerpo literal fue expuesto que: “al superar ese límite de edad –14 años–, se origina sobre todos los Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 49 ciudadanos no solo la capacidad moderada de interactuar con otros en el ámbito sexual, sino también la carga de recibir propuestas en tal sentido, quedando a su arbitrio la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, siempre y cuando aquellas se presenten dentro de un plano de igualdad alejado de cualquier escenario de abuso o coerción”.

En efecto, la Sala no comulga con la idea general subrayada por cuanto dicho axioma llevaría a resquebrajar ilegítimamente los avances que en los diferentes tratados internacionales y en las leyes locales se han efectuado para prevenir, contrarrestar, perseguir y reprimir, en un Estado que se predica así mismo en su Constitución Política como “Social de Derecho”, las diversas formas de violencia sistemática, residuales y muchas veces soterradas que han sido históricamente pergeñadas contra grupos perennemente discriminados y vituperados por su natural condición de niños, niñas, adolescentes y mujeres.

Una comprensión contraria, es decir, la de aceptar simplemente que en razón de su edad aquellos son naturalmente sujetos condicionados por la imposición de la “carga” y obligación social inherentes a su realidad para ser sujetos receptores de ofrecimientos o demandas que claramente atentan contra su libertad, formación e integridad sexuales, simplemente conlleva a un retroceso en el desarrollo de sus derechos y garantías, cuya guarda, si bien se encomienda al conglomerado social entendido como un todo unitario, tiene en la judicatura un especial y obligado garante.

Las anteriores consideraciones, en fin, se traen a colación principalmente por que en la decisión en cita fue advertido que en el análisis de los presupuestos de actualización del precepto del artículo 217-A el juzgador debe tener cuidado respecto de que “no [se] reprima[n] actos de la vida cotidiana, ni comportamientos que repercutan únicamente en la intimidad o que sean manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad” porque “si la oferta libidinosa de remuneración dirigida a una persona entre catorce y dieciocho se realiza dentro de un entorno Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 50 ajeno al referido [de explotación sexual], la acción será atípica por falta de vulneración del bien jurídico”.

Frente al punto, resulta diáfano que bajo una indebida referencia e invocación a modo de precedente, hay quienes podrían considerar que, en el caso en concreto, la capacidad de negociación de H.L.A.V. en torno a su sexualidad, como aseveró implícitamente el otrora apoderado del aquí enjuiciado, podría ser circunscrito a la esfera de su intimidad personal, a la carga impuesta por ser mayor de 14 años, pero menor de 18, es decir, en argumentos encaminados a la defensa de una afirmación tendiente a demostrar que la directa oferta o solicitud remunerada de su sexualidad, básicamente, puede ser advertida como un efecto natural del libre desarrollo de su personalidad en virtud del cual habría decidido negociar o, peor aún, que fue consecuencia de su exponerse al mundo por ser una persona mayor a 14 años y menor de 18.

Lo anterior, claramente, bajo un claro sofisma de distracción argumentativo para disfrazar, con el ropaje espurio de un derecho a la autodeterminación, un atentado contra su libertad, integridad y formación sexuales en cuanto mujer adolescente y menor de 18 años. Empero, a pesar de tales consideraciones, la Sala también reconoce que en la decisión anteriormente anotada, en el marco de un derecho penal concebido en el marco de intervención mínima, ultima ratio y necesidad, se expuso el admisible axioma según el cual no “cualquier solicitud de actividad sexual remunerada que un adulto realice a un menor de edad, configura la conducta punible allí descrita [en el artículo 217-A]”, pues, se recuerda en argumento traído en un acápite anterior, “La efectiva vulneración del bien jurídico protegido con el artículo 217 A del Código Penal requiere de un trasfondo de explotación sexual”, por tanto, para su configuración, además de los demás elementos del tipo, “basta demostrar que el agente conocía que su comportamiento se ejecutó bajo un marco de explotación sexual”.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 51 Ahora bien, aun cuando en la providencia anotada, a pesar de su importancia insoslayable, no se brinda una definición certera, única y expresa del sentido y alcance del término “explotación sexual” -lo cual puede ser explicable porque, dada su complejidad, parafraseando y trasplantando una idea tomada de Hegel en la Fenomenología del Espíritu, su esencia no puede ser aprehendida en concepto, esto es, por cuanto su contenido de realidad no puede ser agotado en una definición en la medida en que la iterabilidad de las condiciones que allí se describen se actualizan constantemente en el devenir social-, es cierto que el operador puede adoptar una idea, no menos sólida de aquella de la mano con la aclaración parcial de voto de la magistrada anteriormente aludida, según quien, la clave para la comprensión del término radica “en la noción de provecho o intercambio que conlleva la explotación”.

