Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000023201100925 01 [1.854] Procesado: Omar Camilo Soler Espinosa Delito: Actos sexuales Abusivos Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 024 Bogotá D. C., lunes, dos (2) de Marzo de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, a través de la cual el Juzgado 9 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
HECHOS Los hechos se presentaron el 5 de febrero de 2011, cuando la menor JAVF, de 12 años de edad, fue interceptada por OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA, quien laboraba en una chatarrería, obligándola a tomar un taxi que se dirigió a una residencia cercana al domicilio de la niña, lugar en el que la despojó de su ropa a la fuerza, mientras hizo tocamientos en su cuerpo; presentando resistencia la menor que impidió la penetración, pese a ello eyaculó encima de su cuerpo y en la parte externa de la vagina.
Soler Espinosa abandonó el lugar, mientras la menor se dirigió a su casa donde le contó lo sucedido a su hermana y una amiga, quienes llamaron a la policía. 2 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 1 de abril de 2014, el Juzgado 40 penal Municipal de control de garantías, ordenó la captura de OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA. 2.
El 2 de julio de 2014, el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura de OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA, la Fiscalía formuló imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal y se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.
El 28 de agosto de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el delito imputado sin variación ninguna. 4. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 2 de junio de 2015. 5.
El 19 de noviembre de 2015, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento negó solicitud de preclusión y se apartó del conocimiento del proceso, el cual fue remitido a reparto y correspondió a su homólogo 9, quien continuó con el conocimiento del proceso. 6. El 15 de junio y 19 de octubre de 2016 tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que el a quo resolvió las solicitudes probatorias. 7.
El 25 de abril de 2017 se instaló el juicio oral, en el que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado y la minoría de edad de la niña para el momento de los hechos, quien nació el 18 de febrero de 19981. En la aludida sesión, declararon Cesar Augusto Vargas Plazas, médico del Instituto de Medicina Legal y Faisully Mora Cáceres, bióloga forense. 1 Fs. 247, registro civil de nacimiento, indicativo serial 27442981- 980212 3 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos 8.
El 18 de octubre de 2018 en la continuación del juicio oral, declaró Jessica Alexandra Vargas Flórez, víctima quien para el momento de la audiencia tenía 20 años; igualmente, declaró Blanca Inés Flórez, progenitora de la menor. 9. El 13 de febrero de 2019 declaró Ivonne Adriana Rodríguez González, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concluyendo las pruebas de la Fiscalía. 10.
En diligencia del 28 de agosto de 2019, inicia la etapa probatoria de la defensa y se escucharon las declaraciones de Claudia Alexandra Rodríguez Yepez, psicóloga y Sandra Liliana Valencia, se presentaron alegatos de conclusión y se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio, igualmente, se corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P. 11.
El 24 de octubre de 2019 se profirió fallo condenatorio contra OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA, por el delito de acto sexual con menor de 14 años. SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Penal de Circuito condenó a OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA a las penas de 110 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Inició con un recuento de lo dicho por los testigos que comparecieron al juicio y concluyó que la materialidad de la conducta se probó con los testimonios de la menor víctima, quien narró lo ocurrido con el acusado, versión que sostuvo ante el médico del Instituto de Medicina Legal, la psicóloga del ICBF y su progenitora, personas que al unísono dieron iguales detalles en el juicio oral. 4 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Explicó que la narración de la menor no fue mendaz ni inventada, tampoco se demostró animadversión o enemistad entre los extremos procesales, máxime que mantuvo la línea narrativa en los diversos escenarios en los que declaró. En la dosificación punitiva la juez no partió del extremo del primer cuarto para el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, sino que hizo un incremento de dos meses por la gravedad de la conducta, para en definitiva imponer sanción de 110 meses de prisión a OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA.
Por último, negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, porque el delito por el que fue condenado se encuentra excluido de beneficios, conforme lo señala la Ley 1098 de 2006. LA APELACIÓN El defensor argumentó que el fallo de primera instancia vulneró el derecho de defensa porque el defensor público solicitó aplazamiento del juicio para conocer del proceso y la juez en forma tajante le negó el derecho continuando con el juicio oral, lo que impidió una preparación que impidió ejercer una debida defensa.
Acotó que también se desconoció el derecho a un juicio público, oral y concentrando porque en el recaudo de testimonios de la Fiscalía la diligencia fue suspendida para apenas se habían recaudado dos testimonios, conforme al pacto que hicieron el Ministerio Público y la Fiscalía. Aludió faltas al debido proceso porque la audiencia de juicio oral fue suspendida en 10 oportunidades y una vez reiniciada como defensor de confianza dejó constancia de la falta al debido proceso por lo ocurrido con el defensor público y los constantes aplazamientos, sin tener eco su petición. 5 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Reseñó que también se vulneró el artículo 413 del C. P. P., porque dejó constancia de la falta de acreditación de los peritos presentados en juicio, circunstancia que la juez trató de subsanar aludiendo el principio de buena fe.
Explicó que al momento de declarar la víctima la juez permitió que la misma leyera la totalidad de la denuncia, pese a que dicho documento solo sirve para refrescar memoria o impugnar credibilidad. También destacó que por error involuntario al inicio de la prueba testimonial de la defensa una de las testigos permaneció en la sala por lo que la juez advirtió que dicho testimonio no sería objeto de valoración sin embargo, fundó la sentencia condenatoria con el mismo.
Concluyó que la lectura del fallo se hizo sin su presencia porque el día de la misma se encontraba incapacitado, circunstancia de la cual informó al despacho. De la valoración de la prueba aportada al juicio dijo que el testimonio de CESAR AUGUSTO PLAZAS, fue claro en señalar que no había rasgos de forcejeo lo que desdibuja la agresión. De los resultados de la prueba biológica que determinó rastros de semen en el cuerpo de la menor acotó que la misma desconoce que ese día la menor tuvo contacto no solo con su prohijado sino con el conductor del carro y el novio de la amiga, por lo que se debió realizar el cotejo de ADN, prueba que pudo recaudarse porque su defendido estuvo detenido, de ahí que dicha omisión genera un manto de duda.
Del testimonio de la víctima dijo que la Fiscalía en su etapa investigativa no pudo determinar donde ocurrieron los sucesos; sin embargo, en el juicio oral, la menor recordó el nombre del supuesto motel, aunque no pudo describirlo. 6 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Insistió que el fallo desconoce la existencia de otros presuntos responsables entre ellos el conductor del vehículo y el novio de la amiga de quienes no se hace ninguna referencia. De la declaración de la progenitora de la menor dijo que es un testimonio de referencia, aunado a que dijo que la menor no entró en muchos detalles respecto de su relato inicial.
Finalmente, llamó la atención de la declaración de la psicóloga cuando informó que la menor se mostró tranquila en la entrevista por lo que requirió de valoración por un psiquiatra especializado, acontecimiento que siembra duda. Peticionó revocar el fallo de instancia y en su lugar absolver del cargo a su representado al quedar demostrado que el juicio fue viciado por faltas al debido proceso, defensa y valoración probatoria.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en las acusadas converge la condición de apelante único. 7 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos 2.
Problema jurídico. La sala deberá resolver en el presente caso si i) en el trámite del juicio oral se presentaron violaciones al derecho de defensa y debido proceso; ii) si la valoración de la prueba aportada al proceso resulta suficiente para demostrar la responsabilidad del encartado en los hechos por los que fue acusado. 3. Violación al derecho de defensa y debido proceso Sustentó la defensa su petición en varios aspectos a saber: i) violación a la defensa técnica; ii) vulneración al principio de concentración; iii) falta de acreditación de peritos de la fiscalía; iv) falencias en el testimonio de la víctima y; v) el fallo se sustentó en una declaración de un testigo que fue excluido de valoración por el a quo 3.1 Vulneración al derecho a la defensa técnica.
Ha dicho el defensor que la juez omitió conceder al defensor de oficio designado un tiempo prudencial para estudiar el proceso, pese a ello, continuó la audiencia de juicio oral. Lo visto de la actuación es que el 16 de enero de 2017, el defensor del sentenciado informó al despacho la renuncia al poder conferido por OMAR CAMILO SOLER ESPINOSA2, situación que también fue advertida por el acusado, en nota calendada el 30 del mismo mes y año3, situación que dio lugar a que el juzgado solicitara la designación de un defensor público.
El 10 de febrero de 2017 la Defensoría del Pueblo informó que designó a Ángel Humberto Junca Guzmán, como defensor del sentenciado4. 2 Folio 240 carpeta Nro. 1 3 Folio 243 carpeta Nro. 1 4 Folio 246 carpeta Nro. 1 8 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos El 25 de abril de 2017, inició la audiencia de juicio oral, a la que compareció el defensor público designado, al auscultar el audio de la diligencia se tiene que en dicho momento el profesional del derecho dejó constancia que era la primera vez que comparecía y acotó que en horas de la mañana el anterior defensor le había entregado las carpetas por lo que solicitó aplazamiento para estudiar el proceso, petición a la que no accedió la juez al señalar que la designación se había realizado días atrás5, circunstancia por la que continuó con la audiencia. Pese a ello, la defensa insistió en que no presentaría teoría del caso porque no conocía del proceso, siendo interrogado por la juez desde cuando se le había asignado el caso, advirtiendo que fue después de la preparatoria, por lo que otro defensor iba a asumir la defensa, sin embargo, el día antes de la audiencia de juicio se le informó que la designación se mantenía por lo que el defensor particular le hizo entrega en la fecha de la carpeta, seguidamente, interpeló para aludir que acataba la orden de continuar con la audiencia porque tenía razón la juez en que la designación del caso no era de su competencia y correspondía a trámites de la defensoría6.
Así las cosas, la falencia que ahora indica el defensor de confianza no está llamada a prosperar, pues nótese que conforme al oficio radicado en el centro de servicios el 10 de febrero de 2017, la designación del defensor público tuvo lugar dos meses antes de la audiencia de juicio oral, de ahí que contó con un término prudencial y suficiente para estudiar el caso, por lo que sus justificaciones de falta de preparación no están llamadas a prosperar.
Aunado, a lo anterior, evidencia la Sala que la discusión ahora planteada fue resuelta en oportunidad por la juez de instancia, quien dejó en claro que las situaciones administrativas al interior de la Defensoría eran temas que no podían afectar el normal desarrollo del proceso, orden que acató sin ningún reproche el defensor público cuando sostuvo que le asistía razón a la juez de instancia. 5 Audiencia de juicio oral, T.03.30 6 Audiencia de juicio oral, T.32.10 9 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Tampoco demostró el peticionario de qué forma se vulneraron los derechos de su representado, pues lo visto es que en el inicio de la audiencia de juicio oral, el defensor aunque no presentó teoría del caso – que no es obligatoria - si participó activamente en el contrainterrogatorio a los dos testigos que comparecieron a la sesión de dicha diligencia7, circunstancia que denota que se garantizó el derecho de contradicción a la prueba presentada por la Fiscalía. En conclusión, lo ocurrido en la citada audiencia en modo alguno vulnera los derechos fundamentales del acusado porque a su defensa se le resolvieron sus inquietudes y se le permitió hacer los interrogatorios y contrainterrogatorios sumado a que la negativa de acceder a una petición de aplazamiento en modo alguno puede calificarse como una vulneración a sus derechos y garantías porque, lo cierto, es que el sistema penal acusatorio se rige por el principio de inmediación y concentración, de ahí que resultaba acertada la decisión de continuar con el juicio a su término. 3.2 Vulneración al principio de concentración Sostuvo el defensor de confianza que en la primera audiencia a la que compareció fue suspendida porque la víctima no compareció, omitiendo la fiscalía que debía presentar otros testigos, presentándose más de diez aplazamientos.
Al observar la actuación encuentra la Sala que el defensor de confianza fue reconocido en audiencia de juicio del 9 de agosto de 2017, momento en el cual la Fiscalía solicitó aplazamiento señalando que envió comunicaciones a sus restantes testigos, esto es la víctima, su progenitora y un investigador, obteniendo información telefónica que las comunicaciones a las víctima no habían llegado y no le es era posible acudir al juicio, desconociendo las razones por las que el investigador no 7 Audiencia de juicio oral, contrainterrogatorio César Augusto Vargas T: 01.11.36 y contrainterrogatorio a Faisully Mora Cáceres, T: 01.39.50 10 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos acudió8.
Las justificaciones de la Fiscalía fueron aceptadas por la juez de instancia quien accedió al aplazamiento. Posteriormente, en audiencia del 10 de octubre de 2017, la fiscalía reitera la ausencia de la víctima y su progenitora, aludiendo que no es su deseo renunciar a la práctica de dicha prueba, pese a la oposición de la defensa, conforme se observa en el acta, la juez accedió a la suspensión9.
La audiencia fue suspendida a petición de la fiscalía el 31 de enero de 2018, por falta de ubicación de los testigos, igualmente, el 25 de abril de 2018, solicitó aplazamiento y conducción de sus testigos, petición a la que accedió la juez, dejándose constancia en el acta que posterior al retiro de la defensa, compareció la víctima y su progenitora a quienes se les citó para el 13 de junio de 201810, llegada la fecha y hora señalada, la audiencia fue aplazada por causas atribuibles al despacho de conocimiento11.
El 18 de octubre de 2018 continuó la audiencia de juicio oral, se escucharon a los testigos de la fiscalía y se suspendió para continuar el 13 de febrero de 2019, cuando se cerró el debate probatorio de la fiscalía y la defensa solicitó aplazamiento para presentar a sus testigos, actuación que desplegó en la audiencia del 28 de agosto de 2019.
Lo visto del recuento de la actuación es que el juicio oral fue suspendido no solo a petición de la Fiscalía sino por causas atribuibles al juzgado y al propio defensor, quienes no contaron con la presencia de sus testigos en los momentos en que fueron citados. Sobre el tema en discusión dígase también que desde la sentencia de casación del 30 de enero de 200812 la Corte viene reconociendo que en el sistema de procesamiento penal de 2004, la etapa del juicio se 8 Audiencia de juicio oral, T: 24.26 9 Folio 291 carpeta Nro. 1. 10 Acta obrante a folio 12 carpeta Nro. 2 11 Acta obrante a folio 14 carpeta Nro. 2 12 Radicado No. 27.192. 11 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos constituye en el eje fundamental del proceso, porque es allí donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan con mayor fuerza, en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas por el juez que ha decidir el caso.
Sobre tales principios dijo la Sala en esa oportunidad: “En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente.
Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un período muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro.
Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento ”13. No obstante, es oportuno destacar que a pesar de que la Corte ha reconocido pacíficamente la importancia y trascendencia de esos principios garantistas, también es cierto que los aplazamientos de la diligencias son una facultad asignada por el legislador al fallador que preside la aludida audiencia, al que, en todo caso, le corresponde valorar y determinar en cuáles supuestos resulta procedente acceder a las pretensiones de la partes, ello en aras de salvaguardar sus derechos. 13 Sentencia de casación del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192 12 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos En el sub examine, refulge evidente que la imposibilidad de comparecencia de la víctima y su progenitora al juicio oral, impidió la realización de varias sesiones; sin embargo, la finalidad para la que fue suspendida la audiencia cumplió su cometido porque los declarantes finalmente, comparecieron a rendir su versión, de ahí que en modo alguno se genera nulidad, pues se reitera, corresponde al juez como director del proceso, determinar en cada caso la viabilidad de aceptar las peticiones de la partes.
Además la jurisprudencia también ha señalado que en orden a establecer si una incorrección de esa naturaleza, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales, deberá estudiarse cada caso en particular. Ello, porque en el deber de buscar la verdad en el desarrollo del esquema acusatorio penal, la realización del juicio oral no puede supeditarse, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman, ya que el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado14. 3.3 Falta de acreditación de peritos de la fiscalía Sostuvo la defensa que dejó constancia de la falta de acreditación de los peritos presentados por la Fiscalía; sin embargo, no enuncia cuál la trascendencia que dicho yerro genera en la actuación. Olvida que es el funcionario judicial encargado de verificar la justeza y alcances de la prueba, quien debe necesariamente, dentro de los postulados de la sana crítica que signan su labor de evaluación probatoria, tomar en consideración tales factores y así explicarlo en el fallo, en complemento de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, que así reza: 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 2012, Rad.
N° 38512. 13 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas 3.4 Falencias en el testimonio de la víctima También dijo que la juez de instancia permitió que la víctima leyera su denuncia en forma íntegra sin mediar pregunta sobre qué hecho no recordaba.
Al auscultar el audio que contiene la declaración de Jessica Alejandra Vargas Flórez, encuentra la Sala que la joven declaró después de varios años del suceso y mientras hizo su narración en forma reiterada manifestó no recordar muchos detalles, entre ellos la forma como estaba vestida ella o su agresor; la ubicación en tiempo del regreso a su casa, entre otros detalles.
Igualmente, en su declaración la fiscalía inicialmente puso de presente un álbum fotográfico del lugar que la joven señaló como la cacharrería15, sin que existiera discusión de las partes, único documento que fue utilizado en el interrogatorio directo y que fue introducido al juicio16, sin objeción. En el redirecto la fiscalía dijo: “jessica tu dijiste que no recuerdas si en medicina legal diste un relato de los hechos.
Si yo te pongo de presente ese documento tu podías refrescar memoria?. Por su parte la declarante sostuvo: “si claro”, circunstancia que motivo el uso del informe médico legal sexológico con la finalidad de refrescar memoria sobre la narración de hechos que brindó en dicha entidad en su momento, situación por la cual la defensa interpeló señalando que la fiscal debía indicar sobre qué 15 Audiencia de juicio oral, T: 33.20 16 Audiencia de juicio oral, T.37.20 14 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos punto exacto debía la joven acudir al documento, aludiendo la juez que era válido que la testigo hiciera la lectura, sin objeción de la defensa.
La fiscalía aclaró que la prueba fue introducida válidamente al juicio y que hizo uso de la misma dado el contrainterrogatorio de la defensa, aclarando que el documento que exhibía a la víctima era el dictamen sexológico. En uso de la palabra la fiscal únicamente interrogó a la menor si la narración de los hechos que dio al médico fue lo que ella contó ese día y si tenían contradicciones, aludiendo la testigo que existen algunos detalles que realmente no recordaba como que él fue a preguntar a otro motel, tengo muchas cosas que no recuerdo, la pregunta de mi edad, solo recuerdo que estuve en el motel de Montecarlo17.
Un primer aspecto a señalar es que el informe sexológico fue descubierto a la defensa e ingresó al juicio como prueba Nro. 1, por lo que pudo enterarse de esta información y en esa medida, la fiscalía pretendió utilizarla en el juicio para refrescar la memoria de la joven JAVF, aclarando que con fundamento en el contrainterrogatorio de la defensa existían temas que debía aclarar la testigo.
Es así que la pretensión de la Fiscalía al hacer uso de lo dicho por la joven al médico legista y que quedó plasmado en el correspondiente informe, fue que ésta se pudiera valer de ella para remembrar las circunstancias que estaba informando en el juicio, al tiempo que corroboraba si habían detalles que no había precisado o que no recordaba, por lo que la testigo fue enfática en reconocer que en efecto, algunos detalles que precisó no los recordaba.
Para la Sala la lectura que hizo la testigo del informe no genera ninguna nulidad, porque la presunta falta de técnica que alega la defensa en modo alguno desvirtúa el cumplimiento de las exigencias mínimas para su recaudo esto es que ante la reiterada manifestación de la testigo de no poder recordar con precisión los hechos, se le refrescó memoria con un documento que contenía los primeros detalles que 17 Audiencia de juicio oral, T: 48.32 a 50.02 15 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos brindó, la cual fue conocida por la defensa porque se trataba del examen sexológico que ingresó al juicio como prueba, máxime que la juez de conocimiento en uso del literal d) del artículo 392 del C. P. P., puede autorizar al testigo consultar los documentos que le ayuden a refrescar memoria como aquí ocurrió. 3.5 El fallo se sustentó en una declaración de un testigo que fue excluido de valoración por el a quo.
Lo visto de lo ocurrido en la audiencia del 28 de agosto de 2019, es que la juez dejó constancia que la testigo de la defensa Sandra Milena Valencia permaneció en la sala mientras declaró Claudia Alexandra Yepes18, pese a ello, ordenó recaudar su declaración. Ahora bien, no encuentra soporte el reclamo de la defensa, si en cuenta se tiene que a pesar de lo advertido por la juez, se admitió la declaración de la testigo en el juicio, máxime que dicha prueba era descargos; aunado a que al verificar el soporte de las consideraciones del fallo de instancia para emitir condena contra el acusado, no se encuentra que dicha declaración haya sido el único medio de prueba tenido en cuenta, dado que también se hizo referencia a la restante prueba testimonial aportada al juicio. 4.
De la valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa ha señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y de los testigos presentados por la Fiscalía, para descartar la ocurrencia del acto sexual por el que se acusó a su representado.
Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que la menor le narró en forma desprevenida, clara y 18 Audiencia de juicio oral, T.40.12 16 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos coherente a su amiga y progenitora, cuando el día del suceso contó que fue abordada por Omar Soler Espinosa, a quien había visto en algunas ocasiones laborando en una chatarrería cercana a su lugar de domicilio; quien la interceptó y la llevó hasta una residencia donde la despojó en forma brusca de su ropa, le hizo tocamientos pero ante su negativa de acceder a tener relaciones sexuales, éste terminó eyaculando encima de su vagina y en sus muslos.
La menor declaró en el juicio oral y sostuvo en forma hilada el relato, aludiendo que una vez su amiga se enteró llamaron a la policía y ella fue sometida a varios exámenes, recordando expresamente que entregó su ropa interior, la cual era de color azul. Sus afirmaciones encontraron respaldo porque el mismo día de los hechos, 5 de febrero de 2011, la menor acudió al Instituto de Medicina legal, siendo examinada por el médico Cesar Augusto Vargas Plazas, quien atendiendo el relato de la menor procedió a examinarla y tomar muestras de frotis en introito vaginal, perivaginal, cara interna de muslos, dejando constancia que las muestras fueron sometidas a cadena de custodia, junto con sus prendas de vestir, corroborando su narrativa19.
El 3 de julio de 2011, en el complemento del informe de medicina legal se anexaron los resultados del estudio de laboratorio realizado a las muestras de frotis tomadas a la menor JAVF, dejándose expresa constancia que “ de acuerdo al análisis realizado a las muestras tomadas a los escobillones que refieren contener frotis perivaginal, frotis de cara interna de muslos y pantalón interior, se detectó semen”, es decir, que la menor no omitió detalles porque lo cierto es que en las partes que señaló, el acusado había eyaculado, en efecto se encontraron trazas de semen como claramente también lo corroboró el informe de biología forense que fue introducido al juicio con la doctora Faizully Mora Cáceres20, que da 19 Informe médico legal sexológico, prueba 1, folio 254 carpeta Nro. 1 20 Informe de biología forense, obrante a folio 257 17 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos cuenta de las conclusiones expuestas en el complemento del informe de medicina legal.
Nótese además que el mismo informe complementario dejó constancia que en el escobillón que refiere frotis del introito vaginal no se detectó semen, de ahí que resulta cierto lo dicho por la menor en sus declaraciones, cuando de manera enfática sostuvo que el acusado no pudo eyacular en su cavidad vaginal porque ella no lo permitió, circunstancia por lo que el fluido solo fue hallado en las partes externas, corroborándose la precisión de los detalles narrados por JAVF.
Por su parte, el testimonio de Blanca Inés Flórez, progenitora de la menor no va más allá de lo que realmente conoció sobre el abuso a que fue sometida su hija, dado que en el juicio oral solo corroboró que JAVF tenía doce años, que fue llamada a su trabajo porque la menor estaba en el CAI, ante lo sucedido con Omar Soler y que lo único que le contó fue que la llevó a la fuerza a una residencia y que los hechos ocurrieron en horas de la mañana mientras ella no estaba.
Como particular detalle Blanca Inés Flórez dijo que la dueña de la chatarrería, presuntamente familiar del acusado fue hasta su casa a ofrecerle una negociación para que arreglaran lo sucedido, situación que también expuso la joven en juicio. Lo visto entonces, es que entre los testimonios de la víctima y su progenitora existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando confirmaron lo sucedido y sin dubitación alguna señalaron a OMAR SOLER ESPINOSA, como la persona que le realizó tocamientos libidinosos.
La acusación que hizo la joven JAVF en contra de su vecino Soler Espinosa, no solo fue anunciada a sus familiares sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró que éste la llevó a una residencia donde no solo la tocó sino que eyaculó sobre su cuerpo, quedando probado que en efecto a la menor se le encontraron trazas de fluidos compatibles con semen. 18 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Y si bien es cierto JAVF sostuvo en el juicio que muchos detalles no los recordaba, también lo es que su versión no puede calificarse de inverosímil, menos de ilógica, pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos, máxime que en el juicio oral, reitera el núcleo fundamental de su narración, esto es, que el sujeto que conocía como Omar Camilo que trabajaba en una chatarrería la agredió sexualmente en una residencia cercana a su domicilio, lugar del que salió directamente a narrar lo sucedido.
Tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque lo cierto es que de su narración, la Sala observa que mantiene el señalamiento en contra de Omar Soler Espinosa, sin adicionar ningún detalle más. La falta de precisión del lugar que reclama la defensa, no tiene asidero, pues nótese que la joven siempre ha dicho que los tocamientos ocurrieron en una residencia, la cual en el juicio rememoró con su nombre, sin que ello sea suficiente para restarle poder suasorio a su dicho.
No resulta de recibo sostener como lo predica la defensa que al no evidenciarse rastros en el cuerpo de forcejeo, la agresión no ocurrió, porque la menor solo ha dicho que la tomó de su mano y la amenazó para que lo acompañara, que sintió miedo estando en çel sitio porque siempre la amedrantó y que en el lugar sola la empujó en la cama y le quitó la ropa, dicho que denota que no existieron huellas de maltrato que pudieran ser visualizadas por el galeno Ahora bien la teoría de que la menor ese día tuvo contacto con un sujeto que la recogió en un taxi después de salir de la residencia y con el novio de su prima, en modo alguno desdibujan sus afirmaciones, dado que en su declaración reconoció que un sujeto de un taxi quiso ayudarla pero cuando ella observó que sus intenciones no eran buenas decidió bajarse y caminar, sin que en ningún momento haya anunciado un contacto físico con el mismo, igual situación ocurre con el presunto novio de su amiga, pues no hizo manifestación adicional, menos en el contrainterrogatorio la defensa sondeó sobre este aspecto. 19 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos El señalamiento de la menor es categórico y no ofrece discusión ni da lugar a suponer que el causante de los vejámenes pudo ser otro otra persona que no logró ser identificado, porque desde el inicio de su declaración apuntaló sus acusaciones contra Soler Espinosa, a quien sindicó de los tocamientos libidinosos.
De la ausencia de prueba de cotejo de ADN dígase que si tal era la entidad de la prueba que ahora echa de menos la defensa, no se entiende por qué ésta no la solicitó, estando facultada para ello, al tenor de lo dispuesto en el Art. 8 C de P.P., que entre los derechos de la defensa, consagra en su literal J “ el de solicitar, conocer y controvertir las pruebas”.
Como lo ha reiterado la jurisprudencia penal, “el nuevo sistema penal impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia”21 No es de recibo entonces que se critique a la Fiscalía por no haber practicado una determinada prueba o hubiera desistido de la práctica de otras, pues de acuerdo a su estrategia y teoría del caso puede acreditar los hechos con las pruebas que considere pertinentes, abandonando la práctica de aquellas que no considere útiles o necesarias a su propósito.
Siendo ello así, como en efecto lo es, a quien más le asistía interés y razón en la práctica de la prueba pericial era precisamente al procesado, quien no sólo no mostró interés alguno en su realización sino que no quiso colaborar en su práctica cuando fue llamado para tal efecto, como da cuenta el acta de no realización de audiencia suscrita por el Juzgado 58 Penal Municipal de Control de 21 Auto de Nov. 11/09, Rad. 32.405 20 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos Garantías22, igualmente, la constancia de reprogramación del 24 de noviembre de 2017, donde se dejó constancia que estuvo presente su defensor, la Fiscalía pero no el acusado23.
La última programación se hizo para el 18 de enero de 2018, cuando fue retirada por la Fiscalía; sin embargo, se dejó constancia que tampoco compareció el acusado24. En conclusión, no puede entonces el defensor amparado en su propia estrategia endilgar responsabilidad o negligencia a la contraparte, cuando en su legítimo actuar contaba con la posibilidad de solicitar y aportar la referida prueba técnica, situación que también se hace extensible a su argumento de que la menor debió ser valorada por psiquiatra especializado, requerimiento que había realizado la psicóloga en su momento.
Finalmente, no sobra precisar que también se descarta el argumento de la defensa respecto a presuntos comportamientos de la víctima porque ellos no resultan suficientes para justificar la conducta del encartado, porque si en gracia de discusión se admitiera un consentimiento, éste no es válido por la edad de la menor. En síntesis, lo visto es que la juez de instancia, en su decisión valoró todas las circunstancias narradas por la menor, que encontraron soporte con el dicho de su progenitora, confrontándolas y sopesándolas entre sí, con la prueba pericial aportada, lo que permite concluir, como se dejó visto, que ninguna duda o vacío probatorio emerge en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 22 Ver folio 300 carpeta Nro. 1 23 Ver folio 4 carpeta Nro. 2. 24 Ver folio 9 carpeta Nro. 2 21 Segunda instancia 2011 00925 01 [1.854] Omar Camilo Soler Espinosa Actos sexuales abusivos RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS Magistrado Magistrado