Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016500042201300938 [1.839] Procesado: Ronald Eliécer Gutiérrez Pérez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca y condena Aprobado en acta Nro. 051 Bogotá, D.C., miércoles, seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020).
ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por un delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de diciembre 19 de 2019 proferida por el Juzgado 02 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ frente a la acusación de haber perpetrado actos sexuales con menor de catorce años agravado en contra de su hija A.C.G.CH.
HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación1, se extracta que en junio del 2012 RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, en el apartamento de su propiedad, ubicado en la carrera 6 este No. 83c-34 sur b, barrio La Reforma, Diana Turbay, en la ciudad de Bogotá, en horas de la noche, estando a solas con su hija, realizó actos libidinosos en contra de ella, quien para el momento contaba con siete (07) años de edad. 1 C.d. Audiencia de formulación de acusación desde el récord 12.55.
En relación con la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, en el escrito y formulación de acusación, la Fiscalía introdujo diferentes categorías en punto de la estructuración de la hipótesis de acusación que resultan ajenas a los derroteros trazados para el efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la providencia SP3168-2017, radicado 44599.
Sin embargo, del análisis de dichas diligencias, es perfectamente posible que el Tribunal presente las premisas fácticas de allí extraíbles. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2 En concreto, el nombrado ejecutó tocamientos en la vagina de la agredida por debajo de la ropa, le bajó los pantalones, la ropa interior, le proyectó una película pornográfica, le “chupó” su vagina, le mostró el pene y se bajó la cremallera.
Con posterioridad a la ejecución de los desmanes, GUTIÉRREZ PÉREZ llevó devuelta a A.C.G.CH. al lugar de domicilio de la nombrada, quien convivía con su mamá y abuelo materno. Durante el trayecto, el procesado le compró una gelatina a la menor para que no revelara los actos libidinosos padecidos, empero cuando arribaron al inmueble de destino, la agredida le narró lo sucedido a su progenitora, Rosalba Elena Chávez Gómez.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la audiencia preliminar realizada 02 de mayo de 2016 ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación2 contra RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 de años agravado, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral 5 de la Ley 599 de 2000.
El investigado no se allanó a cargos. 2. El 08 de junio de 2016, la Fiscalía radicó3 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido. El asunto le correspondió al Juzgado 02 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, tras varios aplazamientos, el 2 de septiembre de dicha anualidad fue formulada acusación contra el nombrado por idéntico ilícito previamente reseñado4.
En tal ocasión, fue advertido que el procesado se encontraba privado de la libertad en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres por cuenta de otra autoridad. 4. La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de enero de 2017. En tal ocasión, el a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. Así mismo, las partes 2 Folio 18 3 Folio 20-24 4 Cd.
Audiencia de formulación de acusación. Desde el récord 12.55; folio 28. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 3 plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la minoría de edad de A.C.G.CH. 5. El juicio oral estaba inicialmente programado para el 03 de mayo de 2017; sin embargo, debió ser aplazado en razón a la no comparecencia de los testigos de cargo y descargo.
No obstante, ese día fue noticiado que el procesado había sido trasladado a la Cárcel de Cómbita-Boyacá por cuenta de otro despacho judicial; centro de reclusión en el que actualmente se halla. Después de varios aplazamientos, el juicio oral comenzó el 16 de mayo de 2019, momento en el cual la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura.
Igualmente, se añadieron como estipulaciones probatorias que GUTIÉRREZ PÉREZ era el padre de la menor víctima, así como que la ofendida nació el 13 de septiembre de 2006. En la misma sesión rindió testimonio la afectada A.C.G.CH.H., en compañía de la sicóloga del ICBF, Mirta Guzmán Gómez, y una defensora de familia, María Inés Lozano Leal.
Así mismo, fueron acopiados sendos testimonios de la progenitora de la agraviada, Rosalba Elena Chávez González, y de la sicóloga entrevistadora del CTI, Claudia Patricia Aguilar Lancheros, a través de quien se introdujo el informe de investigador de campo del 25 de abril de 2014, junto con sus anexos. En la misma diligencia el delegado de la Fiscalía presentó sus alegatos de conclusión y el a quo anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio.
Por último, el 19 de diciembre pasado se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo de primera instancia. SENTENCIA IMPUGNADA El Juez 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ frente a la acusación presentada por la Fiscalía en punto de haber perpetrado el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.
Lo anterior, por cuanto Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4 a partir de los medios suasorios practicados en juicio oral, afirmó no haber arribado al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad del punible y la responsabilidad del procesado.
Ello, de acuerdo con las exigencias previstas en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Como fundamento de la decisión, la autoridad judicial discurrió sobre el tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211 numeral 5º de la Ley 599 de 2000. Sobre el punto, acotó que en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes presentada por la Fiscalía fueron relacionados indiscriminadamente actividades investigativas adelantadas dentro de la actuación, inclusive, de forma deshilvanada y sin un patrón cronológico claro.
Lo dicho, en contravía de las directrices trazadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en desarrollo de los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, el fallador enfatizó que en el documento presentado por el delegado del órgano de persecución penal fue consignado, por una parte, que la progenitora de la presunta agredida, Rosalba Elena Chávez González, manifestó en su denuncia que el 22 de febrero de 2013 había exhibido ante las autoridades un oficio remitido por el Instituto de Educación Distrital (IED) El Rodeo, junto con el cual aseveró que su hija menor A.C.G.CH. habría sido objeto de actos libidinosos por parte de RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, padre de la nombrada.
Con idéntica orientación, fue exaltado que en el escrito de acusación se consignaron apartes de la entrevista rendida por la menor ante Giovanna Lisa Tarallo Romero, perito forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien en la diligencia consignó que la afectada manifestó5: “[…] mi papá me chupó la vagina, yo estaba jugando en la casa de él, me bajó los pantalones y los cucos y pasó lo que le dije.
Después se puso bravo porque mi mamá le puso cita (sic) […]”. Así mismo, el juez a quo iteró que en la entrevista rendida el 24 de abril de 2014 ante la testigo Claudia Patricia Aguilar, adscrita al C.T.I, bajo transcripción contenida asimismo en el libelo de acusación, la menor: “refiere en 5 En lo que sigue, se procede a realizar la transcripción textual de las tres grandes citas del escrito de acusación invocadas por el juez de primera instancia en aras de exponer fielmente el razonamiento interno que subyace al fallo estudiado por la Sala.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 5 algunos apartes tocamiento en su vagina por debajo de la ropa, (sic) me mostró el pene y se bajó la cremallera por parte de su padre Ronald en su casa donde vivía con su novia. Cuando eso pasó estos hechos (sic) la niña nos dice que la novia de su papá estaba recogiendo a su hija y que ella se encontraba sola con su papá Ronald, después de esto el papá de la menor la llevó a la casa y le compró una gelatina para que ella no dijera nada.
Cuando llegaron a la casa ella le contó a su mamá”. De otra parte, el fallador indicó que en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, el delegado del órgano de persecución penal consignó a su vez la valoración efectuada por la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti, llevada a cabo el 13 de febrero de 2014, según quien: “la menor refiere que su padre Ronald le tocó la vagina con la boca, que fue de noche en la pieza de él, le mostró cosas que hacen los adultos, al preguntarle a qué se refería la menor dice allá en la pieza de él tenía artos (sic) afiches de esos y yo me salí y él me entraba y tenía una mujer mostrando su cuerpo sin ropa y otros haciendo el amor, al preguntarle qué entendía por hacerle el amor, la menor responde que lo que hacen los adultos cuando están casados.
Al preguntarle si le había mostrado algo más, ella dice (sic) cosas pornográficas y puso una película y me dijo que hiciéramos eso a lo que yo le dije que no y yo me tapaba la cara y ahí fue cuando me bajó los pantalones y cuando terminó la película rompí el CD, él me dijo por qué lo rompió y yo le dije porque eso no me gusta y yo soy una niña, al preguntarle a la menor si él en algún momento le pidió que le tocara partes de su cuerpo, la niña respondió él me dijo que lo hiciera pero yo le dije que no”.
Ahora, a pesar de enfatizar que los hechos jurídicamente relevantes no fueron presentados o estructurados bajo una hipótesis completa, el a quo prosiguió en la reseña de los distintos elementos de convicción practicados. Así, de acuerdo con el testimonio rendido en juicio oral por la menor A.C.G.CH, presunta víctima del punible, el a quo recordó que aquella manifestó que nunca había convivido con su progenitor, empero que las visitas entre ambos se efectuaban durante el día en donde aquel residía, en específico, en las inmediaciones del barrio Diana Turbay de esta ciudad, sin que A.C. hubiese alguna vez pernoctado a su lado.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 6 De otro lado, en relación con las circunstancias espaciales en las cuales GUTIÉRREZ PÉREZ habitaba, el a quo iteró el dicho de la menor según el cual su papá vivía en una “pieza” en el segundo piso de una casa; en específico, ocupada por una cama, un armario, un televisor y una mesa de noche.
De otra parte, la supuesta agredida expuso durante el juicio oral que si bien su papá mantenía una relación sentimental con una mujer, no era cierto que ellos convivieran juntos. Del mismo modo, en punto de los señalamientos efectuados en contra del procesado, el fallador aludió que en la evacuación de su testimonio, A.C. atestó que desde los 7 años no volvió a ver a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ porque éste había abusado de ella.
En concreto, en relación con la ejecución de los desmanes, la agredida relató que el día de los hechos, tras haberle proyectado películas pornográficas, el acusado procedió a bajarle su ropa interior para finalmente besarle su “parte íntima”, término con el cual la deponente se refería a su vagina. Igualmente, en aras de clarificar el contenido de las imágenes proyectadas, la nombrada atestiguó que al avizorar el video observó que los protagonistas se besaban mientras estaban desnudos.
Adicionalmente, respecto de las agresiones indicadas, la menor y presunta víctima también expuso, al trasfondo de las preguntas aclaratorias del Ministerio Público, que el procesado la besó muchas veces en su parte íntima, empero, sosteniendo, en razón de la intervención de la autoridad judicial, que ello acaeció con exclusividad en un mismo día. A las anteriores manifestaciones, advirtió el fallador, se aunó la precisión de la menor según la cual su padre no la había tocado con otra parte del cuerpo, así como que en tales circunstancias ella no vio parte alguna de su humanidad.
No obstante, en el desarrollo de la reseña del medio suasorio, el juez de primera instancia refirió que al poner de presente a la víctima la entrevista rendida el 19 de mayo de 2014 ante la sicóloga del CTI, con fines de refrescar memoria, la presunta agredida sostuvo, por el contrario, que el acusado le mostró el pene. Sin embargo, ante el cuestionamiento acerca de qué fue lo realmente acontecido, A.C. predicó que lo dicho durante la audiencia de juicio oral, “era lo que correspondía a la verdad”, mas no la información que le fuera puesta de presente.
Del mismo modo, el a quo resaltó que en el decurso del juicio oral fue reconstruido por la deponente en cita que, una vez concluidos los actos Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 7 libidinosos, cuando su padre se dispuso a llevarla a su casa, éste le compró una gelatina en el camino. Ello, a cambio de que guardara silencio sobre lo acontecido.
Sin embargo, A.C. advirtió que una vez arribó a su hogar le comunicó a su madre lo sucedido porque ésta se percató de su nerviosismo. Sobre el punto, el a quo rememoró la aseveración de la menor, según quien, al día siguiente de haber ocurrido los hechos constitutivos de una afrenta contra su integridad sexual, fue la última vez que tuvo contacto con su progenitor.
Esto, porque en aquella data su mamá lo confrontó “sin estar ella presente”, pues se hallaba debajo de la cama, dado que temía ser golpeada por el procesado en razón de la confesión sobre los actos padecidos. Posteriormente, el a quo reseñó el testimonio de Rosalba Elena Chávez González, madre de la menor A.C.G.CH. Para ello, la autoridad judicial indicó que de la prueba practicada emergía que RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ era el progenitor de la presunta víctima.
Así mismo, que la testigo no convivía desde hacía más de 12 años con el nombrado y de quien, además, desconocía en dónde vivía, pues si bien en un principio el acusado visitaba a su descendiente en el inmueble donde ellas hacían lo propio, lo cierto es que desde hacía un buen tiempo el acusado había empezado a llevar a A.C.G.CH. a su lugar de habitación, en concreto, a una residencia ubicada en el barrio Diana Turbay.
Lo anterior, sin embargo, “sin que [ella] conociera el lugar a dónde éste se la llevaba”. Ahora bien, en relación con la investigación en curso, el sentenciador iteró que la madre de la ofendida comunicó en juicio oral que aquella tuvo génesis en el intento de abuso sexual ejecutado por GUTIÉRREZ PÉREZ en contra de A.C. Sobre el punto, la deponente arguyó que tuvo conocimiento de los desmanes perpetrados un día que el prenombrado llevó a la niña a su casa y regresó con ella sobre las seis de la tarde.
En concreto, en aras de clarificar el contexto de su enteramiento, Rosalba Elena Chávez González añadió que, cuando A.C.G.CH. llegó al inmueble en compañía de su padre, arribó rara y nerviosa. Por ello, cuando el procesado dejó la casa, aseguró la testigo, procedió a inquirir a A.C. acerca del porqué de su estado de ánimo. Lo anterior, sin embargo, con resultados infructuosos, pues en principio la menor guardó una actitud distante y callada.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 8 Así, afirmó la declarante en cita que más tarde esa noche, casi a las 9 p.m., volvió a inquirir a la niña acerca del porqué de su estado de ánimo, quien, tras diversas inquisiciones de su parte, rompió en llanto para manifestarle inicialmente que no podía contarle nada.
Ante dicha situación, recordó el a quo, la progenitora afirmó que procedió a abrazar a A.C. y, una vez ésta le hizo prometer que no le contaría nada a su progenitor, le reveló que horas antes el procesado le puso películas pornográficas, le bajó los pantaloncitos y le empezó a chupar las partes íntimas. Así, de acuerdo con lo argüido por Rosalba Helena Chávez González, tan pronto ésta tuvo conocimiento de la perpetración de los desmanes en contra de su hija, procedió a contarle a su padre y abuelo de la nombrada.
Bajo dicho contexto, la atestiguante sostuvo que A.C. rompió en llanto y, al pedirle que repitiera en frente de su abuelo lo que hacía pocos minutos le había confesado, replicó en su integridad la versión antes anotada. En consecuencia, la deponente en cita, sostuvo la autoridad judicial, adujo que llamó inmediatamente al procesado, quien, ante las recriminaciones, negó la versión de la menor.
Ello, no sin antes advertir a la progenitora que pasaría al día siguiente por su casa y golpearía A.C. por mentirosa. En la data anunciada, en palabras de la declarante, cuando el acusado arribó al inmueble, A.C. procedió a meterse debajo de la cama; conducta que la respondiente justificó por cuanto la menor le reveló que el procesado le había dicho que si le contaba algo de lo ocurrido le tendría que pegar.
Empero, la deponente afirmó que, ante tal confesión de su hija, debió explicarle que GUTIÉRREZ PÉREZ no tenía ningún derecho para golpearla, pues “éste no le daba nada”. Por ello, indicó la progenitora, A.C. salió de debajo de la cama para encontrarse con el manoteo del investigado, quien procedió a negar las acusaciones impetradas mientras la infanta le exigía que no actuara de esa forma, pues “él sabía lo que había hecho”.
En fin, la madre de la víctima refirió que después de que GUTIÉRREZ PÉREZ salió de su casa, ella llevó a la menor al colegio IED El Rodeo, en donde le revelaron a una profesora lo ocurrido, y quien ayudó a poner el respectivo “denuncio”. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 9 Ahora bien, en relación con el estado anímico de la ofendida, Rosalba Chávez precisó en el decurso del juicio oral que, con posterioridad a los vejámenes que fueran perpetrados por el procesado, A.C. adoptó una posición agresiva que se materializó en golpes contra los niños de la institución educativa; comportamiento que determinó la necesidad de recibir apoyo terapéutico, en primer término, en el colegio y, posteriormente, en la Fundación Creemos en Ti.
De otro lado, el juez de instancia rememoró que Rosalba Chávez manifestó durante el contrainterrogatorio que el día de los hechos, en horas de la mañana, RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ le informó que llevaría a su hija en común hasta su lugar de habitación, en concreto, en donde convivía con “Mayerli”, su pareja. En ese orden de ideas, la declarante aseveró que posteriormente conoció en dónde vivía el procesado, pues su hija menor le precisó las indicaciones necesarias para ir luego en su búsqueda a reclamarle nuevamente por los desmanes; empero, con resultados adversos, toda vez que el acusado se negó a salir y, por el contrario, se escondió. Por último, en el recuento de los testimonios practicados, el fallador reseñó el dicho de Claudia Patricia Aguilar Lancheros, psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía, quien en el 2014 efectuó la entrevista forense en cámara de Gesell y a través del protocolo SATAC a la presunta afectada.
Así, en punto de los hechos constitutivos de la denuncia formulada, la profesional recordó en juicio que A.C. le precisó en tales diligencias que los vejámenes padecidos tuvieron su génesis en la casa donde RONALD ELIECER vivía con su novia, en concreto, cuando el nombrado aprovechó que la fémina aludida salió del inmueble en búsqueda de una niña y los dejó a solas.
Adicionalmente, en relación con la ejecución de los actos libidinosos, la declarante Aguilar Lancheros reconstruyó que en la entrevista A.C. le comunicó que su padre le tocó la vagina con la mano, debajo de la ropa, para luego bajarse su cremallera y enseñarle su pene. De igual forma, que una vez su progenitor la llevó al domicilio de su mamá, la agredida sostuvo que el acusado le compró una gelatina en el trayecto en aras de guardar su silencio; sin embargo, aludió que al arribar al destino le contó a su progenitora lo acaecido.
Con base en dichos medios suasorios, conjugados los parámetros de valoración probatoria contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el juez Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 10 de primera instancia advirtió que, tratándose de la apreciación del testimonio de los menores de edad, presuntas víctimas de delitos contra la integridad, formación y libertad sexuales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica tenía esclarecido que le corresponde al fallador analizar sus dichos en apego a la sana crítica y atendiendo los demás medios de pruebas practicados bajo los principios de inmediación, contradicción y legalidad.
En ese orden de ideas, el a quo afirmó que los testimonios rendidos por los sujetos pasivos de los punibles anteriormente referidos, no pueden ser rechazados por sí mismos bajo la premisa según la cual aquellos, en razón de su edad, pueden ser fácilmente sugestionados. No obstante, también insistió que la posición diametralmente opuesta tampoco podía ser aceptada, es decir, proceder a otorgar completa credibilidad, de manera indefectible y sin mayor análisis, a todo lo que afirmaran.
Con tal orientación, la autoridad judicial agregó que la valoración del testimonio del menor debe efectuarse examinando la coherencia intrínseca y extrínseca presentadas. Sobre el punto, el fallador esclareció que, de la mano de la jurisprudencia del Tribunal arriba invocado, la coherencia interna de la declaración atañe a la armonía y carencia de contradicciones en la versión general y completa del suceso presentados, “ya sea que ésta se hubiese realizado en una sola intervención o en varias”; por su parte, sostuvo que la coherencia extrínseca apunta a la armonía predicable entre la narración de la presunta víctima y los demás medios de pruebas oportuna y legalmente practicados en juicio.
En ese sentido, el a quo enfatizó que el relato brindado por A.C. durante el juicio oral presentó serias y graves contradicciones que podían ser advertidas al contrastar su relato vertido en juicio junto con la versión ofrecida a la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti el 13 de febrero de 2014 y la entrevista rendida ante la sicóloga del CTI el 24 de abril de 2014.
Ello, por cuanto en la ocasión primigenia, de acuerdo con la valoración realizada por el a quo, la presunta víctima señaló que los hechos presuntamente ejecutados en contra de su integridad sexual acaecieron “cuando fue de visita a casa de su progenitor, [y] éste le puso películas de contenido pornográfico, le bajó su ropa íntima y le chupó su vagina con la boca”.
Empero, en la segunda entrevista mencionada la infanta precisó, de manera poco coherente en parecer del fallador, que “su progenitor le había tocado con las manos su vagina por debajo de la ropa, refiriéndole Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 11 igualmente que le mostró su pene y se bajó la cremallera”; información ésta última, que no se acompasó o fue revelada en la entrevista de abril 24 de 2014, pero no en la de febrero 13 de 2014, esto es, en declaraciones entre las cuales no transcurrieron más de dos meses.
De igual modo, el sentenciador advirtió que en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, a partir de la manifestación que efectuara quien aduce para sí la condición de agredida, la Fiscalía reseñó que la menor informó a la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, Natalia Burgos Torres -cuya deponencia no fue presentada por el órgano de persecución penal- que su padre tenía en las paredes de su habitación afiches de una mujer desnuda que exhibía su cuerpo.
Sin embargo, dichas afirmaciones, para el juzgador, no fueron en ningún caso reiteradas en el testimonio practicado bajo los principios de inmediación, contradicción y concentración. Con idéntica orientación, la autoridad judicial precisó además algunas de las aseveraciones efectuadas por A.C.G.CH., que, en su concepto, socavaron la coherencia y armonía de su dicho.
De ese modo, arguyó que si bien los tocamientos con las manos en las partes íntimas se ajustan el contenido descrito en el tipo penal de actos sexuales abusivos, como es el caso de los pergeñados con la boca, lo cierto es que tales formas de ejecución del punible aludido resultan bastantes diferentes entre sí. En consecuencia, el fallador advirtió la falta de credibilidad de la deponente por cuanto, con anterioridad al juicio oral, aquella relató que los actos libidinosos se originaron con las manos, mientras que, por el contrario, en la evacuación de su testimonio refirió tocamientos sobre su vagina, pero con la boca del encausado.
Las anteriores consideraciones, en torno a las circunstancias que rodearon la ejecución del punible, aunado a la falta de remembranza de la exposición del miembro viril del procesado, al igual que el olvido del rodaje de una película pornográfica, llevaron a la autoridad judicial a colegir la existencia de duda en torno a la materialización del punible enrostrado a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ.
Dicha tesis, incluso, fue soportada por el a quo al evaluar el grado de correspondencia entre los dichos de la presunta afectada y su progenitora, Rosalba Elena Chávez González. En particular, el fallador refirió que, ante la Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 12 pregunta por la persona con quien convivía el encartado, la menor aseguró simplemente que sólo; sin embargo, su madre enfatizó en la respectiva declaración que aquel vivía con su novia.
A una conclusión idéntica arribó el juzgador, esto es, frente a la falta de coherencia extrínseca del relato vertido por A.C. durante el juicio oral, toda vez que la menor aludió en tal ocasión que no se encontraba presente cuando su mamá encaró al acusado, al día siguiente de los hechos, pues, recordó, el fallador aquella en verdad dijo que se encontraba debajo de la cama.
Por el contrario, resaltó la autoridad judicial, Rosalba Chávez aseveró que si bien la niña se había escondido debajo de la litera, lo cierto es que estuvo presente al punto de increparle al procesado que “no lo negara, que él sabía lo que había hecho”. El anterior razonamiento, conclusivo de la falta de coherencia y las múltiples contradicciones presentes en el testimonio de A.C.G.CH., fue igualmente soportado por el a quo al revisar las afirmaciones constitutivas del contexto geofísico narrado por la prenombrada, en específico, en referencia a la contestación ofrecida al ser inquirida sobre los enseres que componían la habitación del encausado y en donde, supuestamente, se perpetraron los actos objeto de reproche.
Ello, pues en el juicio oral la presunta agredida omitió cualquier referencia a los afiches de mujeres desnudas que mencionara en la entrevista ante la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti. En el mismo sentido, fue resaltado por el fallador que, aun cuando la menor manifestó que los vejámenes se ejecutaron en horas de la noche; lo cierto es que la progenitora sostuvo que el día de su presunto acaecimiento, el acusado había llevado a la infanta a su inmueble a eso de las 6.30 pm.
Todas las anteriores consideraciones, en concepto del a quo, lograron socavar la credibilidad de lo expuesto por la menor. Por ello, el sentenciador coligió que existía duda en punto de la materialidad y responsabilidad del punible que fuera enrostrado a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ. Por tanto, en su parecer, imperaba aplicar el principio in dubio pro reo de que trata el artículo 7 ibídem y, en consecuencia, absolvió al nombrado.
APELACIÓN Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 13 La sentencia de primera instancia fue recurrida, con exclusividad, por el delegado del órgano de persecución penal, quien solicita de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la condena de RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ.
En la sustentación de dicho pedido expone que el a quo no valoró de manera debida las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral, esto, por cuanto, en criterio del opugnador, las practicadas en tal diligencia en verdad tienen la capacidad de forjar el conocimiento más allá de toda duda en punto de la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito objeto de la acusación. Como fundamento de su solicitud, el impugnante reseña los hechos jurídicamente relevantes del caso.
Al respecto, el recurrente resalta que el fallador de primera instancia cuestionó los que fueran presentados por el órgano de persecución penal en el escrito de acusación; empero, advierte que la autoridad judicial no derivó de allí una posible vulneración al principio de congruencia y, por lo tanto, infiere que los reparos anotados por el fallador sobre ese específico punto resultan a todas luces inocuos.
De otra parte, el libelista afirma que la indebida apreciación probatoria del juez de instancia encuentra fundamento en el análisis de los elementos materiales probatorios recolectados, en concreto, los relacionados en tres momentos de la investigación en donde intervino la menor A.C.G.CH., a saber: (i) la anamnesis plasmada en el informe médico legal, en cualquier caso no arribada a juicio;
(ii) la entrevista forense vertida ante Claudia Patricia Aguilar; y, por último, (iii) la intervención de la psicóloga de la “Asociación” Creemos en Ti, tampoco incorporada al juicio. Sobre el punto, el impugnador señala que el yerro del juzgador de primera instancia en el análisis probatorio radicó en incorporar en el juicio “aspectos” derivados de los elementos materiales probatorios vertidos completamente en fase de investigación que, no obstante, no fueron llevados al debate suasorio y sobre los cuales, empero, fue cimentada la duda para proferir un fallo absolutorio.
En concreto, con fundamento en diversas citas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el impugnante recuerda que no podía considerarse como prueba dichos Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 14 elementos, pues la Fiscalía no incorporó en ningún caso el informe médico legal sexológico efectuado a la víctima, así como tampoco la entrevista que ésta rindiera en la “Asociación” (sic) Creemos en Ti.
Con idéntica orientación, frente a la predicada falta de coherencia interna y externa que fuera advertida por el a quo en relación con el testimonio de la menor A.C., el recurrente sostiene dos argumentos principales. Así, asegura que en la declaración rendida por la víctima, en específico, a partir del registro 11.16.44 de la audiencia del juicio oral, aquella expuso las circunstancias que rodearon los momentos de la agresión padecida.
Ello, asevera el delegado del órgano de persecución penal, en un relato en el cual, aun cuando A.C. no reconoció como suya la manifestación otrora efectuada a la investigadora del CTI en punto de la exposición que hiciera el encausado de su pene, lo cierto es que durante el juicio oral la afectada ratificó, inclusive, con gran riqueza descriptiva, la ejecución de los actos sexuales abusivos a los cuales se vio sometida por parte de su padre.
Del mismo modo, el impugnante insiste que durante la práctica del testimonio fue advertido el estado de sanidad de los sentidos de la menor que, bajo un claro señalamiento, precisó quién ejecutó en su contra los desmanes a su integridad sexual, así como el lugar, los momentos anteriores, concomitantes y subsiguientes e, inclusive, la forma cómo realizó la revelación de aquellos a su progenitora.
Ello, aunado a que la agredida narró la forma como el procesado pretendió comprar su silencio con una gelatina. Todo lo anterior, en el devenir de un testimonio que no dejó lugar a duda alguna respecto de la ejecución de los desmanes, aun cuando no fuera recordada la descripción de una de las aristas expuestas previamente al juicio. Además, enfatiza el delegado, la versión de los hechos encuentra respaldo en el testimonio de Rosalba Elena Chávez, quien dio cuenta asimismo de las afectaciones que su hija padeció producto del reato.
Sobre el punto, recordó entonces que la ejecución de los delitos contra la integridad suelen devenir a puerta cerrada y, por tanto, la valoración de su materialización debe ser “indefectiblemente” verificada en la exposición que realiza la víctima a la luz de ausencia de invenciones, implantaciones o atisbos vindicativos. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 15 Con idéntica orientación, el libelista afirma que, respecto de la coherencia extrínseca de la deponente, el a quo desatendió, por una parte, que en el juicio oral nunca fue discutida la convivencia de RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ con otra persona sino, por el contrario, la presencia de alguien diferente al nombrado y a A.C. al momento de la perpetración de los desmanes.
En ese sentido, en contravía a lo manifestado por el a quo, que A.C. hubiese dicho que su padre vivía sólo; mientras que la deponente Rosalba Chávez asegurara que aquel convivía con una ciudadana de nombre “Mayerli”, no constituye per se una contradicción que permita restarle credibilidad al dicho de la víctima, pues lo cierto es que la afectada simplemente manifestó que en el despliegue de la conducta objeto de reproche la novia de su papá había ido a recoger a su hija.
Bajo idéntico sendero, para el impugnante, transitó la presunta inconsistencia referida por el fallador en relación con la ausencia de la menor agredida cuando Rolsaba Chávez González afirmó haber increpado al procesado. Lo anterior, porque si bien ésta aludió que en un comienzo la niña no se “encontraba” presente en tal momento, luego precisó que A.C. salió desde debajo de la cama e, inclusive, que la menor le reprochó a GUTIÉRREZ PÉREZ su actitud negatoria de los hechos, toda vez que la menor le exigió a su padre que “no le negara, que él sabía lo que había hecho”.
En ese orden de ideas, el delegado de la Fiscalía sostuvo que contrario a lo colegido por el fallador, en ningún caso se pretendió justificar las presuntas contradicciones anteriormente señaladas en razón del “paso del tiempo”, pues lo cierto es que los hechos descritos encuentran respaldo también en la deponencia de Claudia Patricia Aguilar Lancheros, en cuyo testimonio, en síntesis, “no se advierten circunstancias diferentes a las mencionadas por A.C.G.CH.”.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la providencia Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 16 apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero, desde luego, sin incidencia de la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política.
Ello, pues la inconformidad presentada proviene con exclusividad de la titular de la acción penal, por lo tanto, del acusado no es posible afirmar la condición de apelante único. Efectuadas las precisiones anteriores, el Tribunal señala que por elementales razones de método, vinculadas también con el principio de prioridad, deberá discernir, en primer término, si en el presente asunto resultó vulnerado el principio de congruencia, como lo expresó al menos de forma implícita el a quo en la sentencia confutada, según lo manifiesta la Fiscalía en la sustentación de la alzada.
Lo anterior, porque de constatarse la realidad de esa vulneración, ello incidiría desde luego en el consecuente análisis, pues resultaría ineludible restablecer la consonancia entre la acusación y el fallo. De igual modo y, seguidamente de ser posible, ante el imperativo de la valoración conjunta de la prueba acopiada e incorporada en el juicio oral y público, a la Sala le corresponde esclarecer la viabilidad o no de incluir en ella las entrevistas rendidas por la menor A.C.G.CH. ante la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti, así como la efectuada frente a la perito forense de medicina legal; manifestaciones previas al juicio oral que el titular de la acción penal sostiene que debieron marginarse de todo análisis.
Así las cosas, definidos tales aspectos, deberá acometerse por último la ponderación de la prueba legal, regular y oportunamente acopiada con el propósito de determinar, si como lo plantea el delegado del órgano de persecución penal, en discrepancia además con la autoridad judicial de primer grado, se satisfacen las exigencias sustanciales previstas en el ordenamiento jurídico para la emisión de condena.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 17 2. Control de legalidad de oficio. El principio de congruencia guarda una relación inescindible con los derechos y garantías fundamentales del procesado, en concreto, con el debido proceso y la defensa, en tanto que su consagración propende porque a aquel no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido la oportunidad de ejercer contradicción. Por ello, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, prevé que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
La importancia de la materialización efectiva de dicho principio, ha insistido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto expresión al debido proceso y las garantías específicas de él derivadas, resulta exigible que “a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se le convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia”6.
A partir de tales premisas, puede inferirse sin lugar a dudas que el principio de congruencia y/o consonancia se refiere a la identidad jurídico-fáctica entre el acto complejo de acusación y sentencia, es decir, la sentencia ineludiblemente desatará la controversia interpartes sobre los hechos punibles que han sido descritos y enrostrados en la acusación y de los cuales se ha defendido el acusado en juicio.
Ello, al punto que, en lo que interesa enfatizar, se quebranta el principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, siempre que “se desconozca el núcleo esencial de la misma”7. Igualmente, se ha advertido en la jurisprudencia que el principio de congruencia tiene una relación directa con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y acusación, y de éstas con el fallo, “guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configura la conducta o conductas delictivas”. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de mayo 15 de 2019, SP1714-2019. Rad. 45718 7 Criterio reiterado entre otras, en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, providencias del 27 de julio de 2007, rad. 26468; 3 de junio de 2009, rad. 28649; 15 de octubre de 2014, rad. 41253. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 18 Así las cosas, habida cuenta que, en la providencia de primer grado, el juez a quo, tal y como recordó el impugnante, en apego a la sentencia SP3168- 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, manifestó que los hechos jurídicamente relevantes presentados por el delegado del órgano de persecución penal no fueron expuestos de forma clara e hilvanada, pues, en parecer del juzgador, no se formuló una hipótesis completa acerca de los hechos enrostrados al acusado RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ porque en el escrito de acusación fueron presentados indiscriminadamente los resultados de las investigaciones efectuadas, entonces, en ejercicio del control de legalidad, el Tribunal pasará a examinar si tal reparo encuentra correspondencia con una vulneración al principio de congruencia y, si como consecuencia de ello, se vulneraron los derechos y garantías fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del acusado.
Bajo dichos supuestos, reitérese que de acuerdo con la providencia del alto Tribunal previamente mencionada, en desarrollo del contenido de los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, la Corporación en cita esclareció que los hechos jurídicamente relevantes corresponden “al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”; así mismo que en el ejercicio de la acción penal, aquellos “deben expresarse de manera sucinta y clara, [por cuanto, de no ser el caso, se] generan situaciones que afectan severamente la celeridad y eficacia de la justicia”8.
Con idéntica orientación, se itera, en la decisión aludida fueron expuestos algunos eventos constitutivos de las prácticas que pueden afectar el devenir el proceso en razón de la indebida construcción de los hechos jurídicamente relevantes, por ejemplo, cuando: “(i) se relación[a]n de forma deshilvanada “hechos indicadores” y/o el contenido de los medios de prueba, pero no se estructura una hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes;
(ii) la falta de claridad en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía, impide delimitar el tema de prueba; (iii) en la audiencia de acusación se le proporciona información al Juez, que sólo debería conocer en el juicio oral, con apego al debido proceso probatorio; (iv) las audiencias de imputación y acusación se extienden innecesariamente, y suelen tornarse farragosas;
(v) la falta de claridad de la imputación y la acusación puede privar al procesado de la posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa; (vi) las omisiones en la imputación o la acusación puede 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP-3168-2017 del 08 de marzo de 2017. Radicado 44599. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 19 generar impunidad, como cuando se dejan de relacionar hechos jurídicamente relevantes a pesar de que los mismos pueden ser demostrados (elementos estructurales del tipo penal, circunstancias de mayor punibilidad, etcétera)”.
(Énfasis añadido). Bajo tales derroteros, resulta entonces parcialmente cierta la manifestación del a quo en punto del efecto potencial que podría acarrear la falta de claridad en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes en el caso bajo estudio. Ello, por cuanto tal situación podría incidir en el respeto del principio de congruencia previsto en el artículo 448 ibídem, específicamente, en su dimensión fáctica y, consecuentemente, en el derecho al debido proceso del sindicado, cuyo menoscabo podría afectar igualmente la validez misma del proceso al constituir un vicio de garantía9.
Frente a ello, adviértase que, en efecto, un escenario de igual naturaleza viciosa a los ya descritos puede devenir a partir de la infortunada práctica de algunos delegados del órgano de persecución penal, tan fuertemente criticada por la Sala de Casación Penal en la decisión anotada, consistente en que algunos de ellos, al momento de formular imputación o en los estadios que componen el acto complejo de acusación, “entremezcl[an] los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba.
De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.” Ahora bien, es cierto que en el presente asunto el delegado de la Fiscalía plasmó en el escrito de formulación de acusación y así mismo vociferó en la audiencia respectiva circunstancias derivadas de (i) la denuncia presentada por la ciudadana Rosalba Helena Chávez González contra RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ;
(ii) la entrevista rendida por la menor A.C.G.CH. ante una funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal; (iii) la entrevista realizada el 24 de abril de 2014 a la nombrada por la sicóloga del C.T.I, Claudia Patricia Aguilar Lancheros; y (iv) la valoración efectuada a la agredida por la profesional en sicología Natalia Torres Burgos de la Fundación Creemos en ti el 13 de febrero de 2014. 9 Al respecto, consultar entre otras: Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, SP16913-2016, Rad. 482000; mayo 25 de 2016, Rad. 43837; diciembre 16 de 2015, Rad. 42784.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 20 Por ende, es claro que el delegado de la Fiscalía incorporó de manera poco ortodoxa diferentes actos de investigación que no se compaginan con el concepto puro de hechos jurídicamente relevantes y, en consecuencia, la introducción de tales hipótesis puede predicarse contraria a las directrices trazadas por la Corporación arriba citada o, en otras palabras, su formulación se encuentra lejos de constituirse en paradigma de construcción de los hechos materia de juzgamiento por cuanto fueron aunados de manera no convencional hechos indicadores, medios de prueba y hechos jurídicamente relevantes.
No obstante, el Tribunal advierte que en las diligencias seguidas contra RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ no fueron vulnerados el principio de congruencia o su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, dado que de la acusación presentada se extractan las dimensiones fácticas, jurídicas y personales objeto de juzgamiento. Ello, pues, en concordancia con la imputación realizada a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, fueron plasmados los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar a partir de los cuales la Fiscalía General de la Nación, valga la redundancia, acusó a GUTIÉRREZ PÉREZ como autor de la conducta descrita en el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años agravados en contra de su hija A.C.G.CH.
Por su parte, en el aspecto jurídico, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral 5º de la Ley 599 de 2000; en concreto, bajo la hipótesis con probabilidad de verdad de que, un día del mes de junio de 2012 en el que el acusado procedió a recoger a la infanta en la casa de la progenitora para luego llevarla a su lugar de habitación, aquel habría “chupado” la vagina de la menor, tocado con las manos, enseñado películas pornográficas y exhibido su pene a A.C..
Posteriormente, habría llevado devuelta a la menor al primer inmueble, no sin antes comprarle una gelatina para comprometer su silencio respecto de los vejámenes a su integridad sexual previamente ejecutadas. Al respecto, el Tribunal observa que tales circunstancias, en las dimensiones que constituyen el principio de congruencia, fueron oportunamente conocidas y comprendidas por el procesado durante el devenir de las diferentes etapas trasegadas hasta la emisión del fallo de primer grado, en concreto, en la audiencia de formulación de imputación, acusación y auscultadas inclusive durante el juicio oral, al cual asistió el sindicado por medio de teleconferencia. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 21 Lo anterior, sin hesitación alguna, tal y como se deriva del contenido de los diferentes escenarios procesales reseñados, así como de los argumentos desplegados por la defensa técnica, especialmente, durante la audiencia de juicio oral en el cual tuvo la oportunidad de contrainterrogar a los testigos de cargo e, igualmente, en el discurrir de los alegatos de clausura proferidos por el profesional del derecho.
Todo esto, además de demostrar el conocimiento del procesado acerca los hechos por los cuales fue convocado a juicio, así como del cargo que le fuera endilgado, bajo una defensa técnica garantizada, desvanece entonces cualquier yerro de garantía frente a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y, por tanto, mantiene incólume el respeto por el principio de congruencia en sus dimensiones fáctica, jurídica y personal.
Con la misma orientación, la Sala debe indicar que si el juez de primera instancia advirtió la posible existencia de una vulneración a las garantías del procesado, que no fue el caso, se insiste, debió entonces tomar las medidas que considerase adecuadas para su conjuro. Así, por ejemplo, si el a quo estaba inconforme con la presentación de los hechos por parte de la Fiscalía General de la Nación, debió entonces acatar los lineamientos trazados por la Sala de Casación Penal, en providencia incluso invocada por la autoridad judicial en el fallo confutado, y proceder entonces a fijar “en alguna parte de su fallo” las “premisas fácticas” de la decisión, mas no proceder10 a perpetuar la tendencia según la cual, en palabras del alto Tribunal, “en la sentencias, en el acápite intitulado “hechos”, los jueces trascriban lo expuesto por la Fiscalía en el escrito de acusación, incluso cuando allí se han cometido errores como los señalados a lo largo de este fallo, consistentes en confundir “hechos indicadores” con hechos jurídicamente relevantes, o en lugar de hacer una relación clara y sucinta de estos, como lo ordena la ley, se transcriba el contenido de declaraciones, dictámenes, etcétera”.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia han indicado que en lo que respecta a los hechos imputados, estos no pueden ser modificados a lo largo del proceso penal toda vez que en la audiencia de formulación de la acusación “no se pueden incorporar hechos nuevos”, porque el debido proceso y el derecho de defensa son inherentes al principio de congruencia, implicando para el juez la prohibición de emitir una 10 Cf.
Folios 117 y anteriores. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 22 sentencia que no verse sobre los hechos planteados por el ente acusador, porque de lo contrario, se vulnera el principio de igualdad de armas propio del modelo adversarial y el mismo proceso penal en toda su dimensión En razón de lo anterior, como forma de fijar las premisas fácticas del presente fallo, la Sala extractó los hechos jurídicamente relevantes de la acusación formulada en contra de GUTIÉRREZ PÉREZ, tal y como se elucidó en la primera parte de esta decisión y los cuales se transcriben nuevamente p a r a s u a d e c u a d a c o m p r e n s i ó n y f o r m u l a c i ó n: Hechos: del escrito y audiencia de formulación de acusación se extracta que en el 2012 RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, en el apartamento de su propiedad, ubicado en la carrera 6 este No. 83c-34 sur b, barrio La Reforma, Diana Turbay, en la ciudad de Bogotá, en horas de la noche, estando a solas, realizó actos libidinosos en contra de su hija menor A.C.G.CH., quien para el momento contaba con 07 años de edad.
En concreto, el nombrado ejecutó tocamientos en la vagina de la agredida por debajo de la ropa, le chupó la vagina, le bajó los pantalones, la ropa interior y le proyectó una película pornográfica. Igualmente, el sujeto activo le mostró el pene y se bajó la cremallera. Con posterioridad a la ejecución de los desmanes, GUTIÉRREZ PÉREZ llevó devuelta a A.C.G.CH.. al lugar de domicilio de la nombrada, quien convivía con su madre y abuelo.
Durante el trayecto, el procesado le compró una gelatina a la menor para que no dijera nada, empero cuando arribaron al inmueble de destino, la agredida le narró lo sucedido a su mamá, Rosalba Elena Chávez. En fin, sentadas las premisas fácticas de este proveído, en ejercicio del control de legalidad del fallo de instancia, excluida la existencia de vulneración alguna frente a los derechos fundamentales del procesado que invaliden la actuación, el Tribunal procede a resolver de fondo la apelación presentada por el delegado del órgano de persecución penal. 3.1.
Del uso de declaraciones previas a juicio. De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria de actual vigencia jurídica, únicamente se consideran como pruebas las producidas e incorporadas en forma pública, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción durante el juicio oral.
Bajo tal premisa, en jurisprudencia pacífica y reiterada, la Sala de Casación Penal ha discernido que en este sistema procesal, las declaraciones Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 23 anteriores al juicio oral no son prueba. Ello, sin que de tal enunciado cardinal pueda predicarse un axioma absoluto e irrestricto, pues es cierto que sólo en casos excepcionales las declaraciones previas podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, en concreto, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia para el efecto.
En este orden de ideas, en lo que interesa enfatizar, la Sala de Casación Penal11 de la Corte Suprema de Justicia ha discernido dos grandes categorías predicables de los usos de las declaraciones previas en el debate probatorio de la audiencia pública, a saber; (a) con la finalidad de facilitar la práctica del interrogatorio cruzado, esto es, o bien para (i) refrescar la memoria del testigo, ora para (ii) impugnar su credibilidad; así mismo, (b) como medio de prueba, en concreto, (i) en tanto prueba de referencia o (ii) como punto de contraste con lo declarado en juicio y cuyo contenido se torna inconsistente entre sí. El Tribunal pasa a dilucidar las anteriores aristas por ser pertinentes para la resolución de uno de los puntos de inconformidad del recurrente.
(a) Uso de declaraciones previas en punto de facilitar la práctica del interrogatorio cruzado. Acerca de este uso, baste con considerar que el ordenamiento procesal penal consagra expresamente la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, bien para refrescar la memoria del testigo, ora para impugnar su credibilidad.
(i) El primero, en cuanto están contenidas en documentos y aluden a manifestaciones rendidas antes del juicio oral, para refrescar la memoria, como se deduce del artículo 392, literal d, de la ley 906 de 2004. (ii) De otra parte, conforme está previsto también en forma explícita en el artículo 393, literal b, ibídem, en armonía con el artículo 403, numeral 4, de la codificación en cita, las declaraciones previas pueden emplearse para impugnar credibilidad.
En este evento, de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de enero de 2017. SP606-2017,Rad. 44950. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 24 Justicia, Sala de Casación Penal, “cuando el testigo-víctima, que en las diligencias de instrucción hace imputaciones de manera certera y concreta, se ve compelido a retractarse en la audiencia del juicio oral por diversas razones […] corresponde al juzgador apreciar la espontaneidad de la retractación […] sobre todo si aparecen imputaciones certeras a través de reconocimientos, informes, entrevistas, etc….” (énfasis del Tribunal).
El uso mencionado conlleva, en palabras de dicho Tribunal, una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación de la parte contra la cual se aduce el testimonio. Además, el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece que las partes pueden llevar al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”.
Empero, allí se aclara que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. (b) Declaraciones previas a juicio como medios de prueba. Ahora bien, según lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad.
Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior, pues, en síntesis, son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato.
Sin embargo, las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 encuentran asidero en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba12 como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.
No obstante, en 12 Cf. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Septiembre 30 de 2015. Rad. 46153. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 25 el asunto bajo definición, la Corporación únicamente abordará las últimas dos modalidades de incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral.
(i) Prueba de referencia De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 el concepto de prueba de referencia se circunscribe a: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio.
Ciertamente, en términos de la preceptiva en cita, la entrevista se trata en esencia de una “declaración realizada fuera del juicio oral”. Por lo tanto, susceptible de emplearse, entonces, “para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate”.
Este fue además el sentido que el legislador les atribuyó a las entrevistas forenses de los niños, niñas y adolescentes en el artículo 3o de la ley 1652 de 2013, en armonía con las restantes disposiciones contenidas en ella. En efecto, mediante esa norma fue adicionado el literal e, al artículo 438 de la ley 906 de 2004, para establecer otro supuesto excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, en concreto, al tenor de la preceptiva en cita, cuando se trata de “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.
Empero, la disposición trascrita no estableció una excepción a la prueba testifical sino a la admisibilidad a la prueba de referencia. De acuerdo con esta comprensión, al igual que sucede en los demás eventos recogidos en el artículo 438 de la ley 906 de 2004 y como lo contempla además el aparte final de la norma con carácter general, constituye presupuesto que no se practique el testimonio soportado en el conocimiento directo; situación que puede obedecer a diferentes causas y, en concreto: (i) por imposibilidad mental, que es el caso del declarante que ha perdido la Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 26 memoria, pericialmente certificada, (ii) por imposibilidad física, como sucede tratándose del deponente secuestrado, sometido a desaparición forzada, que padece de una enfermedad grave, o ha fallecido y, (iii) finalmente, por decisión de la Fiscalía en el evento de los menores de edad.
De otra parte, en la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: “(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.” (Énfasis añadido). De ese modo, debe reiterarse que si la declaración anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, se considera prueba de referencia, bien porque encaja en la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Bajo ese entendido, si el testigo está disponible, en principio, no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la Ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem, norma rectora que establece que “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, y, en general, las normas que regulan la prueba testimonial13. 13 Se hace énfasis en el tratamiento especial que tienen las declaraciones rendidas por los niños, especialmente los que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 27 Empero, el Tribunal no desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido la admisión de la prueba de referencia, en tratándose de delitos contra menores de edad, en especial los que versan en torno a afrentas al bien jurídico de libertad, integridad y formación sexuales, aun cuando el testigo comparece a juicio.
Así, en la decisión de octubre 24 de 2015, radicado 44056, la Corporación en cita expuso que, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en relación sobre los usos para refrescar memoria e impugnar credibilidad. No obstante, como se permitió entrever con anterioridad, existe una excepción cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, atendidas además la naturaleza del delito, las particularidades del menor, que habilitan el uso de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, “así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral”.
De ese modo, con fundamento en razones de orden constitucional, circunscritas principalmente a evitar que los menores sean objeto de una victimización secundaria, tal y como fuera expuesto en la sentencia C-177 de 2014, al tamiz del principio pro infans, si bien existe una tendencia a proteger sus derechos y, a través de ellos, evitar su comparecencia a juicio oral, es aceptable que las versiones entregadas con anterioridad al juicio puedan ser admitidas como prueba de referencia, esto es, con la finalidad de impedir entonces que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización, se insiste.
Ahora, a pesar de tal tendencia proteccionista, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral. Pero, a pesar de su disponibilidad en juicio, las declaraciones rendidas anteriormente resultan admisibles como prueba de referencia. Lo anterior, por cuanto es probable: “que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.” Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 28 Por tanto, “todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa” razón de más para concluir que “las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.” (ii) Declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral Ahora bien, dado que en la práctica judicial suele ocurrir que los testigos, durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas manifestaciones, a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha discernido la viabilidad de que, en aras de garantizar la eficaz y recta administración de justicia, el fallador pueda evaluar la versión anterior, contenida en declaraciones anteriores del testigo, cuando éste la modifica o se retracta durante el juicio oral.
En otras palabras, resulta admisible, bajo la categoría de medio de prueba, que el fallador pueda valorar como prueba las declaraciones anteriores emitidas por el deponente, empero y se enfatiza, bajo unas claras y precisas condiciones. Así, bajo una excepción a la premisa general según la cual las declaraciones anteriores son actos preparatorios del juicio oral y, por ende, no deben ser incorporadas como prueba, lo cierto es que ante la prohibición derivada de lo consagrado en el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuya virtud “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores a juicio oral está supeditada a que el testigo: “(i) se haya retractado o cambiado la versión inicialmente proferida;
(ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de prueba de referencia; por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; (iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez, ello puesto que pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004”.
En tales condiciones, entonces, única y exclusivamente, el Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 29 sentenciador contará con las dos versiones “que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente”14. Por tanto, adviértase en primer lugar, que la admisibilidad como prueba de las declaraciones al trasluz de las presuntas inconsistencias del testigo en juicio oral contienen presupuestos fácticos diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia. Ello, porque en la prueba de referencia, por regla general, se trata de un testigo no disponible, mientras que en el otro, de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión respecto a lo manifestado con antelación, debe comparecer y, además, estar disponible, esto es, que no se ha rehusado declarar.
En segundo lugar, no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación con la incorporación de una declaración previa al juicio oral como medio de prueba. Ello, porque en el primer evento, la finalidad de la parte adversa, esto es aquella que no solicitó la práctica de la prueba testimonial, es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.