Tal aproximación, a su vez, puede ser complementada con la definición de la Declaración y Agenda para la Acción del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de la niñez según la cual: “La explotación sexual comercial de la niñez es una violación fundamental de los derechos de la niñez. Abarca el abuso sexual por parte del adulto, y remuneración en dinero o en especie para la niña o para una tercera persona o personas.

La niña es tratada como objeto sexual y como mercancía. La explotación sexual comercial de la niñez constituye una forma de coerción y violencia contra ésta, equivale al trabajo forzado y constituye una forma contemporánea de esclavitud.”36 O, por su parte, igualmente, con una de las consideraciones de la sentencia en cita de acuerdo con la cual: “El Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, realizado el 24 de agosto de 1996 en Estocolmo (Suecia), puntualiza la explotación sexual de menores como la utilización del cuerpo de un niño o niña o adolescente –NNA– con fines de dominación o gratificación sexual, mediante una promesa 36 Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r35226.pdf Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 52 de retribución tangible o intangible, para el afectado o para otra persona”37 Atendiendo tales lineamientos, refulge claro, como de alguna manera se anticipó en este proveído, que la oferta, demanda o solicitud directa efectuada por EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO a H.L.A.V. para tener relaciones sexuales a cambio de una contraprestación económica vulneró efectivamente el bien jurídico tutelado por el legislador en el artículo 217-A. Ello, por cuanto aquel tuvo conocimiento de las pésimas circunstancias económicas por las que ella atravesaba junto con su núcleo familiar, a cuyo conocimiento arribó a partir de las comunicaciones efectuadas a través del chat de Facebook, y el cual propició el terreno para la emisión de la oferta por él proferida al trasluz del trato de la nombrada como una mercancía, un objeto abierto a la negociación en razón de sus urgentes necesidades; solicitud y demanda, soportadas a su vez, en la absoluta imperiosidad de proveer a los miembros de su hogar con algo de mercado.

Todo lo anterior, en síntesis, bajo los contornos de un escenario claro de explotación sexual. Dicha situación, encuentra demostración explícita e irrefutable en el testimonio de H.L.A.V en la medida en que aquella describió concretamente que, después de la oferta inicial, aquella debió sopesar y luchar por lo siguiente: “[Él] me decía, pues yo le colaboro.

Yo sí, pero yo le decía sí, bueno sí, yo estoy con él. Yo a la vez me arrepentía y estaba disponible pues para ayudar a mi mamá. Yo decía sí, no y pues me iba como por el lado de que sí para ayudar a mi mamá y le decía a él, pues ayúdeme más, deme más para ayudar más y ayudar más en la casa y tener más así a mi familia por eso yo le decía a él que me diera más plata” (Énfasis añadido)38.

El anterior contexto de explotación, es decir, de provecho por parte del acusado respecto de las malas condiciones de la afectada, fue una constante en el testimonio de la joven, cuya aceptación, además, estuvo determinado por la irrestricta necesidad de brindarle ayuda y soporte económico a su núcleo familiar; 37 Adaptado de la Declaración de la reunión realizada en Estocolmo con motivo del Congreso Mundial contra Explotación Sexual Comercial de los Niños, el 24 de agosto de 1996.

Citado en la providencia con radicado 49.156 38 Ibídem. Desde el récord 01:20:05 Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 53 situación que el acusado explotó a la usanza de piedra angular para efectuar, justificar y consolidar el ofrecimiento a la entonces menor de edad en torno al pago de su sexualidad.

De acuerdo con lo argumentado, en concordancia con la comprensión esgrimida por la a quo, bajo la apreciación individual y conjunta de las pruebas allegadas se concluye que fue demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado realizó la conducta típica de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años; conducta a través de la cual vulneró, sin justa causa, la integridad, formación y libertad sexuales de la víctima.

Así mismo, se advierte frente a la responsabilidad penal atribuible al procesado en su comisión a título de autor doloso de su actuar, el cual en ningún caso fue puesto en entredicho por el apoderado, además. En fin, dado que el procesado es imputable, comprendió la antijuridicidad de sus comportamientos y, en sus circunstancias, le era exigible que aquellos se adecuaran a la Constitución y a Ley, asuntos éstos que no fueron en ningún caso cuestionados en el juicio oral.

De otra parte, resta por indicar que no pasan por inadvertido el sofisma de distracción expuesto por el recurrente al sugerir en la impugnación que el escenario configurado en primera instancia en relación con la absolución de su prohijado frente a los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso con acceso carnal o actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir, debía traspolarse al delito de demandada de explotación sexual durante el trámite de segunda instancia bajo la égida de que todos los punibles acusados compartían hechos y pruebas en común. No obstante, la Sala encuentra que tales afirmaciones simplemente son muestra de una impropiedad argumentativa que denotan la incursión en una falacia de inatinencia, esto es, aquel error de razonamiento que supone equivocadamente que un argumento particular que permite arribar a una determinada conclusión resulta, por lo mismo, adecuado y suficiente para probar una conclusión distinta.

Al respecto, adviértase que con Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 54 base en lo examinado y argumentado en esta providencia, junto con la de la a quo, resultaron probadas suficientemente la materialidad y responsabilidad del acusado bajo el análisis de los presupuestos normativos para el efecto respecto del delito discutido en la apelación. Sobre el punto, sea dicho de paso al apoderado de VEGA DELGADO que en contravía del alcance y sentido de sus pretensiones para obtener la absolución total del procesado, fundamentada en torno a la valoración de las pruebas “comunes” practicadas para todos los delitos acusados, el ejercicio de razonamiento y valoración de dichos elementos suasorios bien podría haber arrojado un resultado distinto al tímidamente despeglado por la juez a quo de haber sido aplicados al conjunto de la acusación; sin embargo, de cualquier manera, la Sala es consciente de que su determinación, referente y contenido de realidad no podían ser atendidos o discutidos en esta instancia más allá de los términos inescindibles en relación con el objeto circunscrito a la apelación, como fuera el caso.

Ello, derivado del principio consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, precisamente, por recaer en el acusado la figura de apelante único, como fue discernido anteriormente en la dilucidación de la competencia de este Tribunal para resolver el recurso impetrado y desatado. 2.4 El caso desde la perspectiva de género.

Finalmente, conviene añadir que la intelección propugnada para el artículo 217A de la Ley 599 de 2000 sostenido en esta providencia y en las invocadas en sustento de la misma, resulta congruente con los convenios internacionales que propenden por la protección de los derechos y las libertades de todas las personas, en especial, de los menores y de las mujeres en razón de su histórica condición de vulnerabilidad.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 55 Entre ellos, se pueden relacionar, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, todos, reiterativos en imponer a los Estados la obligación de respetar los derechos y libertades de las personas sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o cualquier otra índole.

De igual manera, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) y el protocolo facultativo que de tal Convención se profirió en 1999, pues en conjunto propenden por exigir a los Estados que garanticen la igualdad entre hombres y mujeres, además de la protección de sus derechos y libertades en cualquier ámbito.

Este instrumento establece en el artículo 6o, que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”. De otra parte, en el Sistema Interamericano quizá el instrumento de protección más representativo es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, o Convención Belém do Pará, aprobada en 1994.

En ella se establecieron los deberes de los Estados de erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer y los mecanismos interamericanos para su protección. De igual modo, el Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que se explicó, en el acápite de las consideraciones, explicita que “algunos grupos especialmente vulnerables, en particular las niñas, están expuestos a un peligro mayor de explotación sexual, y que la representación de niñas entre las personas explotadas sexualmente es desproporcionadamente alta”.

Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 56 En fin, precisamente a través de dichos mecanismos de justicia se ha propendido por la erradicación, prevención, mitigación, reprimenda y castigo de la vulneración flagrante y sistemática de los derechos fundamentales de los niños, niñas, adolescentes y mujeres frente a diversos flancos concebidos en viejas y primitivas percepciones, mandadas a recoger en una sociedad que se predique cercana a la justicia material, según la cual aquellas pueden ser catalogados, incluso, a la usanza de objetos, carentes de dignidad, susceptibles de ser intercambios en el mercado a la luz de cargas derivadas de pretéritas y, ojalá, superadas ideologías de clase y género.

En otros términos, con disposiciones como las nombradas, se reclaman del colectivo social una transformación diametral en esta materia, de igualdad irrestricta de géneros y, en especial, de respeto por los derechos fundamentales de las mujeres tal y como recientemente fue sintetizado en la decisión T-388 de 2019 de la Corte Constitucional.

Por los anteriores motivos, la Corporación confirmará la sentencia del a quo en los aspectos impugnados, sin que resulte del caso examinar los pronunciamientos contenidos en ella. Esto último, porque la defensa no formuló ninguna pretensión subsidiaria, sino también por cuanto tampoco se advierte ninguna violación de garantías fundamentales que propicien su revisión y rectificación oficiosas.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la impugnación de la defensa. Segunda instancia 2015-06697 [1.848] EVELIO JOSÉ VEGA DELGADO Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años 57 Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada