Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 11001600000201802330 01 Procesados: Carlos Hernán Rivera Lozano y otros Delito: interés indebido en celebración de contratos Asunto: Apelación allanamiento Decisión: modifica parcialmente Aprobada en acta Nro. 017 Bogotá D. C., martes, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) La Sala decide la apelación interpuesta por los defensores contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento condenó a MARIELA MARGARITA TRUJILLO BUELVAS, como autora de concierto para delinquir;
CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, como interviniente en los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso con cohecho por dar u ofrecer y concierto para delinquir; CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO, como autor responsable de interés indebido en la celebración de contratos en concurso con cohecho propio, falsedad en documento privado en concurso homogéneo y concierto para delinquir y EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ, como interviniente en los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio.
HECHOS El escrito de acusación refiere que el 18 de agosto de 2016 Coldeportes expidió la Resolución 001458 modificada por acto administrativo Nro. 001568 del 31 del mismo mes y año, por medio de las Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 2 cuales abrió convocatoria para que las entidades territoriales, institutos departamentales y/o municipales presentaran proyectos de infraestructura para ser cofinanciados por la entidad.
A la aludida convocatoria el 15 de noviembre de 2016 se presentó Arling Arias García, alcalde del municipio del Peñón- Bolívar con el proyecto “construcción de la cancha de futbol 11 del barrio Concepción del municipio del Peñón- Bolívar”, sin el lleno de los requisitos legales exigidos en la convocatoria al presentar planos arquitectónicos, eléctricos, hidrosanitarios y estructurales que no correspondían a la realidad porque habían sido elaborados para otro proyecto en Puerto Inírida.
Se dijo que para lograr la viabilidad del proyecto y la celebración del convenio interadministrativo con Coldeportes, el alcalde Arias García contó con el apoyo de los contratistas Vanessa Deyongh y Carlos Celestino Martelo, a quienes se le asignó el contrato del Peñón; Mariela Margarita Trujillo Buelvas, trabajadora de la Unidad de Trabajo Legislativo y Antonio José Correa, senador.
Igualmente, se conoció que con el objetivo de que Coldeportes agilizara la revisión del proyecto Vanessa Deyongh y Mariela Margarita Trujillo le ofrecieron y entregaron dineros a funcionarios de Coldeportes, entre ellos Gustavo Álvaro Velandía, quien era el encargado en Coldeportes de revisar los proyectos en su parte técnica, agilizar el trámite de aprobación y dar viabilidad técnica a la obra y Edwin Fabián Moreno Ruiz, quien colaboró con el trámite necesario para la aprobación del proyecto, encomendándole cambiar e introducir documentos que no existían para el momento de la radicación o modificarlos para la revisión del proyecto, incluso después de aprobado.
A su vez Carlos Celestino Martelo Sarabia, contratista fue el beneficiario anticipado del proyecto del contrato en forma directa, conforme al acuerdo con el alcalde del Peñón y Vanessa Deyongh, quien tuvo acceso a información privilegiada del proyecto de la alcaldía del Peñón desde su estructuración, al punto que conocía las características Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 3 técnicas de la cancha que aun ni se viabilizaba económicamente, gracias a la acción articulada con el alcalde, información que también era conocida por Martelo Sarabia.
Por su parte, Carlos Hernán Rivera Lozano, profesional especializado de Coldeportes para la fecha de los hechos, determinó a Jhonatan Puentes y otros a falsificar documentos referentes a planos, diseños y certificaciones que podían servir de prueba en el proceso de contratación que adelantaba Coldeportes Gustavo Álvaro Velandia emitió concepto favorable y en ejercicio de sus funciones extendió y certificó la ficha de evaluación de elegibilidad del proyecto, sin contar con la documentación necesaria.
Su actuación dio lugar a que Coldeportes, el 10 de noviembre de 2017 suscribiera el convenio interadministrativo 001405 con el alcalde Arling Arias García y, consecuentemente, girara los recursos para atender el proyecto en cuantía de $3.491.363.180 pesos. En consecuencia, el convenio interadministrativo se tramitó y celebró sin los requisitos esenciales tales como diseños, planos estructurales que permitieran establecer la viabilidad económica ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia del 5 de julio de 2018, el Juzgado 49 Penal Municipal con función de control de Garantías legalizó la captura de los aquí encartados entre otros. La Fiscalía le formuló imputación a MARIELA MARGARITA TRUJILLO BUELVAS, como autora de contrato sin cumplimiento de requisitos, interés indebido en la celebración de contratos y concierto para delinquir, por los dos primeros cargos fue beneficiaria de principio de oportunidad y por el último aceptó cargos;
CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, como interviniente en los delitos de interés indebido en la celebración de contratos; como Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 4 coautor de cohecho por dar u ofrecer y autor de concierto para delinquir; cargos que aceptó;
CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO, como autor responsable de interés indebido en la celebración de contratos en concurso con cohecho propio, falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir, cargos que aceptó y EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ, como interviniente en el delito de interés indebido en la celebración de contratos y autor de cohecho propio, cargos que aceptó. 2.
La juez de instancia impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a ARLING ARIAS GARCIA, GUSTAVO ALVARO VELANDIA y MARIELA MARGARITA TRUJILLO BUELVAS. Igualmente, fue impuesta medida de aseguramiento en domicilio a VANESA MARGARITA DEYONGH YEPES, CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, EDWIN FABIANM MORENO RUIZ, CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO y JAIRO FIDEL ORTEGA CHAPARRO. 3.
El 2 de noviembre de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 9 Penal del Circuito de conocimiento. 4. La audiencia de individualización de pena y sentencia inició el 29 de mayo de 2019, momento en el cual uno de los defensores invocó falta de competencia del Juez de Bogotá al señalar que los hechos iniciaron en el Peñón, Bolívar, por lo que la actuación debía ser remitida a los jueces de Mompóx, Bolívar. 5.
En auto AP2384-2019 del 18 de junio de 2019 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia definió la competencia y la radicó en el Juez Noveno Penal del Circuito de Bogotá, al señalar que cuando la conducta se realiza en varios lugares la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule la acusación. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 5 6.
La audiencia de individualización continuó el 28 de agosto de 2019 y 12 de noviembre del mismo año, fecha última en la que se declaró ruptura de la unidad para en proceso separado adelantar el trámite de audiencia con Arling Arias García y Vanessa Margarita Deyoung. En el acto se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P. y la juez procedió a dictar sentencia. SENTENCIA APELADA El a quo aprobó el allanamiento a cargos en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación, los cuales enunció, resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad de los acusados en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hicieron en oportunidad.
Al momento de dosificar la pena para MARIELA MARGARITA TRUJILLO BUELVAS, explicó que no partiría del extremo del primer cuarto del delito de concierto para delinquir, por lo que fijó la pena en 56 meses y disminuyó por aceptación el 50%, para imponer 28 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
A la sentenciada se le reconoció suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, con un período de prueba de dos años, previa suscripción de acta de compromiso y caución de 2 smlmv. En el caso de CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, luego de realizar el ejercicio dosimétrico de cada una de las conductas, estimó que el delito de mayor entidad corresponde a interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente por lo que fijó la pena en 80 meses a los cuales adicionó 30 meses por cohecho por dar u ofrecer y 20 meses más por concierto para delinquir para en definitiva imponer 130 meses de prisión, multa de 80 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 80 meses.
Por Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 6 el allanamiento a cargos se reconoció rebaja del 50% para en definitiva imponer 65 meses de prisión, 50 smlmv de multa y 50 meses de inhabilitación. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por expresa prohibición al haber sido condenado por delito contra la administración pública.
De la condición de padre cabeza de hogar, destacó la juez que la separación de su esposa no permitirle darle la condición de padre cabeza de hogar, porque en su ex cónyuge subsiste la obligación de velar por los hijos. De CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO, dijo el delito más grave corresponde a Interés indebido en la celebración de contratos por el cual impuso 96 meses de prisión y 80 smlmv de multa, quantum que incrementó en razón al concurso en 30 meses por cohecho, 30 meses por falsedad en documento privado y 20 meses por concierto para delinquir, para imponer pena de 156 meses de prisión y multa de 110 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 127 meses, reconociendo por allanamiento el 50% para en definitiva imponer 78 meses de prisión, multa de 55 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso de 62.5 meses.
La juez negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal y respecto a la domiciliaria por enfermedad grave sostuvo que los dictámenes aluden la complicación de salud del encartado; sin embargo, no se pudo establecer si su padecimiento no es compatible con la reclusión porque no obra en el dictamen dicha información. Para el caso de EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ, afirmó que el delito base sería cohecho propio y partió de 90 meses de prisión, 50 smlmv de multa e inhabilitación de 60 meses los cuales incrementó por el concurso para en definitiva imponer 120 meses de prisión, 150 smlmv de multa y 110 meses de inhabilitación, sumas a las que reconoció 50% por allanamiento para en definitiva imponer 60 meses de prisión, 75 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 7 smlmv de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo de 55 meses.
Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por expresa prohibición legal. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. De la defensa de CARLOS CELESTINO MARTELO. Reclamó errores en la tasación de la pena y señaló que la juez de instancia tomó como delito base el interés indebido en la celebración de contratos y pese a la ausencia de circunstancia de mayor punibilidad no partió del extremo del primer cuarto sino que hizo un aumento y adicionó 20 meses por el concurso, superando el cuarto mínimo de la conducta, para finalmente adicionar 50 meses más por los delitos de concierto para delinquir y cohecho, fijando la pena en 130 meses de prisión. Destacó el descuento por allanamiento de la mitad de la pena y significó que a pesar de ello, los montos impuestos hacen que el mecanismo de aceptación de cargos no sea atractivo para su representado.
Reclamó insuficiencia de motivación en las adiciones que realizó la juez respecto del delito de cohecho y concierto para delinquir, haciendo una referencia genérica que no se compadece con la situación de su representado. Indicó que la juez al momento de negar los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión desconoció la circunstancia especial de su representado, esto es, que ostenta la calidad de padre cabeza de hogar, para lo cual aportó los elementos materiales probatorios que soportan dicha solicitud y que no fueron objeto de revisión. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 8 Solicitó revisar el fallo de instancia en los motivos de reproche y proceder a redosificar la sanción impuesta. 2.
De la defensa de CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO A su turno la defensa de RIVERA LOZANO, reclamó que en el proceso de dosificación de los delitos cometidos por su representado la juez de instancia no partió del extremo del primer cuarto, realizando aumentos excesivos sin motivación y desconociendo que el autor material de las falsedades fue persona distinta a su representado sumado a que no reposan elementos de convicción para demostrar el concierto.
Concluyó que la juez no acató los parámetros de la jurisprudencia para tasar la pena por lo que debe revisarse la dosificación de su representado. De la negativa de conceder la prisión domiciliaria por enfermedad grave a su representado aclaró que en el traslado del artículo 447 del C. P. P., adjuntó el complemento al informe de Instituto de Medicina Legal, qu4e da cuenta que la incompatibilidad de la enfermedad con la vida en reclusión no es determinada por el perito.
Sostuvo que la negativa del a quo puede estar enfrentando una nulidad por falta de motivación, máxime cuando los informes técnicos o científicos son criterios orientadores porque finalmente es el juez quien define la situación jurídica del sentenciado, a partir de la valoración al material probatorio. De la ataxia cerebelosa que padece su representado explicó que es una enfermedad que compromete las actividades cotidianas, como lo determinó el perito, las cuales consisten en que le impide comer, vestirse, bañarse, ir al baño, desplazarse entre otras, indicando el galeno que requiere de condiciones especiales de manejo y cuidado, al Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 9 igual que asistencia permanente de personal capacitado, situación que se vio reflejada los días que permaneció detenido para las audiencias preliminares en las que requirió la presencia de su hermano para que lo asistiera.
Solicitó conceder prisión domiciliaria por enfermedad grave 3. De la defensa de EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ Advirtió que su inconformidad con el fallo de instancia radica en la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión a su representado. Argumentó que el único criterio que tuvo la juez de instancia para negar el mecanismo sustitutivo de la pena fue la gravedad y modalidad de la conducta, incurriendo en un desacierto al no tener en cuenta el comportamiento de MORENO RUIZ, su voluntad de resocializarse y las declaraciones de su compañera, abuela y amigos que dan cuenta que es un hombre joven que durante su tiempo en reclusión ha cumplido con las obligaciones impuestas.
Explicó que la decisión del a quo desconoce la línea jurisprudencial que indica que la gravedad y modalidad no son criterios suficientes para afectar el derecho a la libertad de su representado, máxime que la pena impuesta permite evidenciar el cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo para acceder a lo pretendido. Sostuvo que el juez no concedió la mayor reducción prevista en el artículo 269 del C.P., ante el fenómeno postdelictual de reparación, omitiendo valorar la voluntad de enmendar sus errores y la devolución de los dineros que realizó gracias a la intervención de sus familiares. 4.
Del sentenciado CARLOS CELESTINO MARTELO. Reclamó nulidad del fallo de instancia dado que el juez actúo sin competencia territorial porque los hechos que se le endilgan ocurrieron Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 10 en el Peñón-Bolívar, de ahí que la Fiscalía no podía escoger a su arbitrio el juez natural para el juzgamiento.
Exhortó a la Sala a estudiar los inexcusables errores normativos de la imputación y la acusación, al haber doble incriminación en los delitos por los que fue juzgado porque a su criterio el cohecho por dar u ofrecer subsume la conducta de interés indebido en la celebración de contratos. Estimó que los errores en la imputación, la adecuación típica no se pueden suplir con la aceptación de cargos porque el juez no puede convalidar las violaciones a la Constitución y la Ley.
Peticionó declarar la falta de competencia y remitir la actuación a un juez de Cartagena; declarar la nulidad de la aceptación de cargos para que se corrija la imputación y en forma subsidiaria, eliminar de la acusación los delitos de concierto para delinquir e interés indebido en la celebración de contratos. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 11 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en los acusados converge la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico. La Sala determinará: i) si existe nulidad por falta de competencia; ii) si en la aceptación de cargos se presentaron errores en la adecuación típica que hizo la Fiscalía; iii) si es posible apartarse del extremo del cuarto que se fija para la tasación de la pena; iv) procedencia de la rebaja por reparación integral; v) de la condición de padre cabeza de hogar y, vi) las exigencias para la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 3.
Nulidad por falta de competencia. El sentenciado Carlos Celestino Martelo Sarabia, reclamó nulidad de la actuación por violación a sus derechos fundamentales al no haber sido sometido a juicio ante el juez natural. Reclamó que los hechos tuvieron lugar en el Peñón, Bolívar, circunstancia que motiva que el juicio deba adelantarlo un juez de Cartagena.
Sin mayores consideraciones la Sala debe despachar desfavorable la solicitud de nulidad que depreca el acusado, precisamente porque el tema que ahora debate fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema, cuando los defensores plantearon una definición de competencia que tuvo como soporte, precisamente, que el juzgamiento debía adelantarse en el lugar donde ocurrió el delito.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 18 de junio de 2019, destacó que ninguna de las partes e intervinientes discutió desde el 6 de julio de 2018, cuando se hizo la audiencia de imputación que los hechos investigados habían ocurrido al menos en dos lugares: El Peñón, Bolívar y Bogotá. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 12 Igualmente destacó que para definir la competencia de conformidad con el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, ésta radicaba en el lugar donde se realizó el mayor número de delitos, que conforme al escrito de acusación fue en Bogotá, dado ante Coldeportes se presentó documentación falaz, promesas y entregas de dinero.
En dicha decisión se sostuvo que una vez considerado el factor territorial, la conexidad de las conductas, el lugar donde fueron cometidos el mayor número de delitos y la ciudad donde se formuló imputación, la competencia radicaba en el Juzgado Penal del Circuito de Bogotá. Así las cosas, es claro que no puede el sentenciado, a estas alturas de la actuación, deprecar una nulidad por falta de competencia territorial, dado que dicho tema fue zanjado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de ahí que improcedente resulta su reclamo. 4.
De la aceptación de cargos por errores en la adecuación típica que hizo la Fiscalía. Insistió el sentenciado CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, que su aceptación de cargos se encuentra viciada porque la adecuación típica de las conductas que se hizo en la imputación no consulta con la situación fáctica al ser sujeto de una doble incriminación, porque el fiscal desconoció que el cohecho por dar u ofrecer subsume la conducta de interés indebido en la celebración de contratos.
Al tenor del artículo 286 del C.P.P., la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación, en audiencia ante el juez de control de garantías, comunica a una persona su calidad de imputado. Para llevar a cabo dicho acto, en lo sustancial, el fiscal deberá contar con elementos materiales probatorios con base en los cuales sea dable inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 ídem).
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 13 Ahora, de acuerdo con el artículo 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. En consecuencia, la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será enviado al juez de conocimiento.
Examinada por éste para determinar que la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y, enseguida, convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
En estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y a fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes1. El control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento recae, por una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad.
Así, el art. 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado.
Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho que: no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías2, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 may. 2014, rad. 43.523. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia 28 ago. 2013, rad. 41.295.
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 14 procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación3, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación4.
Olvida el sentenciado que la aceptación de cargos es irretractable, de ahí que al haber verificado que la aceptación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo5, circunstancia que en el presente caso no se avizora.
Tampoco puede aceptarse que existe un yerro en la calificación jurídica de las conductas que se le endilgaron, porque la acción penal está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, siendo inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de la cuestión fáctica acaecida, atenta groseramente contra el principio de legalidad o vulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes.
En el sub examine ninguna de dichas situaciones se presenta, pues en la imputación y posteriormente, en el escrito de acusación, en forma clara la fiscalía precisó los fundamentos que tuvo para imputar las conductas atentatorias de la administración pública, a cada uno de 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 13 feb. 2013, rad. 40.053. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia 20 nov. 2013, rad. 39.834 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia,15 may. 2013, rad. 39.025 y sentencia del 20 nov. 2013, rad. 39.834 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 15 los encartados, quienes contaron con la posibilidad de asesorarse, previo al allanamiento a cargos.
Finalmente, dígase que no es cierto que el delito de cohecho subsuma el de interés indebido en la celebración de contratos, porque el concurso en apariencia, se reitera, tiene como fundamento la existencia de una unidad de acción subsumible en varias descripciones típicas, resultando aplicable una de ellas siempre que la acción obedezca a una única finalidad y lesione o ponga en riesgo el mismo bien jurídico.
Presupuestos en este caso ausentes, porque los supuestos de hecho de cada tipo penal describen conductas natural y jurídicamente diferentes que pueden perfectamente concursar, razón suficiente para denegar la solicitud de nulidad. 5. Posibilidad de apartarse del extremo del cuarto mínimo. Respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto, motivo de disenso de la defensa de Carlos Martelo y y Carlos Hernán Rivera, dígase que el artículo 61 del Código Penal, faculta al juez para que una vez establezca el cuarto dentro del cual se determinará la pena, pondere aspectos tales como: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, los que de satisfacerse resultan fundamentales para determinar la pena.
Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que el examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 16 haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible6. a. En el asunto sometido a consideración de la Sala, para el caso de CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, se tiene que aceptó cargos por interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente; cohecho por dar u ofrecer en concurso y concierto para delinquir, por lo que en aras del reparo de la defensa se procederá a verificar el proceso de dosificación punitiva, como pasa a verse: Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a determinar el marco punitivo para imponer la sanción al hallado penalmente responsable y para ello se referirá a los marcos punitivos de los delitos endilgados. 1.
Interés indebido en la celebración de contratos. En los términos del artículo 409 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la conducta punible prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 64 a 216 meses de prisión; 66.66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.
Como su participación fue en calidad de interviniente conforme al artículo 30 del C. P., se rebajará la pena en ¼ parte, de conformidad con el numeral 1 del artículo 60 ibídem, la disminución se aplica al mínimo y máximo, teniendo entonces como marcos punitivos los siguientes: 48 a 162 meses de prisión, multa de 49.995 a 225 smlmv e inhabilitación de 60 a 162 meses.
Conforme al artículo 61 del C.P., del ámbito de movilidad de la pena se establecen los siguientes cuartos: 6 Corte Suprema de Justicia, Auto del 9 de junio de 2008, radicado 29250. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 17 Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 48 76.5 105 133.5 162 Multa (smlmv) 49.9 93,74 137,49 181,24 225 Inhabilitación (meses 60 85.5 111 136.5 162 COHECHO POR DAR U OFRECER, en concurso homogéneo.
El artículo 407 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la conducta punible prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 48 a 108 meses de prisión; 66.66 a 150 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 48 63 78 93 108 Multa (smlmv) 66.66 87,49 108,33 129.16 150 Inhabilitación (meses 80 96 112 128 144 Concierto para delinquir.
El artículo 340 del Código Penal, prevé para tal conducta pena de 48 a 108 meses de prisión. Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 48 63 78 93 108 Individualización de la pena. La juez de instancia determinó que la conducta de mayor entidad era el interés indebido en la celebración de contratos e indicó que al no concurrir circunstancias genéricas de agravación punitiva, la dosificación correspondiente se haría en el primer cuarto del ámbito respectivo (Código Penal artículos 58 y 61), esto es de 48 a 76.5 meses de prisión; multa de 49.9 a 93.74 smlmv e inhabilitación de 60 a 85.5 meses.
Del mismo modo, teniendo en cuenta los aspectos consagrados en el citado artículo 61, inciso 3°, para individualizar la pena ante la Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 18 intensidad del dolo y la gravedad de la conducta ejecutada por el procesado, estimó que no era viable partir del extremo menor del cuarto mínimo, explicación que resulta razonada como se destacó con antelación, razón por la que partió de 60 meses de prisión; 70 smlmv de multa e inhabilitación de 70 meses.
De conformidad con el artículo 31 del C.P. “CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”, concepto que para el caso de la dosificación por el delito endilgado no aplica, pues en un claro yerro y superando el tope del primer cuarto elegido, anunció que haría un aumento adicional por tratarse de dos contratos, como si se tratase de un concurso, fundamento que sin duda debió ser considerado cuando aludió la gravedad de la conducta y los parámetros del artículo 61 del C.P, dado que al aumentar la pena superó el tope máximo previsto para el cuarto en el que se fijaría la sanción, circunstancia que motiva redosificar la pena impuesta por el delito de mayor entidad, para mantener los montos iniciales, esto es 60 meses de prisión; 70 smlmv de multa e inhabilitación de 70 meses, sobre los cuales se hará las adiciones por las conductas concursales.
Bajo ese contexto encuentra la Sala que por el delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo y concierto para delinquir, la juez estimó un aumento de pena de 50 meses de prisión; 10 smlmv para la multa y 10 meses para la inhabilitación, los cuales son razonables y ajustados a la tasación para cada una de las conductas, por lo que la pena en definitiva será de 110 meses de prisión y la multa se mantendrá en 80 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses.
Como el sentenciado aceptó cargos, atendiendo el descuento que le dio la juez de instancia, del 50 % sobre la pena inicialmente impuesta, Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 19 en definitiva la sanción a imponer a JOSE CELESTINO MARTELO SARABIA, será de cincuenta y cinco (55) meses de prisión, multa de 40 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 40 meses. b. DOSIFICACION DE CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO, aceptó cargos por interés indebido en la celebración de contratos, cohecho propio, falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir. 1.
Interés indebido en la celebración de contratos. En los términos del artículo 409 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la conducta punible prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 64 a 216 meses de prisión; multa de 66.66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.
Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 64 102 140 178 216 Multa (smlmv) 66.66 124,9 183.33 241,6 300 Inhabilitación (meses 80 114 148 182 216 2. Cohecho propio. El artículo 405 del C. P, prevé sanción de 80 a 144 meses de prisión, multa de 66.66 a 150 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 80 96 112 128 144 Multa (smlmv) 66.66 87.4 108.33 129.16 150 Inhabilitación (meses 80 96 112 128 144 3. Falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo. Conforme al artículo 289 del C. P., prevé pena de 16 a 108 meses de prisión. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 20 Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 16 39 62 85 108 4.
Concierto para delinquir. El artículo 340 del Código Penal, prevé para tal conducta pena de 48 a 108 meses de prisión. Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 48 63 78 93 108 Individualización de la pena. La juez de instancia determinó que la conducta de mayor entidad era el interés indebido en la celebración de contratos e indicó que al no concurrir circunstancias genéricas de agravación punitiva, la dosificación correspondiente se haría en el primer cuarto del ámbito respectivo (Código Penal artículos 58 y 61), esto es de 64 a 102 meses de prisión; multa de 66.66 a 124.9 smlmv e inhabilitación de 80 a 114 meses.
Ahora, en este evento la juez consideró la gravedad de la conducta y estimó proporcional y adecuado no partir del extremo del primer cuarto sino imponer 96 meses de prisión, multa de 80 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 90 meses, montos que resultan justificados y dentro de los parámetros de dosificación. Como la conducta de interés indebido en la celebración de contratos concursó con cohecho propio, falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir, se hizo un aumento de pena de 80 meses, quantum que no desborda la suma aritmética de la que corresponde a las respectivas conductas punibles como tampoco al doble de la que tomó como base, lo que adicionado a los 96 meses iniciales da un total de 176 meses de prisión, quantum superior al que fijó la juez, quien erró en la sumatoria, pero como para este caso, Carlos Hernán Rivera Lozano, es apelante único, se deberá Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 21 mantener la pena inicialmente fijada esto es 156 meses de prisión, por ser favorable a sus intereses.
Respecto de la multa se observa que a los 80 smlmv iniciales se les hizo un aumento por el concurso de 30 smlmv, para fijarla en 110 smlmv, sin que se evidencie ningún error, por lo que se mantendrá. Respecto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, nuevamente se observa un yerro en el proceso de dosificación pues si nos atenemos al monto inicial fijado esto es 90 meses y el incremento que hizo el a quo de 20 meses, la misma deberá fijarse en 110 meses.
Como se reconoció rebaja del 50 % por allanamiento a cargos, la pena en definitiva a imponer a CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO, será de setenta y ocho (78) meses de prisión, multa de 55 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 55 meses. c. DOSIFICACION PUNITIVA PARA MARIELA MARGARITA TRUJILLO BUELVAS.
Al no evidenciarse ningún error en la tasación de pena, se mantendrá. d. DOSIFICACION PUNITIVA PARA EDWIN FABIAN MORENO RUIZ. La sala debe precisar que ante los evidentes errores en la tasación de pena y pese a que el motivo de inconformidad de la defensa del sentenciado no fue el proceso de dosificación, sino la falta de aplicación del artículo 269 del C. P., en aras del principio de legalidad se hace necesario verificar la dosificación en su caso.
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 22 En el presente caso, EDWIN FABIAN MORENO RUIZ, fue acusado de interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente y cohecho propio. 1. Interés indebido en la celebración de contratos.
En los términos del artículo 409 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la conducta punible prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 64 a 216 meses de prisión; 66.66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses. Como su participación fue en calidad de interviniente conforme al artículo 30 del C. P., se rebajará la pena en ¼ parte, de conformidad con el numeral 1 del artículo 60 ibídem, la disminución se aplica al mínimo y máximo, teniendo entonces como marcos punitivos los siguientes: 48 a 162 meses de prisión, multa de 49.995 a 225 smlmv e inhabilitación de 60 a 162 meses.
Conforme al artículo 61 del C.P., del ámbito de movilidad de la pena se establecen los siguientes cuartos: Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 48 76.5 105 133.5 162 Multa (smlmv) 49.9 93,74 137,49 181,24 225 Inhabilitación (meses 60 85.5 111 136.5 162 2. Cohecho propio. El artículo 405 del C. P, prevé sanción de 80 a 144 meses de prisión, multa de 66.66 a 150 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 80 96 112 128 144 Multa (smlmv) 66.66 87.4 108.33 129.16 150 Inhabilitación (meses 80 96 112 128 144 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 23 Al momento de dosificar la pena la juez de instancia estimó que el delito de mayor entidad en razón al concurso era cohecho propio, apartándose en razón de la gravedad del extremo del primer cuarto, para imponer una sanción inicial de 90 meses de prisión, multa de 50 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 meses, estos dos últimos quantum no corresponden con el mínimo para dicha conducta, pero al no existir objeción y ser favorables para el sentenciado se mantendrán. Seguidamente hizo un aumento por razón de la conducta concursal de interés indebido en la celebración de contratos y dijo que adicionaría 30 meses a la prisión, 70 smlmv a la multa y 80 meses a la inhabilitación; pero al ser la sumatoria, incurre en error en forma persistente, dado que fija la pena de multa e inhabilitación en 150 smlmv y 110 la inhabilitación, pero al realizar la sumatoria correspondente, se tiene que la pena inicialmente corresponde a 120 meses de prisión, multa de 120 smlmv e inhabilitación de 140 meses.
Como se reconoció rebaja del 50% por allanamiento, la pena en definitiva a imponer a EDWIN FABIAN MORENO RUIZ, será de sesenta (60) meses de prisión, multa de 60 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 70 meses; sin embargo, observa la Sala que en la parte resolutiva la juez de instancia fijó la multa en 50 smlmv y la inhabilitación en 55 meses, de ahí que las penas impuestas se mantendrán, dado que la misma resulta favorable a los intereses del sentenciado, quien no presentó reparo alguno. Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 24 6.
Rebaja por reparación integral prevista en el artículo 269 del C. P. Reclaman el defensor de EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ, que se debió hacer una reducción en la sanción, dado que su representado reparó los daños causados con su conducta. Sobre el punto, la Sala explica que la rebaja de pena por reparación, consagrada en el artículo 269 del Código Penal, procede para delitos contra el patrimonio económico de ahí que al ser condenado por conductas que atentan contra la administración pública, improcedente resulta el descuento que reclama.
Lo anterior no es óbice para señalar que en audiencia del 28 de agosto de 2019, como da cuenta el acta respectiva7, el acusado EDWIN FABIAN MORENO ROJAS, consignó el valor de $250.000 a favor de Coldeportes, no como indemnización integral sino como el incremento patrimonial que percibió, el cual era requerido para avalar su aceptación de cargos.
Tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia la defensa incurre en un yerro al equiparar la devolución del incremento patrimonial previsto en el artículo 349 del C. P.P. con la reparación integral que tiene lugar con ocasión de los daños y perjuicios, contemplada en el artículo 269 del C.P. Así lo destacó: la fiscalía confunde la reparación integral con el mentado presupuesto consagrado en el artículo 349 de la Ley 906, en tanto que el primer instituto opera respecto de “los daños causados con la conducta criminal” y se reclama una vez que se ha emitido el sentido del fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.
Es decir, la reparación integral a que hace referencia la Fiscalía en el acta de preacuerdo no tiene nada que ver con el incremento patrimonial derivado de la comisión de la conducta punible, en la medida en que este último constituye presupuesto para la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el 7 Ver folio 170 y ss, carpeta Nro. 1 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 25 imputado o acusado, según el caso, y sin que tengan cabida aspectos referidos al daño causado con la conducta delictual.
En otras palabras, el reintegro que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se limita al valor equivalente al incremento percibido por el imputado o acusado, según el caso, derivado del comportamiento delincuencial, esto es, que excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima8. Lo visto en la actuación es que no existe manifestación del apoderado de víctimas –Coldeportes- de haber sido repara integralmente, menos aún fue objeto de pronunciamiento por parte del despacho el precitado reconocimiento del artículo 269 del C. P, dado que el mismo es improcedente y no fue reclamado. 7.
De la negativa de suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión a EDWIN FABIÁN MORENO RUIZ. Contrario a lo dicho por la defensa, no es cierto que los únicos criterios tenidos por la juez de instancia para negar el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión fue la gravedad y modalidad de la conducta, pues lo visto de la argumentación es que la negativa se fundó por expresa prohibición legal.
Sin mayores consideraciones, al ser condenado MORENO RUIZ, por dos delitos contra la administración pública, esto es cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, sin duda, refulge evidente que le es aplicable la exclusión de beneficios prevista en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, razón suficiente para negar la pretensión. 8.
De la negativa de conceder prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de hogar a CARLOS CELESTINO MARTELO. 8.1 Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las 8 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de mayo de 2009, radicado 29.473 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 26 definiciones legales y jurisprudenciales.
Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentencia SU-388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En sentencia T-345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.” Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 27 Posteriormente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su nuevo criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.
En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que quien aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión9. 8.2 caso concreto.
Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria procede la Sala a realizar el estudio de la situación de pasa a verse: Un primer aspecto a destacar es que conforme a los documentos aportados a la actuación, refulge evidente que CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA y YORLEDYS ALVAREZ TORRES, son los padres de las menores I.M.A y A.S.M.A., quienes conviven con su progenitor en 9 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 28 razón a la separación de sus padres, circunstancia que se evidencia en el acta de audiencia de conciliación del 13 de agosto de 2019, que da cuenta que la custodia y cuidado de las menores de mutuo acuerdo la ostenta el sentenciado10.
En cuanto a las demás exigencias para conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, dígase que razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que el divorcio del sentenciado no es razón suficiente para deprecar la condición que reclama, porque acreditó que Yorledys Álvarez Torres, madre de los menores, no pueda asumir su responsabilidad.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la madre de las niñas no participa afectiva ni económicamente o que no puede atenderlas, también lo es que no es la única persona que puede cumplir tal función, porque se sabe que las menores viven con su abuela materna Ana Sarabia, como da cuenta el informe de visita domiciliaria que indica que las niñas de 11 y 9 años son atendidas por su abuela quien desde el momento de la separación vive con el acusado y sus nietas para colaborarle con el hogar11.
Olvida la defensa que en aplicación del principio de solidaridad que la Carta Política consagra en el Artículo 1° como derecho fundamental, los familiares de los menores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.
Respecto al deber de solidaridad ha establecido la Corte Constitucional que: La Corte encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los 10 Ver folio 239 carpeta 1. 11 Ver informe a folio 232 carpeta Nro.2 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 29 artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico, social, educativo, físico, etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida12.
Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, dado que las niñas cuentan con su progenitora y abuela, quienes estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección, por lo que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder a lo pretendido. De todas maneras, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situación de las menores y adelante los trámites necesarios, con el fin de protegerlas y, de esa manera, determinar la presencia de un familiar cercano, que le pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requieren, dada la situación en la que se encuentra su progenitor.
Las anteriores razones son suficientes para no atender la solicitud de la defensa. 9. De la negativa de conceder prisión domiciliaria por enfermedad grave a CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO. Fundó la juez de instancia su negativa de conceder prisión domiciliaria por enfermedad grave al sentenciado, al señalar expresamente que: “ el juzgado no encuentra en ese dictamen, esa manifestación de un galeno que señale la incompatibilidad de su enfermedad con una prisión, de suerte que el juzgado no considera que no tiene vocación de prosperidad la súplica llevada a cabo por parte del señor defensor de manera puntual, porque no se acopió o presentó ese documento que repito es esencial para efectos de determinar si hay o no viabilidad para conceder la gracia que se ha suplicado”13. 12 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02. 13 Ver folio 22 carpeta nro. 3, sentencia de primera instancia Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 30 En el sub examine, lo visto es que la defensa aportó como prueba el dictamen del 15 de febrero de 2019, expedido por el Instituto de Medicina Legal, Unidad básica de Pereira, en el que el médico concluyó: En el momento del examen clínico realizado, al señor CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO, tiene diagnostico principal de ATAXIA CEREBELOSA, la cual se constituye en “estado grave por enfermedad”, por estar comprometido en gran medida su capacidad de autonomía funcional, que le impide realizar actividades básicas cotidianas (comer, vestirse, bañarse, ir al baño, desplazarse, incorporarse, etcc).
Se hace necesario ciertas condiciones especiales de manejo y cuidado, así como la asistencia permanente por parte de personas entrenadas. Debe solicitarse nueva valoración médico legal en cualquier momento si se produce algún cambio en las condiciones de salud (se recomienda en caso de considerarse, necesario, la próxima valoración médico legal, sea en un tiempo no inferior a seis meses.14 Contrario a lo dicho por el a quo, en la prueba documental aportada también obra una aclaración al dictamen del 26 de abril de 2019, el cual señaló que no le compete determinar si la condición clínica de CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO es o no compatible con la vida al interior del establecimiento carcelario, porque de acuerdo con lo dispuesto en la Guía para la determinación médico legal del estado de salud de persona privada de la libertad- estado grave por enfermedad, versión 2, julio de 2018, dicho análisis le está vedado15.
Es decir, el documento que echa de menos la juez se encuentra en la carpeta y en el claramente se establece que el médico manifestó que no le era posible conceptuar sobre tal circunstancia, afirmación que encuentra soporte, como pasa a verse. En efecto, el Instituto de Medicina Legal, expidió la GUÍA PARA LA DETERMINACIÓN MEDICOLEGAL DE ESTADO DE SALUD DE PERSONA PRIVADA DE LIBERTAD –ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD– Versión 02, julio de 2018, en el que da instrucciones precisas a sus galenos sobre el PROCESO PARA LA DETERMINACIÓN MEDICOLEGAL DE ESTADO DE SALUD EN PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD, en el acápite de alcances señaló: 14 Dictamen Médico legal, Nro.
Orden 119128, folios 2 a 9, carpeta Nro. 3. 15 Dictamen complementario, folio 276 carpeta Nro. 2 Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 31 Mediante la aplicación de los parámetros técnicos definidos por esta Guía, se evaluará la condición clínica de la persona examinada, estableciendo si en el momento de la valoración medicolegal existe un menoscabo en su salud que requiera condiciones de atención específicas, generando con ello elementos de juicio que permitan al personal de justicia tomar decisiones tendientes a garantizar las medidas para su atención integral.
La incompatibilidad de la enfermedad con la vida en reclusión no será determinada por el (la) perito, acorde con lo establecido en el artículo 314 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”. Más adelante la citada guía, en el punto conocido como actividad 3 - análisis, diagnóstico clínico o presuntivo, discusión y conclusiones del dictamen pericial médico legal sobre estado de salud en persona privada de la libertad, concluye: Sin embargo, al (la) perito no le corresponde establecer si un determinado sitio de reclusión ofrece dichas condiciones; por tal razón, corresponde a la autoridad judicial, en coordinación con las autoridades penitenciarias y carcelarias, determinar si en el lugar de reclusión se pueden garantizar las condiciones requeridas para la persona examinada, acorde con su estado de salud.
Dicha disposición de la guía fue objeto de concepto jurídico por el Instituto de Medicina Legal, bajo el número 00055-OJ-DG-2019, calendado el 20 de noviembre de 2019, en el que reiteran que a sus médicos no les es posible conceptuar sobre si el padecimiento de un examinado es compatible con la vida en reclusión. En dicho documento concluyó: 1.
Ninguna norma procesal le impone al perito el deber de conceptuar si el estado de grave enfermedad de una persona privada de la libertad es compatible o no con la vida en reclusión formal en establecimiento carcelario". 2. Está vigente y es de obligatorio cumplimiento la siguiente frase de la Guía para la Determinación Médico Legal de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad -estado grave por enfermedad- expedida por el Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses:"( ) la incompatibilidad de la enfermedad con la vida en reclusión no será determinada por el (la) perito, acorde con lo-establecido en el artículo 314 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007".
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 32 Así las cosas, encuentra la Sala que el fundamento que tuvo el médico del Instituto de Medicina Legal encuentra sustento en la normatividad interna de la entidad, por lo que negar el estudio de la situación del accionante por dicha razón, no encuentra soporte alguno, por lo que se estudiará la situación del encartado.
Inicialmente, dígase que el galeno en su informe siguiendo los derroteros del Instituto de Medicina Legal conceptúo que CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO, padece de ataxia cerebelosa, destacando que ésta constituye un estado grave por enfermedad. Igualmente, dejó en claro que el sentenciado tiene comprometida en gran medida su capacidad de autonomía funcional, por lo que no puede realizar actividades básicas.
Entre sus recomendaciones señaló que CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO, requiere de condiciones especiales de manejo y asistencia permanente por parte de personas entrenadas, recomendando una nueva valoración, en un tiempo no inferior a seis meses. Cómo bien lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-163 de 2019, el dictamen que emita el médico permite que el juez tenga elementos suficientes para determinar si el sitio de reclusión cumple, o no, las condiciones mencionadas por el perito médico, por ello es necesario determinar cuáles son las condiciones que se requieren, así lo ha dicho: El médico debe evaluar la situación de salud actual del procesado y determinar qué tipo de tratamiento (o valoración médica) requiere y cuáles son las condiciones que deben garantizarse para la recuperación o preservación de su salud.
Le corresponde también informar si dicho tratamiento debe ser intrahospitalario o puede ser ambulatorio. Igualmente, cuando sea del caso, ha de referirse a las condiciones de manejo y cuidado necesarias para la atención adecuada y digna de las circunstancias particulares de salud del examinado (por ejemplo, cuidados de enfermería, rehabilitación, dieta, etc.) y si estas se requieren de manera permanente o transitoria.
El perito debe elaborar una historia clínica, realizar un examen completo y, de requerirse, solicitar por intermedio de la autoridad competente los exámenes paraclínicos o interconsultas con Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 33 especialistas, para establecer, aclarar o confirmar el diagnóstico, el pronóstico y determinar las condiciones de tratamiento o manejo requeridas por el examinado, para conservar o recuperar su salud.
Como este dictamen no tiene fines asistenciales, no se hace ninguna prescripción médica, sino que se orienta a la autoridad judicial, sobre la atención en salud que debe recibir el paciente. Esto, con la finalidad de que tenga elementos de juicio a fin de establecer si el sitio de reclusión donde se encentra la persona cumple, o no, las condiciones mencionadas por el perito médico o si su permanencia en el establecimiento puede comprometer la salud y la propia vida o dignidad del paciente.
Bajo las anteriores conclusiones la Sala encuentra que en efecto el padecimiento de CARLOS HERNÁN RIVERA LOZANO, fue calificado como enfermedad grave, sin embargo, se desconoce cuáles son las condiciones especiales de manejo que requiere dado que no fueron especificadas por el médico, aunado a que la valoración que se le realizó tuvo ocasión hace un año, de ahí que no se atendieron las observaciones de una nueva valoración en seis meses, desconociéndose la progresividad de su patología. Ahora bien tampoco se aportó ni solicitó prueba alguna que permita determinar si los establecimientos carcelarios adscritos al INPEC, cuentan con la capacidad médica, tecnología y científica para tratar la patología del sentenciado, de ahí que no es posible entrar a conceder la prisión domiciliaria por enfermedad grave.
Lo anterior, no obsta para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez cuente con los soportes necesarios realice un estudio de la situación del sentenciado para determinar si es viable acceder a su pretensión. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 34 RESUELVE
1. MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo objeto de alzada. 2. CONDENAR a CARLOS CELESTINO MARTELO SARABIA, a las penas de cincuenta y cinco (55) meses de prisión, multa de 40 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 40 meses, por las conductas de interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente; cohecho por dar u ofrecer en concurso y concierto para delinquir. 3.
CONDENAR a CARLOS HERNAN RIVERA LOZANO, a las penas de setenta y ocho (78) meses de prisión, multa de 55 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 55 meses, por las conductas de interés indebido en la celebración de contratos, cohecho propio, falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir. 4.
OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los términos aquí señalados. 5. CONFIRMAR en todo lo demás la decisión apelada. 6. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Segunda instancia 2018 02330 01 [1.857] Carlos Hernán Rivera y otros Interés indebido en la celebración de contratos 35 Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS Magistrado Magistrado