En el segundo, “la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal”. Se concluye entonces que la admisión excepcional en tanto medio de prueba de las declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio resulta ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación bajo los estrictos términos y condiciones anteriormente aludidos.
Ahora bien, a partir de las anteriores consideraciones el Tribunal abordará y resolverá uno de los reparos presentados por el delegado del órgano de persecución que impugnó el fallo de primer grado. En concreto, la inconformidad según la cual el a quo incurrió en una indebida apreciación probatoria por cuanto, en concepto del recurrente, la autoridad judicial de primer grado otorgó el carácter de prueba a dos actos de investigación en los 14 Estos criterios se encuentran expuestos en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de julio 17 de 2019, Rad. 49.509.
Empero, el criterio primigenio se encuentra decantado, en la clasificación que para el efecto realiza la autorizada doctrina (López, Diego. (2011). El derecho de los jueces. Ed. Legis y Uniandes), como providencia marco en sentencia de enero 25 de 2017, SP606-2017, Rad. 44950, a su vez en decisión de “reiteración” en la SP05-2018, rad. 43651.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 30 cuales intervino la menor A.C.G.CH. Lo dicho, sin que aquellos hubiesen sido incorporados o practicados en juicio oral bajo los parámetros requeridos y exigidos para el efecto en la Ley 906 de 2004. En específico, refiere tal reproche en torno a la entrevista forense practicada por la galena de medicina legal Giovanna Lisa Tarallo Romero, así como la rendida el 13 de febrero de 2014 ante la sicóloga Natalia Burgos Torres de la Fundación Creemos en Ti.
Sobre el punto, la Sala advierte que, contrario a lo alegado por el impugnante, el sentenciador de primer grado no valoró ni adjudicó el carácter de prueba a la entrevista forense practicada por una galena del Instituto de Medicina Legal a la menor A.C.G.CH. Tal comprensión se deriva por cuanto del examen de la decisión se observa que, simplemente, aquella no fue objeto de valoración suasoria de forma individual o conjunta.
Por tanto, el reparo impetrado frente a dicho elemento material probatorio no tiene vocación de prosperidad. Una situación diametralmente opuesta se tiene en relación con la entrevista de febrero 13 de 2014 rendida ante la precitada sicóloga Burgos Torres, pues, en verdad, el juez a quo otorgó indebidamente la connotación de prueba a dicha declaración previa y, en contravía a los preceptos trazados en el estatuto penal adjetivo y de la jurisprudencia, la erigió en objeto de valoración suasoria cuando, en su lugar, debió excluirla del análisis probatorio.
En efecto, durante el análisis conjunto de los medios suasorios, en específico, al contrastar el contenido del testimonio vertido por A.C, en punto del contexto espacial en los que habrían acaecido los vejámenes sexuales a los que fue sometida por parte de su progenitor, el sentenciador afirmó: “[…] dentro de los hechos jurídicamente relevantes se estableció por parte de la Fiscalía General de la Nación que, ante la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti, la menor refirió situaciones tales como que el papá tenía afiches de una mujer mostrando su cuerpo sin ropa y que los actos sexuales ocurrieron de noche, hechos que tampoco fueron referenciados por parte de A.C.G.CH. durante el juicio, a pesar de haber sido cuestionada sobre los objetos que tenía el señor padre GUTIÉRREZ PÉREZ en su habitación […]” De forma concomitante, subsiguiente y discordante, por decir lo menos, en expresión que denota que el a quo confundió además el concepto de tema de prueba contenido en el escrito de acusación, así como el medio para Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 31 demostrarlo, aun cuando el juzgado de primer grado reconoció de forma explícita que “no fue presentada la doctora Natalia Burgos Torres como testigo por parte de la Fiscalía General de la Nación”, refirió que “la exposición realizada por A.C.G.CH. ante dicha profesional de la Fundación Creemos en Ti fue incorporada dentro de la formulación de acusación, hechos de los cuales no se tuvo ninguna demostración y, por el contrario, denotando situaciones contrarias de acuerdo a (sic) a las manifestaciones que produjera la menor en juicio” Con tal orientación, no obstante, la autoridad judicial de primer grado coligió que: “[…] si bien se tiene que han transcurrido aproximadamente 7 años desde la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos [junio de 2012], lo cierto es que ello no es justificación para la contradicción de la menor como lo pretende hacer ver el delegado fiscal, toda vez que dichas manifestaciones contrarias se esbozaron 2 años después de los mismos, esto es en el año 2014 ante las autoridades correspondientes [sicóloga del CTI el 24 de abril de 2014 y profesional en sicología de la Fundación Creemos en TI el 13 de febrero de la misma anualidad], encontrando que, acorde con la formulación de acusación, durante el mismo año y con diferencia de casi dos meses, A.C.G.CH. realizó dos exposiciones contrarias, esto es, tocamientos con la boca y otros con las manos”15.
De acuerdo con lo anterior, la Sala debe remarcar, en contravía del ejercicio valorativo efectuado por el a quo, que la entrevista llevada a cabo ante la precitada profesional en sicología, adscrita a la Fundación Creemos en Ti, y rendida con anterioridad al juicio oral por A.C.G.CH, constituía simplemente una declaración previa a juicio, en otros términos, un elemento material o acto preparatorio del debate que, del análisis de la audiencia del juicio oral, se advierte que no fue producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada o sujeta a confrontación y contradicción. Ello, en síntesis, por cuanto si bien la Fiscalía General de la Nación realizó el respectivo descubrimiento y solicitud de su práctica, tal y como enfatizó el juez de primera instancia y se dilucidó textualmente de manera previa, aquella no fue en ningún caso incorporada al debate suasorio como prueba, con probabilidad de verdad, por cuanto la profesional del derecho no asistió a la diligencia respectiva y frente al cual las partes no tuvieron la oportunidad de presentar reparo alguno, es decir, de ejercer el derecho de contradicción. 15 Folio 107 y su respectivo anverso.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 32 En consecuencia, en el asunto bajo definición la naturaleza de la entrevista aludida exclusivamente se circunscribió a una manifestación previa, se insiste y enfatiza, cuyo uso o finalidad bien podía haberse predicado en el sentido de (a) ser empleada como herramienta para facilitar el interrogatorio cruzado de la deponente, bien a través de la impugnación de credibilidad, ora con fines de refrescar la memoria;
(b) de otra parte, que no fue el caso, de forma excepcional como medio prueba, bajo las respectivas condiciones y presupuestos previamente reseñados, es decir, en tanto (i) prueba de referencia o (ii) en aras de contrastar la inconsistencia de la menor A.C.G.CH. con la versión por ella rendida en juicio oral. Sin embargo, ninguno de estas hipótesis válidas fue acogida en el trámite procesal.
En concreto, la Sala advierte que la primera categoría de uso propia de las declaraciones previas no ofrece en las presentes diligencias reparo alguno. Esto, por cuanto en el contrainterrogatorio efectuado a la menor A.C.G.CH. no fue empleada la entrevista realizada por la profesional adscrita a la Fundación Creemos en Ti para refrescar la memoria de la menor en los términos del artículo 392 literal d de la Ley 906 de 2004; situación, observa la Corporación, en contrapunto del uso que fuera ejecutado durante el interrogatorio cruzado a A.C.G.CH. en relación con el contenido de la entrevista vertida por aquella ante la sicóloga del C.T.I. Claudia Patricia Aguilar Lancheros el 24 de abril de 2014 y frente a la cual la Sala hará referencia en la siguiente sección de este proveído al momento de emprender la valoración de los medios de prueba a que haya lugar.
Retomando la secuencia argumentativa, el Tribunal encuentra que la entrevista objeto de censura por el recurrente tampoco fue utilizada para impugnar la credibilidad de la menor, presunta víctima del punible enrostrado por la Fiscalía a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ. Ello, simple y llanamente, porque, en apego a los artículos 393, 403 y 347 ibídem, del análisis de su testimonio se advierte que a la atestiguante no le fue siquiera puesta de presente durante el contrainterrogatorio y tampoco se hizo alusión a ella por alguna de las partes durante el testimonio vertido por A.C.G.CH.H.16. 16 Cf.
C.d. Audiencia de juicio oral Sesión del 16 de mayo de 2019. Testimonio de A.C.G.CH.. desde el record 28:07 al 01:47:01 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 33 Ahora bien, mal puede considerarse que la valoración efectuada por el juez a quo, respecto de la declaración anterior rendida por la infanta ante la Fundación Creemos en Ti, podría llegar a acoplarse a las excepciones previamente señaladas frente al artículo 16 ibídem, esto es, en relación con su uso como medio de prueba, en concreto, o bien como prueba de referencia ora como forma de contrastar una versión inconsistente con lo atestado en juicio.
Al respecto, de un lado, emerge que la declaración vertida por A.C.G.CH. ante la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti no constituye prueba de referencia porque si bien aquella cumple, al menos en principio y de forma parcial, los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, esto es, al ser una (i) declaración, (ii) rendida por fuera del juicio oral, (iii) que podría presentarse como medio de prueba que versa sobre uno o varios aspectos del tema de prueba, lo cierto es que durante el juicio oral tal declaración no fue siquiera incorporada a solicitud de algunas de las partes y, por tanto, aun cuando la prueba de referencia restringe per se el derecho de confrontación de la parte contra cual se aduce, tal circunstancia no implica que se elimine irrestrictamente el ejercicio de los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba que revisten tal característica.
Por tanto,, en cualquier caso, en el presente asunto ni el procesado ni ninguna de las partes tuvieron la oportunidad de controvertir el contenido de la entrevista referida. Así, a pesar de que bajo algún escenario hubiese resultado viable la incorporación de la declaración examinada, incluso al haber comparecido la menor a juicio, refulge diáfano que al no cumplirse con los requisitos legales y jurisprudenciales para mantener incólumes las garantía y derechos del procesado y de la víctima, el juez a quo no podía otorgarle la condición de medio de prueba bajo la modalidad en estudio.
De otra parte, la Sala observa que, en concreto, la entrevista efectuada a A.C. por profesional en sicología en febrero 13 de 2014, sin hesitación alguna, fue empleada como medio de prueba por el juez a quo, en síntesis, para contrastar el grado de consistencia y verosimilitud de lo afirmado en la práctica del testimonio con lo dicho en la diligencias previa.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 34 En consecuencia, en principio, tal situación fáctica de inconsistencia constituiría una hipótesis válida para su incorporación y valoración en cuanto medio suasorio. Sin embargo, en el presente asunto no se cumplieron con los requisitos trazados para el efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que fueran reseñados con anterioridad por esta Corporación. Con tal orientación, itérese que el a quo entendió que A.C.G.CH cambió o varió el contenido de las afirmaciones incriminatorias contra GUTIÉRREZ PÉREZ en juicio oral en comparación con lo otrora manifestado en la entrevista referida.
Por tanto, el juez de primer grado presumió que debía contrastar la versión rendida por A.C.G.CH en juicio respecto de las aseveraciones en torno a la distribución geofísica del lugar de inmueble del procesado, tal y como fuera expuesta por la nombrada ante la sicóloga de la Fundación. Lo anterior, para sostener entonces que las distintas exposiciones de la infanta se tornaron inconsistentes y contradictorias, primero, respecto de la distribución espacial y decorativa del inmueble, en concreto, porque primigeniamente habría dicho que su padre tenía en las paredes de su habitación afiches de una mujer desnuda que exhibía su cuerpo, en tanto que en juicio soslayó cualquier referencia a ello.
De otro lado, porque en parecer del fallador de primera instancia, tan solo transcurrieron dos meses desde que se efectuara la entrevista del 24 de abril de 2014 ante la psicóloga del C.T.I, Claudia Patria Aguilar, legalmente incorporada se reconoce, y la realizada el 13 de febrero de ese mismo año por Natalia Burgos Torres, profesional de la Fundación Creemos en Ti, en concreto, frente a sendas manifestaciones de acuerdo con las cuales los actos libidinosos fueron ejecutados sobre su vagina con la boca del procesado y, en la otra, sólo con sus manos. No obstante, refulge con plena claridad que para llevar a cabo dicho ejercicio de comparación y apreciación suasoria, el funcionario de primera instancia debía valorar, en tanto medio de prueba, como en efecto hizo, la entrevista tantas veces anotada de febrero 13 de 2014.
Sin embargo, a pesar de que en su concepto existía una versión que podría calificarse de inconsistente o contradictoria, no fueron satisfechos los demás parámetros para tener como prueba dicha declaración previa. Esto, en síntesis, porque sin hesitación alguna, el juez valoró la declaración oficiosamente, en contravía de Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 35 la veda impuesta en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004.
Muestra de ello es que ninguna solicitud de confrontación fue presentada, así como ninguna aseveración en torno a la declaración examinada fue efectuada por alguna de las partes durante el juicio oral. Por ende, en la correcta y debida valoración de los medios probatorios acopiados de forma legal y oportuna al juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, el Tribunal excluirá la entrevista practicada a A.C.G.CH. por la sicóloga de la Fundación Creemos en Ti, Natalia Burgos Torres, el 13 de febrero de 2014.
La anterior conclusión se afianza, al menos por dos consideraciones adicionales. Primero, porque como lo tiene discernido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sistema procesal de actual vigencia jurídica no impera el principio de permanencia de la prueba, motivo por el cual “[únicamente se] acepta como medio de prueba las declaraciones anteriores cuando son inconsistentes con lo declarado en el juicio, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos”, pues, en principio y por regla general, “las declaraciones anteriores son actos preparatorios del juicio oral y no deben ser incorporadas como prueba” Segundo, con idéntica orientación, el Tribunal precisa que en los casos que versan sobre las entrevistas acopiadas en la investigación de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, de que trata entre otros temas la ley 1652 de 2013, no tienen el carácter de prueba autónoma, menos aún, una de connotación testimonial.
Por el contrario, el artículo 1o de la ley mencionada, al adicionar el artículo 275 de la ley 906 de 2004, simplemente ratificó en las entrevistas de los niños, niñas y adolescentes la condición que tienen de “material probatorio”, esto es, de medios de conocimiento en términos del artículo 382 ibídem. En consecuencia, respecto de las mismas se mantiene la comprensión, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, las entrevistas realizadas a los menores “no constituyen medios de conocimiento autónomos, sino que son actos de investigación”.
Por lo tanto, que “al igual que otros elementos de convicción con los que guarda algunas similitudes, como la Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 36 declaración jurada y el interrogatorio al indiciado, no es prueba por sí misma, porque, como ya se vio, se practica fuera del juicio”. 3.2 En relación con el conocimiento para condenar Ahora bien, en la definición de la censura, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, se precisa que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la Fiscalía, orientada a obtener la revocatoria del fallo absolutorio, por lo tanto, a procurar la condena del procesado en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir con el juzgado de instancia que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la 17 Decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 37 naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación en cita, coincide la Sala con el juez a quo, ha advertido que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien. De igual modo, se ha enfatizado, en contravía a una comprensión sesgada en relación con la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes que “debe ser superado esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”18. En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.
Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de los menores, se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto, en la determinación del mérito probatorio que puede asignarse en este asunto al recuento de la menor víctima A.C.G.CH. resulta imperativo e ineludible ponderar las circunstancias de percepción de los sucesos y las condiciones en las cuales fueron reconstruidas en el respectivo testimonio. En fin, se insiste, con fundamento en los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 para la apreciación del medio de esa naturaleza. 18 También en sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 38 Igualmente, en aplicación del principio “pro infancia”, debe señalarse que el testimonio de los menores víctima de abuso sexual debe valorarse con la flexibilidad que pregona la Corte Constitucional, haciendo énfasis en que para el momento del juicio oral el infante no necesariamente entregará un relato lineal e invariable de lo acontecido, por muchos motivos, entre ellos porque no ha sido posible superar la consecuencia traumática del hecho no obstante el paso del tiempo, ora porque recordarlo le causa tanta aflicción y dolor como el que sufrió a corta edad y prefiere omitir deliberadamente aquello que lo revictimiza19.
Con el mismo sentido, en la sentencia T-554/03, la Corte Constitucional señaló: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.
De ese modo, en desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada con norte en esos factores, el Tribunal señala que el juez de primera instancia, afirmó que en este asunto deben analizarse las contradicciones en las cuales incurrió la menor A.C.G.CH. en relación con las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral y las vertidas en éste.
Ello, con miras a establecer el grado de credibilidad que pueda concitar su testimonio y la coherencia que éste encuentre tanto con el relato efectuado por su progenitora en el juicio y la sicóloga del C.T.I., como en las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, claro está, con exclusión como medio de prueba de la declaración rendida por la nombrada 19 Entre otras decisiones: Sentencia Corte Constitucional T-078/10 “- Sugirió la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa.
Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artíulo 44 de la Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que ignora que en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los menores objeto de abusos”, en armonía con sentencia CSJ, S. Penal., Sent. 35080, mayo 11/11.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 39 en la entrevista de febrero 13 de 2014 ante la sicóloga Natalia Burgos Torres, tal y como fuera colegido en anterior acápite. Lo aludido, en concreto, bajo la égida del recurrente según la cual el juez a quo no otorgó el alcance debido a dichos medios de conocimiento que de su correcta valoración permiten arribar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad y responsabilidad del punible enrostrado a GUTIÉRREZ PÉREZ por la Fiscalía. Así las cosas, la Sala advierte que, como manifestó el fallador de primer grado, en la entrevista realizada a A.C.G.CH.H. el 24 de abril de 2014 ante la sicóloga del C.T.I., Claudia Patricia Aguilar Lancheros, debidamente incorporada al juicio oral en el transcurso del testimonio por ésta vertido20 y en el cual esencialmente se limitó a leer y retomar el documento contentivo de aquella entrevista, A.C afirmó que los vejámenes ocasionados por el procesado consistieron en “tocamientos en su vagina” por debajo de la ropa, al mismo que el prenombrado se bajó la cremallera y le exhibió el asta viril.
Igualmente, que aquellos actos fueron perpetrados en el inmueble donde su papá, GUTIÉRREZ PÉREZ, cohabitaba con su novia y, en específico, cuando su compañera “estaba recogiendo a su hija” y mientras que la afectada se encontraba a solas con su progenitor. Del mismo modo, que en el relato otrora vertido por la agraviada fue narrado que, con posterioridad a la ejecución de los actos libidinosos, el procesado llevó nuevamente a A.C. a su casa, donde vivía con su mamá y su abuelo materno; así mismo, también aseguró que en el trayecto hacia el destino, su abusador le compró una gelatina para que asegurar silencio, empero, con resultados adversos, pues la menor adujo haberle contado lo acontecido a su madre.
Lo dicho, en síntesis, para el a quo en aparente contradicción con el testimonio emitido por A.C.G.CH. en cámara de Gesell el 16 de mayo 2019 durante juicio oral, específicamente, pues, en consideración expresa del juzgador, se infiere que los presuntos actos libidinosos de los cuales fue víctima por parte de RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ se circunscribieron, con exclusividad, a un día en que la menor fue recogida y llevada de visita a la casa de su progenitor, escenario en el cual “éste le puso películas de contenido pornográfico, le bajó su ropa íntima y le chupó su vagina con la boca”. 20 C.d Audiencia de juicio oral.
Sesión del 16 de mayo de 2019. Desde el récord 02:32:00 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 40 Así mismo, emerge sin duda alguna que en el transcurso del interrogatorio cruzado efectuado a la agredida, el delegado de la Fiscalía General de la Nación preguntó a la menor si el día de los hechos había visto alguna parte del cuerpo de su papá. No obstante, ante la negativa de la menor, el delegado del órgano de persecución penal puso de presente la entrevista rendida el 24 de abril de 2014, anteriormente reseñada, con fines de refrescar memoria21.
En tal contexto, una vez cotejado el documento por la declarante, ésta manifiesto que, a pesar de haber leído su contenido, con conocimiento de la otrora mención expresa de la exhibición del miembro viril y de tocamientos en su vagina con las manos, en cualquier caso, sostuvo que lo aseverado durante el juicio oral era lo que correspondía a la realidad de los acontecimientos.
De ese modo, el a quo planteó que, aun cuando los tocamientos en la vagina, bien sea con las manos o con la boca, agotan la descripción abstracta plasmada por el legislador frente al delito de actos sexuales con menor de catorce años, lo cierto para el fallador de primer grado es que no lograron ser acreditadas las circunstancias modales de la perpetración del ilícito enrostrado al acusado, a partir del contraste de dichas versiones rendidas por la menor.
Por tanto, el a quo encontró menguada la credibilidad de A.C.G.CH. Tal comprensión, a su vez, fue soportada además en que la menor advirtió en la práctica de su testimonio que el día de los hechos se encontraba en la casa de su papá, quien afirmó vivía solo, mientras que en la entrevista aludida refirió que aquel convivía con su novia, al punto que ésta estaba presente con anterioridad a los desmanes padecidos, pero que durante su ejecución aquella no estaba presente porque salió del inmueble a buscar a su hija.
Igual acontece, en parecer del a-quo, al confrontar la declaración referida con la versión narrada en juicio por la progenitora, Rosalba Elena Chávez González. Ello, en síntesis, por tres situaciones: (i) dado que la madre adujo que el procesado al momento de los hechos vivía con su novia y la menor dijo que en juicio que éste vivía sólo;
(ii) además, porque la progenitora manifestó que al día siguiente de tener conocimiento de los hechos, previa llamada telefónica la noche anterior, confrontó personalmente a GUTIÉRREZ PÉREZ; ocasión en la cual aseguró que la menor A.C. se encontraba presente, pues estaba “debajo de la cama”; lugar de resguardo del cual salió ante la afirmación suya según la cual el procesado no le podía pegar, lo anterior, al punto que posteriormente la ofendida increpó al 21 C.d Audiencia de juicio oral.
Sesión del 16 de mayo de 2019. Desde el récord55:07 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 41 procesado diciéndole que “no lo negara, que él sabía lo que había hecho”. Empero, A.C. aseveró no haber estado allí; y, por último, (iii) incluso, expuso el fallador, atisbó una contradicción adicional máxime que de haber ocurrido los hechos, aquellos habrían acaecido en la jornada del día, mas no en la noche, pues la progenitora afirmó que el acusado retornaba con la menor antes de las 6:30 pm., tal y como declaró A.C. en el testimonio vertido en juicio.
En la réplica de esta arista, la Sala acepta con el fallador de primer grado que la prueba acopiada en el juicio oral y público, derivada principal, pero no exclusivamente del dicho de A.C.G.CH. en verdad, refiere categóricamente a la ejecución de los vejámenes ocasionados por el acusado a tocamientos en la vagina con la boca, mas no al avistamiento del pene ni a su específica ejecución con las manos del procesado.
Sin embargo, comprende la Sala, por las razones que pasará a exponer, ello no implica, tal y como infortunadamente coligió el a quo y acierta el recurrente, conviene anticipar, que los vejámenes no existieron, menos aún, que de los mismos no haya sido autor el procesado, ni que las acusaciones de la víctima carezcan de veracidad o puedan calificarse en sus contornos esenciales como mendaces, falaces o carentes de realidad en relación con la completitud de la acusación efectuada por la Fiscalía en punto de la ejecución de actos sexuales diferentes al acceso carnal con menor de catorce años.
Ciertamente, en este punto del análisis, en reivindicación del alcance y valoración de las pruebas legalmente incorporadas, la Sala señala frente a la decisión de primer grado, en cuyo núcleo se cuestiona de forma medular la credibilidad concedida a la ofendida, que las circunstancias sobre las que se edificaron las endebles conjeturas para mermar la credibilidad de la menor no encuentran explicación razonable.
Y el Tribunal le asigna dicho alcance, de una parte, al hecho de que los desmanes sexuales se iniciaron cuando la niña tenía una exigua edad, esto es, cuando la prenombrada contaba sólo con poco más de seis años; momento de la vida acerca de la cual, a propósito, bajo los criterios demarcados por el legislador en la Ley 599 de 2000, no puede predicarse del ser humano la plena capacidad de auto determinarse en la esfera sexual y, por tanto, de adjudicar la capacidad comprender la magnitud o alcance de prácticas eróticas, esto es, entorno caso, frente a una edad insuficiente para discernir al menos someramente sobre ámbitos de la sexualidad humana.
Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 42 Es ese orden de ideas, la Sala advierte que lo aquello podía esperarse bajo esas condiciones era que la ofendida, como acaeció en este asunto, no estuviese en posibilidad de reconstruir de forma idéntica y calcada los detalles de lo sucedido.
Ello, a tal punto incluso, que esas precisiones tan echadas de menos por el a quo, de haber sido efectuadas en relato del juicio oral, tornaría sospechoso el testimonio de la niña al soportar en idénticas conclusiones la declaración vertida ante Claudia Patricia Lancheros el 24 de abril de 2014. De otro lado, debe precisarse que no es posible afirmar que las aseveraciones vertidas por la menor en sede de juicio oral, en comparación con la declaración previa rendida en la precitada diligencia y objeto de valoración, sean “contradictorias” en cada una de las aristas plasmadas por el juez a-quo.
Lo anterior, por cuanto, tal y como enseña la lógica formal moderna, se dice que dos enunciados son contradictorios entre sí “porque es imposible que tengan el mismo valor de verdad”22, es decir, bajo tal contexto, para que el testimonio rendido por la menor pudiese calificarse de la forma atribuida por el opugnador, A.C.G.CH debía haber sostenido algo así como que “nunca fue tocada de forma libidinosa en sus genitales por el procesado”, pero después afirmar “que aquel sí lo hizo”, es decir, para calificar de tal modo las declaraciones de la menor en el caso concreto, ésta debió predicar la existencia del menoscabo para después negarla, incurriendo, entonces, en una transgresión al principio lógico de no contradicción. Tal situación, se acepta parcialmente con el recurrente y el juez de primer grado, acaeció con exclusividad frente a la negación de la menor en torno a haber avizorado el pene del procesado o que éste hubiese pergeñado tocamientos con una parte diferente a su boca, tal y como sostuvo en la entrevista rendida ante la sicóloga del CTI, Claudia Patricia Lancheros el 24 de abril de 2014.
Empero, si bien es cierto que existe duda en torno a tal modalidad de ejecución del acto sexual, lo cierto es que la acusación impetrada contra GUTIÉRREZ PÉREZ no se limitó a ese simple hecho, sino que, por el contrario, comprendió también los tocamientos con la boca en su vagina, así como la exposición de películas pornográficas, es decir, la Fiscalía aludió igualmente a hechos que, sin ser excluyentes entre sí, permiten la configuración del punible enrostrado al procesado aun cuando una de las modalidades de los vejámenes sexuales padecidos por la infanta deba ser descartado.
Sin embargo, ello no significa en 22 Páez, A. (2014). Introducción a la lógica moderna. Ed. Universidad de los Andes. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 43 ningún caso que se haya agotado entonces el contenido absoluto de la acusación formulada contra el procesado.
Así las cosas, como se permitió entrever en precedencia, la mayoría de los reparos presentados por el a quo se circunscriben lógicamente a la categoría de la inconsistencia. Sin embargo, la naturaleza formal del reparo presentado, es decir, la existencia de inconsistencias que se advierten en la versión ofrecida por la afectada, acerca de si su padre vivía o no con su novia, así como la falta de precisión en relación con la jornada del día en que aquellos acaecieron, no desdibuja, desdice, menoscaba o resta contenido de realidad al núcleo central de los hechos objeto de acusación, específicamente, frente al proceder lascivo con el cual RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ atentó un día del mes de junio de 2012 en contra del bien jurídico de libertad, integridad y formación sexual de A.C.G.CH.. en específico, a través de la proyección de películas pornográficas y, principalmente, con tocamientos con su boca en la vagina de su hija menor.
Al respecto, esta Corporación recuerda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que: “[…] la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado[…]”23.
Bajo tal marco de referencia, contrario a la comprensión propugnada en el fallo confutado, en asuntos como los que concitan la atención de la Sala, la tarea del juzgador no se puede circunscribir a realizar un cotejo, comparación, contraste o análisis textual de correspondencia unívoca entre las manifestaciones o entrevistas rendidas por la víctima con anterioridad y su formalización en juicio.
Por el contrario, el juzgador debe preocuparse por verificar que lo expresado en las diferentes oportunidades guarde relación y, por tanto, que concite la credibilidad suficiente en los aspectos fundamentales que puedan sostener lo 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 16 de 2015. Rad. 43262 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 44 argüido, con atención cuidadosa, además, de debida corroboración de la coherencia interna y externa que presente el relato.
Así, en escenarios como el presente, exigirle a la víctima recordar con exactitud aspectos concretos de cada suceso, como las fechas, el tiempo, el ropaje empleado por el victimario o todas las maneras en las que se efectuaron los ilícitos, constituye una carga excesiva e imposible de cumplir, máxime si la persona afectada es un menor de edad, que fue lo acontecido en el caso examinado; desconociendo los límites que la jurisprudencia de nuestra máxima autoridad, guardiana de la Constitución y salvaguarda de los derechos fundamentales ha señalado, concretamente en los casos de violencia sexual: <<Por tanto esta Corte estableció que, ante ese conjunto de límites y dificultades derivados de la violencia sexual, “el juez no siempre puede obtener una prueba o demostración irrefutable de los hechos, por lo que debe elaborar hipótesis sobre los mismos y aplicar criterios de racionalidad y razonabilidad que permitan establecer la fuerza y el grado de confirmación de las mismas”.
Adicionalmente, indicó que el nivel de confirmación de la hipótesis es una cuestión de grado que se da a partir del balance de las probabilidades; razón por la cual, el funcionario debe argumentar y derivar del material probatorio la fortaleza o debilidad de la hipótesis que acoge o rechaza en cada caso concreto. Ahora, frente a la exigencia de una prueba que dé certeza más allá de toda duda para lograr la acreditación de la violencia sexual, se ha indicado que no es estrictamente necesario contar con evidencia física para que se investigue un caso de violencia sexual.
En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado “la necesidad de considerar pruebas más allá de la constatación médica de lesiones físicas y la prueba testimonial para poder fundamentar casos de violencia contra las mujeres, sobre todo casos de violencia sexual”. Al respecto, también expresó esta Corporación que en estos procesos cobran especial importancia determinados medios de prueba, tales como: i) los dictámenes periciales, que le permiten al juez incorporar máximas de la experiencia ajenas a su conocimiento profesional por su carácter técnico y especializado; ii) los indicios, dado que el abuso suele producirse en circunstancias en las que no hay testigos directos ni rastros fisiológicos de los hechos; y, muy especialmente, iii) el testimonio de las víctimas, pues frecuentemente es el único elemento probatorio disponible, también por las condiciones en que ocurren los hechos. 18.
En conclusión, para esta Corporación ha sido claro que el sistema judicial tiene ciertas reglas procesales y probatorias que están instituidas para logar la igualdad al interior del discurso judicial y que son, en principio, constitucionalmente aceptadas. Así mismo, que por regla general, el juez declara un hecho como probado cuando llega a la certeza más allá de toda duda razonable.
Sin embargo, en asuntos en los cuales es necesario probar la ocurrencia de violencia sexual, estas dos reglas generales tienen un estándar diferente de aplicación, en razón a las ya referidas dificultades implícitas que este tipo de violencia trae consigo, y que deben tenerse en cuenta al momento de efectuar la valoración del acervo probatorio, so pena de quebrantar la Constitución”24>>.
(Énfasis añadido). 24 Corte Constitucional, sentencia T-698/16. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 45 En resumen, para el Tribunal es claro que exigir datos exactos y relatos de un alto grado especificidad implicaría desconocer la manera en la que habitualmente se expresa un menor, cuya narración, si se le permite emplear sus propios términos, puede brindar fundamentos indispensables para la decisión del juzgador.
Al respecto, en condición que denota la sinceridad en el dicho de la agredida, por consiguiente, que afianza la credibilidad que concita, para la Sala no pasa inadvertido que A.C.G.CH fue enfática, categórica y unívoca en afirmar no sólo que los tocamientos libidinosos ocurrieron un día que su padre la recogió en su casa para llevarla de visita a su inmueble, sino también en atribuirle su ejecución sin ninguna vacilación al ahora procesado RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ.
Ciertamente, en todo caso, en comprensión contrario al a quo, la niña brindó detalles sobre las modalidades comisivas de los vejámenes perpetrados en detrimento de su integridad, libertad y formación sexuales. En este sentido, con soporte en la percepción directa de los sucesos por haber sido víctima de lo actos sexuales, relató en sede de juicio oral las circunstancias en las que se ejecutaron las ofensas.
Así, expuso que en una casa de tres pisos, de portón café, en el segundo de aquellos había una “pieza”, en la cual cohabitaba su papá y éste “abusó de ella”, en concreto, con soporte en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, recuerda la Sala que A.C.G.CH. afirmó: “estábamos en la pieza de él, ese día el tenía un DVD y me puso películas pornográficas para que yo las mirara, al rato él me bajó la ropa interior (se pausa porque la niña no logra impedir el llanto).
Él cogió con su boca y me besó mi parte íntima. Y luego, ya era hora de irme pa’ mi casa y luego él me dijo que no le contara nada a mí mamá porque si yo le contaba… (toma agua ante la aflicción)”25. Con idéntica orientación precisó, además, que el contenido del DVD reproducía las imágenes de “señores que se besaban y estaban desnudos” y que la ropa interior que le fue arrebata correspondía a lo que la menor reconoció en juicio como los “cucos”.
Igualmente, dadas sendas preguntas aclaratorias del Ministerio Público y el a quo, agregó que los “besos” en su parte íntima, aunque solo fueron perpetrados en un solo día, fueron perpetrados “muchas veces”. 25 Ibídem. Desde el registro 37.11. Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 46 Con idéntica orientación, la Sala no puede pasar por desapercibido que la testigo directa de los desmanes manifestó en juicio que con posterioridad a la ejecución de la afrenta a su integridad sexual: “Nosotros salimos y él me compró una gelatina para que yo no dijera nada.
Luego cogimos el bus y nos fuimos pa’ mi casa”26 e, inclusive, en contravía del razonamiento probatorio expuesto por el a quo, ante la pregunta acerca de si ella se encontraba presente cuando, después de revelar en medio de llanto a su madre lo acontecido, ésta confrontó personalmente al procesado al ponerle “cita” al día siguiente, la menor afirmó“yo estaba escondida debajo de la cama porque me daba miedo de que el me pegara”27 por cuanto “él dijo que si yo le contaba a mi mamá me pegaba, pero no sé por qué” La descripción de tales circunstancias y su connotación incriminatoria, para el Tribunal, se presentan como una herramienta constitutiva de encubrimiento por parte del encausado para asegurar la ejecución de los menoscabos realizados, así como del intento por lograr que aquellos quedaran relegados en el fuero interno de la víctima.
Frente al punto, la menor señaló también el motivo por el cual al enjuiciado le fue posible cometer las afrentas. En lo específico, porque como relató en juicio, después de ser llevada por su padre al inmueble habitado por aquel, en esencia, no había nadie diferente a ella y a éste último en el momento de padecer el menoscabo en contra de su sexualidad.
Ello, en razón de que la menor aseguró que, para la época de los hechos aquel vivía allí sólo y, si bien tenía una novia, aquella no convivía con el nombrado y tampoco se encontraba presente, en cualquier caso, durante la ejecución de los vejámenes. La anterior circunstancia de solitud, en relación con las condiciones de perpetración de los vejámenes, no se desdice a partir de la manifestación de la progenitora en juicio en punto de que GUTIÉRREZ PÉREZ cohabitaba con su novia, empero, ello sin excluir que en la entrevista rendida por la agredida ante la sicóloga del C.T.I., otorgada cinco años atrás frente al atestiguamiento en juicio de la menor, ésta hubiera afirmado que el día de los hechos la compañera del acusado estuviera presente con anterioridad a la afrenta padecida.
Lo anterior, en primer término, porque la progenitora no percibió directamente las condiciones en las cuales realmente vivía el acusado; además, en segundo lugar, porque el intervalo de tiempo aludido se advierte 26 Ibídem. Desde el récord 47.28 27 IbÍdem. Desde el récord 01.03.33 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 47 suficiente para que la menor hubiese podido olvidar algunos de los aspectos circunstanciales en el contexto de los desmanes padecidos; y, por último, porque A.C.G.CH fue categóricamente consistente en dilucidar que su padre aprovechó las condiciones de soledad en las que se encontraban para ejecutar los desmanes, los cuales describió sinceramente en referencia a la proyección de películas pornográficas, bajarle la ropa interior y besarle muchas veces “con su boca” su parte íntima.
Ahora, respecto de la entrevista rendida ante la funcionaria Aguilar Lancheros,el Tribunal observa que si bien allí la infanta de seis años no manifestó que había sido besada en su vagina, así como también omitió la proyección de películas pornográficas, pero en la que manifestó haber sido objeto de tocamientos por parte de su padre y la forma como el nombrado pretendió comprar su silencio con una gelatina, lo cierto es que el relato vertido en juicio oral adquiere mucha mayor credibilidad por las manifestaciones categóricas, circunstanciadas y definitivas mediante las cuales expuso el devenir de los vejámenes, sus momentos concomitantes, previos, de ejecución y posteriores que incriminan y fundamentan la acusación presentada en contra de su padre.
Tal comprensión se afianza en apego a las recientes precisiones efectuadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual “( ) la aportación de nuevos datos que en el caso del testimonio, bien puede aceptarse que por distintas razones fueron olvidados inicialmente, sin que por ello pueda predicarse inconsistencia de lo dicho inicialmente o verdadera "contradicción", como argumento para descartar de tajo la postura procesal así asumida, lo cual sólo es posible cuando se detectan sustanciales discrepancias que despojan el inicial aserto de toda credibilidad” Ello, por cuanto: “[…] es cierto que esta Corporación ha reiterado que «en los niños víctimas de abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran» (CSJ, SP1783-2018, rad. 46992), pero, nunca ha dicho que, en el proceso de contemplación material de tales testimonios, las únicas versiones impresas de veracidad, en toda su extensión, son las primeramente recaudadas con la denuncia, pues, es perfectamente factible que la verdad sea suministrada o complementada por el menor -también por cualquier testigo- en cualquiera de las siguientes declaraciones o también que mienta en ellas, razón por la cual, lo que se impone es una valoración integral - no excluyente- de los relatos debidamente incorporados al juicio oral, esto es, el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento, y las Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 48 entrevistas, siempre y cuando hayan sido ingresadas al debate oral, a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria (CSJ SP2709-2018, rad. 50.637;
SP791- 2019, rad. 47.140), o, incluso, como en este caso, en tanto prueba de referencia de una menor de edad (CSJ SP, 28 Oct. 2015, rad. 44.056), a efecto de definir cuál o cuáles son las versiones que verdaderamente merecen crédito. Es importante precisar que, en tanto la fiabilidad de los testimonios obedece a muchos factores, entre ellos, los procesos de rememoración o evocación humana, no es inusual que a medida que el testigo amplía su versión inicial, añada, precise, describa algunos aspectos específicos no revelados en un principio, o incluso se desdiga de lo ya referido”28 (Énfasis añadido).
Así las cosas, la comprensión de la judicatura en torno a la materialidad y responsabilidad de RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ frente a la perpetración de una afrenta en contra de la libertad, integridad y formación sexual de A.C.G.CH. se halla robustecida al percatarse esta Corporación de la profunda aflicción que la menor exhibió durante el juicio oral al relatar tales hechos, en concreto, al emerger el llanto incontrolable que obligó incluso a suspender por varios minutos, y al menos en dos ocasiones29, el interrogatorio efectuado, en específico, al ser inquirida por el significado de la afirmación según la cual el acusado había “abusado de ella” y, con posterioridad, al haber narrado los vejámenes y ser preguntada acerca del sentimiento que le producía su padre, pues a pesar de afirmar inicialmente que “nada”; volvió a romper en llanto y se le quebró la voz.
Todo lo anterior, por intermedio de las diferentes circunstancias de exposición de la menor, no permiten advertir en ningún caso ánimo vindicativo de algún tipo de la agredida, pues al cuestionarla en torno a su opinión sobre lo acontecido, simplemente aseguró que “yo pienso que eso no se debe hacer por es su propia hija y me siento muy mal”30.
Ello, resalta la Sala, en un relato que demuestra la sinceridad de lo narrado que despeja y aclara los contornos de lo ocurrido, pues en cualquier caso, ante la pregunta por si alguien le había dicho lo que tenía que decir en juicio, la menor respondió afirmativamente para precisar que su mamá “[me] dijo que tenía que contar todo lo que me había pasado y que lo tomara con mucha calma”. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 09 de octubre de 2019. Rad. 50825 29 Cf. Audiencia de juicio oral. Sesión de mayo 16 de 2019.Récord 37.11 y 01:04:12 30 Ibídem. Desde el récord 01:08:40 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 49 En fin, en contravía del razonamiento desplegado en el fallo de primera instancia, es evidente que no existe la seria y grave contradicción en el testimonio de la menor que advertido por el a-quo en cuanto a las inconsistencias del relato de la víctima, porque lo cierto es que esa conclusión deviene errada en la medida que la víctima en sus narraciones, antes y durante el juicio oral mantiene el núcleo esencial de lo ocurrido, es decir, los agravios a su integridad sexual por parte de su padre al punto que el Tribunal encuentra que la abusada rindió un recuento detallado, espontáneo y coherente, esto es, despojado de contradicciones en los aspectos sustanciales en los hechos objeto de acusación. De acuerdo con lo argumentado, resulta forzoso colegir que el testimonio de la víctima, atendidas las condiciones sobre las que se argumentó en los anteriores acápites, está revestido de credibilidad.
En efecto, el contexto y el núcleo de los hechos frente a la acusación de haber sido víctima de tocamientos libidinosos en su vagina y la proyección de contenido pornográfico permanecieron invariables e inmutables, sin que los detalles e imprecisiones echados de menos en la decisión confutada puedan llegar a alterar el ámbito situacional propio de los vejámenes sexuales esgrimidos por la menor en el transcurso de siete años, que fue el intervalo de tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la sesión de juicio oral en la que se escuchó a la niña; así como de casi cinco años acaecidos entre la entrevista rendida ante la sicóloga del C.T.I. La deponencia reseñada, en fin, resulta veraz, a tal punto que por sí solo forja, analizado en conjunto las declaraciones previas y bajo los parámetros previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el conocimiento reivindicado normativamente para la condena en la disposición prevista en anterior acápite, esto es, más allá de toda duda razonable en punto a la comisión de los ilícitos y tratándose de la autoría que en su realización le atribuye al enjuiciado en concordancia con los artículos 209, 211 numeral quinto de la Ley 599 de 2000.
Ello, en punto de la agravante aludida, porque no ofrece mayor reparo el vinculo de parentezco presente entre la agraviada y el procesado, de acuerdo con la estipulación probatorio número dos acordada entre las partes. La anterior conclusión, acerca de materialidad y responsabilidad del encausado frente al delito enrostrado, se afianza al constatar, en forma adicional, que la versión de la niña no careció de respaldo externo. Por el contrario, la testigo Rosalba Elena Chávez González, progenitora de aquella, a quien Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 50 A.C.G.CH. en últimas le reveló la ocurrencia de los abusos sexuales, incluso, en circunstancias similares a los que la ofendida relató en el juicio oral y público, aludió a otra circunstancia que corroboran la realidad de los desmanes y la autoría imputada al procesado.
La Sala le asigna esa connotación, en primer término, a la confirmación que hizo la declarante en cita de la visita efectuada a la menor por su padre a su inmueble con la finalidad de llevarla a su lugar de habitación. De igual modo, por cuanto señaló que la agraviada se tornó silenciosa, distanciada y nerviosa al arribar ese día en la noche junto con su padre; empero, ciertamente, al sostener que una vez éste se había ido, y después de varios requerimientos, le preguntó si aquel le había pegado o regañado y ese era el motivo de su extraño e inusual comportamiento y estado de ánimo, A.C. respondió en primer lugar que si le contaba su papá le iba a pegar31.
No obstante, la deponente aseguró haber manifestado a su hija que su progenitor no tenía ningún derecho de pegarle y, luego de abrazarla y romper en llanto, le reveló en segundo término que “el papá le puso le puso videos pornográficos, mirando le baja los pantaloncitos y empieza a chuparle las partes íntimas”32. Tal testimonio, corroborante de la versión rendida por A.C. en juicio oral, a su vez, encuentra en el análisis conjunto de los medios suasorios la conclusión de que en esta actuación fue probado, sin lugar a dudas, que el implicado proyectó contenido pornográfico a la menor y que perpetró tocamientos con la boca en la vagina de la agredida.
Lo anterior, en explícita réplica a la decisión de primera instancia por cuanto no es cierto que exista discordancia entre la versión de la progenitora en punto del lugar en donde estaba A.C. al día siguiente de los hechos, en específico, cuando el acusado arribó al inmueble de aquellas, pues la madre aseguró que, en un principio, la infanta se metió debajo de la cama por miedo a que su padre la golpeara, pero que ante la advertencia de Chávez González acerca de que el nombrado no la podía golpear “porque no le está dando nada”, la agredida salió de su escondite para ser manoteada por el acusado ante la revelación efectuada a su progenitora y abuelo sobre los desmanes a los cuales la había sometido. 31 Ibídem.
Desde el récord 01:59:42 32 Ibídem. Registro 02.01.44 Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 51 Ciertamente, lo anterior permite también entonces contestar al razonamiento de la sentencia de primer grado que no resulta inhóspito o increíble que para una menor “no estar presente” pueda asimilarse a “no ser vista”, circunstancia que, en cualquier caso, no aporta ni resta en la consolidación de la credibilidad del testimonio rendido por la afectada y, tampoco, frente a la corroboración hallada en los dichos de su madre.
De acuerdo con lo argumentado, la Corporación concluye, en contravía de la comprensión esgrimida por el a quo, que bajo la apreciación individual y conjunta de las pruebas allegadas se concluye que fue demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado realizó la conducta típica de actos sexuales con menor de catorce años de edad en contra de A.C.G.CH.; conducta a través de la cual vulneró, sin justa causa, la integridad, formación y libertad sexuales de la víctima.
Así mismo, se advierte frente a la responsabilidad penal atribuible al procesado en su comisión a título de autor doloso de los punibles previstos en los artículos 209, 211 numeral quinto de la Ley 599 de 2000. Ello, dado que el procesado es imputable, comprendió la antijuridicidad de sus comportamientos y, en sus circunstancias, le era exigible que aquellos se adecuaran a la Constitución y a Ley, asuntos éstos que no fueron en ningún caso cuestionados en el juicio oral.
Por tanto, el Tribunal revocará en su integridad el fallode naturaleza, fecha y origen indicados por el cual el Juzgado 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento absolvió a RONALD ELICER GUTIÉRREZ PÉREZ y, en su lugar, se condenará al nombrado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Dosificación punitiva La pena principal imponible al sentenciado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, es prisión por un término de 9 a 13 años (art. 209 C.P.), aumentado de una tercera parte a la mitad por concurrir una circunstancia específica de agravación (art. 211-5, ibídem), para un ámbito que va de 12 a 19.5 años o, lo que es igual, de 144 a 234 meses.
Este marco de movilidad se divide en cuartos, cuyos límites quedan definidos así: Cuarto mínimo 1er cuarto medio 2do cuarto Cuarto máximo Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 52 medio De 144 a 166.5 meses De 166.5 meses + 1 día, a 189 meses De 189 meses + 1 día, a 211.5 meses De 211.5 meses + 1 día, a 234 meses Se impondrá, entonces, una pena de prisión por 150 meses, la que se ubica en primer cuarto dado que, si bien el acusado cuenta con antecedentes penales, lo cierto es que de acuerdo con la enunciación taxativa del artículo 55 de la Ley 906 de 2004 no puede entenderse tal situación como constitutiva de una circunstancia de mayor punibilidad que permita al operador jurídico adecuarse en los cuartos medios.
Por su parte, el aumento de 6 meses al extremo mínimo, se justifica por cuanto, en primer término, la conducta juzgada fue especialmente grave dado que en su contexto consistió en la ejecución no de una sola clase de actos sexuales, sino de varios: enseñarle contenido pornográfico a la agredida, así como de ejecutar besos en su vagina.
Ello, aunado a que la edad del sujeto pasivo era, considerablemente, inferior a los 14 años establecidos como límite de la prohibición típica de las conductas sexuales abusivas, por lo que la gravedad es aún mayor. En segundo término, conforme a lo anterior, el daño ocasionado al bien jurídico de la integridad y formación sexual fue bastante intenso, pues el mismo se lesionó de diversas maneras y, además, la afectación no se circunscribió a los actos sexuales efectivamente ejecutados por el acusado sino a aquéllos que éste obligó a la menor a ver en escenas pornográficas, atentando gravemente y de manera consciente contra libertad y formación sexual de la menor.
En tercer término, la pena a imponer se advierte necesaria porque una sanción proporcionada al agravio cometido desestimulará la repetición de la conducta ilícita en los demás, más aún cuando existe corresponsabilidad de la sociedad, la familia y la autoridad en la protección de los niños, niñas y adolescentes. Igualmente, frente al sentenciado, sin duda alguna, la pena contribuirá a reducir la posibilidad de cometer nuevos delitos y le generará el espacio para que se dedique a realizar actividades que le permitan su reintegración adecuada al medio social.
Por último, según lo dispone el artículo 52 del C.P. la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta y hasta por una Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 53 tercera parte más. En consecuencia, se impondrá aquella por el mismo término de la prisión, es decir, por 150 meses.
Subrogados penales Toda vez que se profiere condena por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, en contra de una niña; se denegarán, por expresa prohibición legal (art. 199 L. 1098/2006 y 68A C.P.), los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. Otras determinaciones Dado que una vez consultada la página virtual de la Rama Judicial se advirtió que actualmente el procesado se encuentra privado de la libertad en Establecimiento Penitenciario Y Carcelario A.M.S. de Cómbita-Boyacá, ello en razón de la pena impuesta por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad bajo el radicado 11001600072620150065600, se oficiará al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, al director del centro de reclusión aludido y al Juzgado 002 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, Boyacá, para que tomen nota del contenido de este proveído y en caso de otorgársele la libertad a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, sea puesto a disposición del presente proceso para el cumplimiento de la pena aquí impuesta; para tal efecto igualmente se librará orden de encarcelamiento con la finalidad del cumplimiento de la pena.
De la procedencia del mecanismo especial de impugnación Comoquiera que RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, fue condenado en segunda instancia, adviértasele que le asiste el derecho de activar el mecanismo especial de impugnación, independientemente, de que también interponga el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 54
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad el fallo de naturaleza, fecha y origen indicados por el cual el Juzgado 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ del cargo imputado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en contra de la menor A.C.G.CH..
SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR RESPONSABLE a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en los términos de los artículos 209, 211 numeral 5 de la Ley 599 de 2000.
TERCERO. En consecuencia, CONDENAR a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ a la pena principal de prisión de 150 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso de tiempo referido.
CUARTO. NEGAR a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
QUINTO. OFICIAR al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, al director del Establecimiento Penitenciario Y Carcelario A.M.S. De Cómbita-Boyacá y al Juzgado 002 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, Boyacá, para que tomen nota del contenido de este proveído y en caso de otorgársele la libertad a RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ, procedan a ponerlo a disposición del presente proceso para el cumplimiento de la pena aquí impuesta; para tal efecto igualmente se librará orden de encarcelamiento con la finalidad del cumplimiento de la pena.
SEXTO. ADVERTIR que por haberse condenado al acusado en segunda instancia, el nombrado está en posibilidad de activar el mecanismo especial de Segunda instancia 2013-00938 [1.839] RONALD ELIECER GUTIÉRREZ PÉREZ Actos sexuales con menor de catorce años agravado. 55 impugnación, así como el extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada