Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000019200909219 02 [1.835] Acusados: Ady Nayibe Aguilera Bernal Reinaldo Antonio Rodríguez Delito: Inducción a la prostitución y otros Decisión: revoca y absuelve.
Aprobada en acta Nro. 107 Bogotá D. C., Viernes, cuatro (4) de Septiembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019, a través de la cual el Juzgado 44 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA por el delito de inducción a la prostitución en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado y suministro a menor.
HECHOS Los hechos tuvieron ocurrencia entre el 2008 y 2009 cuando Reinaldo Antonio Rodríguez de Ávila y Ady Nayibe Aguilera, tía de los menores ESGA, JAGA, quienes para ese entonces contaban con 12 y 13 años de edad, aprovechando la visita de los niños a su residencia en el barrio Kennedy de Bogotá, en diversas oportunidades les colocaron películas de contenido pornográfico, igualmente, realizaban actos de contenido sexual en su presencia. Los acusados durante el mismo período indujeron a la prostitución a IJGA, hermana de los menores antes nombrados, llevándola a bares de diversidad sexual ubicados en la Avenida Primero 2 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros de Mayo de Bogotá, donde la relacionaban con personas y la hacían participar de los encuentros sexuales múltiples que sostenía la pareja con desconocidos, a cambio de lo cual le ofrecían dinero, licor y alucinógenos. A los tres menores los acusados les suministraron sustancias estupefacientes hasta lograr su adicción y posteriormente, fueron utilizados para la venta de los mismos en el barrio Patio Bonito de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar celebrada el 11 de diciembre de 2009, el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá ordenó la expedición de orden de captura contra ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA1. 2. El 18 de diciembre de 2009, el Juzgado 5 Penal Municipal de Control de Garantías, legalizó la captura de ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA, la Fiscalía formuló imputación por el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 años y suministro a menores, conductas previstas en los artículos 208 numeral 2 y 5, 209 y 381 del Código Penal, en calidad de coautores, cargos que no aceptaron.
Igualmente, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 3. El 15 de enero de 2010, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el proceso correspondió por reparto el 26 del mismo mes y año al Juzgado 9 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual el 10 de febrero de 2010, se celebró audiencia de acusación y el 9 de abril del mismo año, audiencia preparatoria. 1 Ver folio 5 acta de audiencia preliminar, carpeta Nro. 1 2 Acta de audiencia preliminar, folio 17 carpeta Nro. 1.
Grabación 2 T:01.07 3 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros 4. El 13 de julio de 2012, en audiencia de juicio oral se decretó la nulidad de la totalidad de la actuación, esto es, a partir de la formulación de imputación, decisión que cobró ejecutoria en el acto porque no se interpusieron recursos3. 5.
La audiencia de imputación nuevamente tuvo lugar el 19 de mayo de 2016 en el Juzgado 81 Penal Municipal de control de Garantías, cuando la Fiscalía formuló a ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA, los delitos de inducción a la prostitución, actos sexuales con menor de 14 años agravado, suministro a menores, artículos 213,209, 211 numeral 1y 2 y 381 del Código Penal, cargos que no aceptaron4. 6.
El 25 de agosto de 2016, se radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento5. 7. El 23 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía mantuvo los cargos imputados6. 8. la audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de abril y 15 de junio de 2018. 9.
El 10 de junio de 2018 inició la audiencia de juicio oral donde se presentaron estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad de los acusados; minoría de edad de IJGA y ESGA y el resultado positivo de la prueba de toxicología practicada a JAGA, positiva para cannabis en orina. Inició la practica probatoria de la fiscalía quien presentó como testigos a Jorge Arturo Montoya y Viviana Blanco, con quien se introdujo informe de la fundación Renacer practicado al menor JGA, el 30 de octubre de 20097. 3 Acta folio 117 carpeta Nro. 1 4 Ver folio 187 carpeta Nro. 1 5 Ver folio 194 carpeta Nro. 1 6 Ver folio 18 carpeta Nro. 2 7 Ver acta folio 76 carpeta No. 2 4 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros 10.
El 20 y 21 de agosto de 2019 en la continuación del juicio oral declararon Amparo Méndez Torres, psicóloga del Instituto de Medicina Legal; Yudi Andrea Londoño Ospina, Luis Jesús Prada Moreno; Fabián Cárdenas Barrios; Ilia Aide Aguilera Bernal, quien no declaró y Susana Orbegozo Giorgi y Andrés Reinaldo Pinzón Toro. Se declaró concluida la etapa probatoria y se concedió el uso de la palabra a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión. Se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio y se ordenó librar captura en contra de los acusados.
Se dio el traslado del artículo 447 del C. P. P.} 11. El 17 de septiembre de 2019, se profirió fallo condenatorio en contra de los acusados, el cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa. SENTENCIA APELADA La Juez de instancia inicialmente resolvió la nulidad invocada por la defensa quien reclamaba violación a los derechos de sus representados por haber sido investigados inicialmente y decretarse nulidad de la audiencia de imputación. Estimó que la petición resultó infundada y la rechazó de plano porque la nulidad se deprecó a partir de la audiencia de imputación y previo a dictarse sentencia condenatoria, decisión contra la cual la defensa no interpuso recurso alguno. Concluyó que no existe vulneración al non bis in ídem porque no hubo sentencia ejecutoriada en contra de los acusados.
Respecto a la vulneración al principio de congruencia acotó que al revisar la audiencia de imputación y la formulación de acusación se evidenció que los cargos guardan coherencia fáctica. De la valoración probatoria del delito de inducción a la prostitución estimó acreditada la conducta con el testimonio de la psicóloga Susana Orbegozo Giordi, quien incorporó la entrevista rendida por la menor IJGA, 5 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros en la que señaló que su tía Nayibe la indujo a prácticas sexuales para complacer los bajos instintos de Reinaldo, descubriéndose que los acusados habían ideado un plan para dicho propósito, al punto que la hicieron consumirse en el mundo del alcohol y la droga, llevándola a bares de connotación sexual diversa, para relacionarla con personas incluso de su misma condición sexual, información que la menor también corroboró ante la psicóloga Andrea Londoño, de la fundación Renacer y ante el médico forense Luis Jesús Prada Moreno. Estimó que el comportamiento de inducción a la prostitución también quedó probado con el dicho de los hermanos de la víctima ESGA y JAGA, quienes dieron cuenta de las relaciones que sostenía su hermana con su tía Ady Nayibe y Reinaldo Antonio.
Del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo señaló que la entrevista rendida por el menor ESGA, ante el psicólogo Andrés Reynaldo Pinzón, confirmó que los acusados sostenían relaciones sexuales en presencia del menor, situación que observó en tres oportunidades; versión confirmada ante el médico Luis Jesús Prada Moreno, adscrito a Medicina Legal, donde nuevamente reiteró los hechos, aunado a que el galeno concluyó que el relato del niño es espontaneo, coherente, detallado y consistente.
Igualmente, destacó el testimonio de Andrea Londoño, psicóloga de la Fundación Renacer, quien informó que el menor ingresó por explotación sexual en modalidad de exposición y pornografía infantil, iniciando el consumo de marihuana y alcohol, a causa de varias acciones que desplegaron los acusados. Concluyó que la prueba es suficiente para acreditar las circunstancias de agravación de la conducta imputada dado que los acusados no solo ejecutaron comportamientos sexuales frente a los menores a quienes exhortaban a observar, sino que le exhibían fotografías y películas pornográficas, suministrándole al menor regalos, droga, celulares, chanclas y plata, al punto que idearon una falsa denuncia en 6 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros contra de su progenitor, quien pretendió educarlos y sacarlos del mundo al cual lo conducían los acusados.
Del delito de suministro a menor aludió que los tres niños para el año 2008 y 2009, tenían la condición de menores de edad y que conforme a la prueba de toxicología que se practicó a JAGA, se probó que en examen de orina arrojó positivo para cannabis. Igualmente, ante la psicóloga de la SIJIN, la menor IJGA, confirmó que su tía fue la persona que la inició en el consumo de marihuana, señalando a los acusados como expendedores de bazuco.
La menor también acotó que cumplió la labor de jíbara porque vendió sustancia que le daban los acusados. Similares relatos ofrecieron JAGA y ESGA, quienes dieron cuenta que los acusados le suministraban sustancias estupefacientes y alcohol y los indujeron a denunciar por violencia intrafamiliar a su progenitor. Descartó cualquier circunstancia que indique intención de los menores de perjudicar a los acusados, concluyó que las conductas por las que fueron acusados quedaron plenamente establecidas.
Al momento de dosificar la sanción tomó cada delito y determinó que el de mayor entidad era actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que partió de 186 meses de prisión a los cuales adicionó 30 meses por inducción a la prostitución y 30 meses más por suministro a menores, para imponer pena de prisión de 246 meses, multa de 230 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.
Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara por expresa prohibición legal contenida en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia. 7 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros LA APELACIÓN El defensor de los sentenciados solicitó absolver a sus representados e inició su intervención aludiendo que para condenar se requiere prueba suficiente que permita establecer con objetividad la verdad y la justicia. Destacó las estipulaciones a las que llegaron las partes y los testimonios recaudados en el juicio para estimar que ninguno de ellos puede ser considerado testigo presencial de los acontecimientos, máxime que las víctimas no declararon estructurándose incertidumbre sobre la real ocurrencia de los acontecimientos y duda probatoria frente a la responsabilidad penal de sus representados.
Manifestó que el fiscal no tuvo seguridad de los cargos y conductas enrostradas a sus defendidos, al punto que en el alegato de conclusión solicitó condena por agravantes que no fueron objeto de acusación como lo advirtió la juez de instancia, aunado a que para probar su teoría solo presentó prueba de referencia, que en últimas fue valorada por la juez, cuando les dio la calidad de prueba directa a los relatos de los menores vertidos ante los distintos funcionarios que comparecieron al juicio.
Desacreditó los informes presentados por los testigos, por desconocer los principios de inmediación y controversia y acotó que las entrevistas de las víctimas deben ser debidamente documentadas, agregando que los psicólogos que declararon fueron ofrecidos como peritos, alcance que no podía dárseles porque no fueron decretados en esa calidad en la audiencia preparatoria.
Trajo a colación la ausencia de declaración de los menores ESGA, IJGA y JAGA en el juicio oral y la manifestación del Fiscal de no haberlos ubicado sumado a la manifestación de la juez de considerar que su no comparecencia se debía al uso de la excepción constitucional de no declarar contra sus familiares, pese a que la misma no se les puso de presente en las entrevistas. 8 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Insistió en que la prueba testimonial presentada tiene la calidad de referencia porque los psicólogos solo contaron los relatos de los menores, sin que exista ningún registro de sus entrevistas únicamente los informes que no contienen la fiel transcripción de lo narrado por los niños en su momento, desconociéndose el principio de contradicción e inmediación. De la declaración de Fabián de Jesús Cárdenas, psicólogo de la fundación Renacer, quien entrevistó al menor ESGA, dijo que en el juicio oral fue enfático en afirmar que no realizó ninguna valoración psicológica forense sino un entrevista, pese a ello, la misma no cumplió con los parámetros legales de la entrevista porque no tiene consentimiento informado de los representantes legales, no se dio traslado de las preguntas al defensor de Familia, no se grabó en medio magnético, tampoco se garantizó el derecho de defensa, solo se presentó un resumen de la entrevista, omitiéndose que los informes solo pueden ser utilizados para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
De la declaración de Andrea Londoño Ospina, dijo que no es testigo directo, realizando un recuento generalizado del desenvolvimiento individual, familiar y social de uno de los menores sin soporte técnico, científico, situación extensiva al testimonio de Jorge Forero Montoya, abogado de Renacer quien no realizó ninguna labor frente a los menores.
Respecto a la declaración de Viviana Blanco Romero, psicóloga de Renacer, dijo que no hizo valoración sino entrevista, sin que se pueda corroborar las afirmaciones que hizo en el juicio. De la declaración de Susana Orbegozo Giorgi, acotó que, en el juicio oral, manifestó que no hizo valoración psicológica al menor JAGA ni a IJGA y que no estableció ninguna afectación, por lo que su intervención no es concluyente.
De la versión de Andrés Reinaldo Pinzón Toro, psicólogo de la DIJIN, quien valoró al menor ESGA, explicó que no hizo valoración psicológica ni aplicó la técnica CBCA para determinar la credibilidad de la declaración. 9 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Finalmente, del testimonio de la perito Amparo Méndez Torres, dijo que pertenece al Instituto de Medicina Legal, pero lo dicho por el menor no es prueba de los hechos porque el perito no es testigo de dicha situación, de modo que el registro de hechos que hizo la perito no constituye prueba para el juicio.
De la declaración de Luis de Jesús Prada Moreno, médico forense, quien realizó examen sexológico, expuso que solo valoró a los menores ESGA y IJGA y concluyó que la anamnesis, es prueba de referencia porque solo sirve para que el médico direccione la valoración para emitir la base de opinión pericial, de ahí que no puede hacer test de credibilidad frente a los dichos de los menores.
Concluyó que las pruebas ventiladas en juicio son de referencia y no lograron derruir la duda ni generar la certeza exigida por el legislador, de ahí que se mantiene incólume la presunción de inocencia o duda probatoria, por lo que solicitó absolver a sus defendidos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. 2.
Problemas jurídicos a resolver. Conforme a los argumentos presentados por el defensor le corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene el impugnante, la sentencia condenatoria, proferida en primera instancia, violó la tarifa probatoria negativa establecida en el artículo 381.2 del C.P.P., debido a que se soportaría con exclusividad en testimonios de referencia, aunado 10 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros a que las entrevistas de las víctimas no cumplieron los parámetros mínimos previstos en la Ley. 3.
La prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”. En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381.
De hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Superior de España, cuando se analiza la garantía judicial consagrada en el artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos8, cuya semejanza con los artículos 8º y 14 de la CADH y el PIDCP es evidente, se articulan el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral (con las particularidades de esos modelos procesales) y la prohibición de que la condena se funde 8 (…) 3.
Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: (…) d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; 11 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros exclusivamente en declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer este derecho.
En la práctica judicial, la Sala Penal de la Corte Suprema ha advertido que existen algunas imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “indirecta”;
(iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición. De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria” como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).
En esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas9, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.
En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. 9 CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007.
Rad. 26618, entre otras. 12 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral10.
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado11; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual12;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una 10 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras 11 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 12 ídem 13 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.
En todo caso, debe tener claro la Fiscalía que la admisión de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la confrontación, no sólo implica la limitación de los derechos del procesado, sino además la obligación de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien para hacer frente a la restricción consagrada en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal, ora para brindarle al juez mejores elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal.
Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso. La prohibición consagrada en el artículo 381 es una cuestión de derecho, en la medida en que el legislador dispuso que en ningún caso la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia. Una vez verificado el carácter plural de las pruebas orientadas a soportar la teoría del caso de la Fiscalía, su valoración debe hacerse a la 14 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros luz de los criterios establecidos para cada medio de conocimiento en particular, sin perjuicio de la obligación de valorar las pruebas en su conjunto y de considerar los criterios estructurales de la sana crítica: máximas de la experiencia, conocimiento técnico científico y reglas de la lógica.
Al efecto debe tenerse en cuenta que la admisión de una declaración anterior a título de prueba de referencia no significa que se le esté otorgando un determinado valor probatorio. En el mismo sentido, la existencia de otras pruebas de responsabilidad, que acompañen a la de referencia, no significa que proceda la emisión de la condena.
En cada caso debe hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba, con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena: convencimiento más allá de duda razonable. Lo anterior sin perjuicio de que lo dispuesto en la parte final del varias veces citado artículo 381 sea trasgredido de forma velada, cuando la responsabilidad está basada exclusivamente en prueba de referencia, pero para ocultar esa realidad procesal se enuncian “pruebas” que terminan siendo impertinentes o inconexas con los aspectos factuales determinantes del juicio de responsabilidad.
En suma, frente a la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, deben tenerse en cuenta aspectos como los siguientes: (i) la prueba de referencia no puede asimilarse automáticamente a prueba indirecta; (ii) así como la responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas);
(iii) la Fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté a su alcance para lograr la corroboración de la versión de la víctima, incluso a través de las denominadas “corroboraciones periféricas”; y (iv) una cosa es la prohibición legal de que la condena esté basada exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas plurales –algunas pueden ser de referencia- sean suficientes para 15 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros desvirtuar la presunción de inocencia, según el estándar de conocimiento establecido por el legislador. 4.
Prueba de referencia Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;
CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También se ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437.
En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación. En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al 16 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente. Además, se han establecido otras reglas en esta materia. Por ejemplo, se dejó sentado que las “declaraciones anónimas” no son admisibles como prueba de referencia (CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667), y se han delimitado las reglas especiales de admisibilidad de declaraciones anteriores de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas (CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651;
CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468; CSJ SP, 28 de octubre de 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). A lo anterior debe sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la prueba de referencia es excepcional y sólo procede en los eventos allí regulados.
Frente a este tema, la Sala Penal de la Corte ha emitido varios pronunciamientos, principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma, concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los allí previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 Dic. 2011, Rad. 34703; CSJ AP, 27 Jun. 2012, Rad. 34867;
CSJ AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38051, entre otras). 17 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros A la luz de lo anterior, para la solución del presente caso la Sala debe resolver cuáles son las consecuencias jurídicas de que la Fiscalía opte por no presentar en el juicio oral al testigo de cargo (en el que se soporta en buena medida la acusación), cuando no existen dudas sobre su disponibilidad, y en su lugar decida incorporar como prueba una declaración rendida por éste por fuera del juicio oral, sin que se haya presentado oposición por la defensa ni algún control por parte del juez.
En primer término, debe reiterarse que si la declaración anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la Ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem, norma rectora que establece que “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, y, en general, las normas que regulan la prueba testimonial13.
Esa clase de actuaciones, entendibles únicamente a la luz del ya superado principio de permanencia de la prueba, socava el sistema procesal penal implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, e impide el desarrollo de garantías judiciales tan importantes como el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 13 Se hace énfasis en el tratamiento especial que tienen las declaraciones rendidas por los niños, especialmente los que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves. 18 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, así como en las normas rectoras del nuevo estatuto procesal penal.
Por su trascendencia, estos yerros no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de director del proceso14. 5. De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual rendidas antes del juicio oral. La jurisprudencia ha reiterado que la regla general consagrada en la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenario, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales15.
En la aludida decisión la Corte trajo a colación apartes de otra sentencia (de 28 de octubre de 2015, radicación 44056), en la que concluyó que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor se presente a declarar en la audiencia. Igualmente, dijo que estas reglas deben aplicarse a los casos que se tramitaron antes de entrar en vigencia la Ley 1652 de 2013, como ocurre en el sub examine, sin perjuicio de la obligación que tiene la FGN de presentar la mejor evidencia, tanto para garantizar los derechos del procesado como para proteger los intereses de la víctima y agregó que cuando la declaración rendida por el niño antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que éste comparezca como testigo, las partes podrán utilizarla para lo que consideren pertinente. 14 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 25 de enero de 2017, radicado 44.950 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de agosto de 2016, radicación 43916. 19 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros 6.
El Manejo de las entrevistas en el juicio oral La ubicación de la entrevista en el listado de elementos materiales probatorios prevista en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no podía someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación. En síntesis, la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral.
Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, a la luz de los criterios regulados las declaraciones rendidas por los NNA en los términos de la Ley 1652 de 2013, si se presentan como prueba en el juicio oral, constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, además, se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal;
(ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación en la fase de investigación; (iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente vulnerables. 20 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Siendo así, estas declaraciones no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004, lo que coincide con lo planteado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ratificado por el Tribunal Supremo de España en torno a la imposibilidad de que la condena se base exclusiva o preponderantemente en la declaración de un testigo que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar.
Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 establece las reglas para la recepción de las entrevistas forenses de NNA víctimas de los delitos allí previstos. Esta reglamentación incluye los siguientes aspectos: (i) la documentación de la entrevista, (ii) la forma como la misma debe realizarse y (iii) la utilización de la declaración del menor cuando resulte estrictamente necesario.
En cuanto a la forma de documentar esta actuación, la norma dispone que [s]e llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004”. Más adelante añade que “el personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Esta reglamentación coincide con lo planteado en los debates previos a la expedición de la citada ley, en los siguientes aspectos: (i) “la entrevista forense se introducirá en el proceso a través de tres diferentes medios, a saber: dictamen pericial, testimonio del perito y la entrevista propiamente dicha”16; y (ii) se reitera la importancia de documentar adecuadamente la entrevista, para facilitar el derecho de defensa, brindarle mejores elementos al juez para su valoración, etcétera.
Sobre la forma de adelantar la entrevista, se dispuso: 16 Informe de ponencia para primer debate del proyecto de ley 01 de 2011, tramitado en el Senado. 21 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros [s]e seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. (…) Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Finalmente, en lo concerniente a la utilización de las entrevistas forenses de NNA, la norma indica que [e]n atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
Parágrafo 2º”. Esta reglamentación contiene una directriz sobre la investigación de este tipo de delitos, que reafirma la obligación de realizar pesquisas especialmente cuidadosas, orientadas a obtener evidencias que, de un lado, permitan que la versión del menor se utilice cuando sea estrictamente necesario, y de otro, que los desequilibrios que puedan generarse por las medidas que se adopten para proteger a los NNA, que afecten las garantías debidas al procesado, puedan compensarse con la 22 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros obtención de otros medios de conocimiento que brinden mejores elementos de juicio para resolver sobre la responsabilidad penal17. 7.
De la prueba aportada al juicio para fundamentar el fallo de condena. Sin duda la génesis de la presente investigación surge de los primeros actos investigativos que desplegaron el abogado Jorge Forero, de la Fundación Renacer quien en el juicio oral dio cuenta que los tres hermanos G. A., llegaron a la fundación por un caso de explotación sexual y que en cumplimiento de sus funciones fue el encargado de denunciar los hechos ante la Fiscalía, recordando que las entrevistas a los niños fueron obtenidas por la profesional Andrea Londoño18, indicando desde este momento que los menores señalaban a su tía Nayibe y su esposo como las personas que los inducían a prácticas sexuales a cambio de dadivas y la entrega de sustancias estupefacientes.
En estas primeras indagaciones también participó Andrea Londoño Ospina, psicóloga de la Fundación Renacer, con quien se introdujo en el juicio el informe del 30 de octubre de 2009 suscrito con su compañero Jorge Forero, el cual contenía un informe jurídico en el que detallaban cada una de las actividades cumplidas con los progenitores de los niños y luego se hacía una descripción de la situación, un impresión diagnóstica y un resumen del caso de I.J.G.A;
J.A.G.A y E.S.G.A En el juicio oral la psicóloga Londoño Ospina, informó que hizo una valoración inicial a los menores, buscando conocer su historia lo que sucedía, acotando que realizó actividades como talleres y encuentros con los padres, sostuvo que los niños directamente le dieron a conocer lo que sucedía con su tía y su esposo, en el ejercicio de una entrevista que tuvo con cada uno de ellos, reconociendo en el contrainterrogatorio que si bien es cierto la entrevista no quedó grabada, 17 Corte suprema de justicia, Sala Penal, sentencia radicado 43.866 18 Audiencia de juicio oral, T: 20.01 23 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros si cumplió con los protocolos de la Fundación y realizó el informe donde detalló la narración de los niños que entrevistó19, sin embargo, el informe contiene una descripción general del caso, sin soporte de las declaraciones de los menores ni explicación de la forma en que fue recaudado cada uno de los testimonios.
Así las cosas, una primera conclusión de la prueba antes reseñada es que los profesionales Jorge Forero y Andrea Londoño, limitaron su actividad a presentar un informe jurídico del caso que atendieron en la Fundación Renacer, indicando el nombre de cada uno de los menores, una descripción de la situación y una impresión diagnóstica de las vivencias de cada uno de ellos20, con el fin de determinar los lineamientos a seguir, sin embargo, dicho informe tal y como alude la defensa no contiene el registro de la entrevista de los menores, pues se insiste, es tan solo la primera información que se tuvo y con la que la Fundación Renacer inició la investigación que se puso en conocimiento de la Fiscalía, de ahí que la narración que presuntamente hicieron los menores solo comprende un resumen generalizado que hicieron los profesionales para determinar la pautas a seguir en el proceso terapéutico de los niños.
También se aportó la declaración de Viviana Ester Blanco, psicóloga de la Fundación Renacer, quien declaró en el juicio oral y destacó que cumplió la función de escuchar la versión de los hechos del menor J.G.A. el segundo de los hermanos, reconociendo que hizo un informe donde consignó la descripción del caso, el cual ingresó al juicio21, sin duda los primeros elementos que dieron cuenta del abuso de los hermanos, recordando que el menor detallaba el abuso sexual, el pago de dadivas con objetos y sustancias estupefacientes por parte de los acusados.
En el contrainterrogatorio que hizo la defensa, la testigo aclaró que el interés de la entrevista en ese momento fue definir si cumplía con el 19 Audiencia de juicio oral, T: 17.52 y 19.22 20 Ver informe a folio 134 a 142 21 Ver folio 57 carpeta principal 24 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros perfil para ingresar al programa, agregando que con los eventos que narró el niño se concluía si ingresaba al programa de protección de la Fundación, dando a entender que en su actividad no le corresponde verificar los eventos porque justamente con los datos que la víctima proporciona es que otras personas adelantan esa actividad22.
Por su parte, Fabián Cárdenas, psicólogo de la Fundación Renacer, en igual sentido realizó un informe especial del menor E.S.G.A., que ingresó al juicio23, documento que contiene una descripción del caso en el que se anotan detalles que el menor narró y un concepto psicológico. Al observar los dos informes presentados por los psicólogos se tiene que los mismos fueron rotulados como “informe especial” y seguidamente se indica: “ El presente informe se realizó a través de la recolección de información suministrada por el joven de acuerdo a la entrevista psicológica”24.
Lo anterior, demuestra sin lugar a equívocos, que los citados informes se realizan con fundamento en las apreciaciones del profesional, pues lo visto es que la entrevista no se aportó ni se allegó, desconociéndose la técnica, las preguntas y respuestas de los menores, al punto que Andrea Londoño, aclaró que las mismas no fueron grabadas.
Ahora bien, de los testimonios de Fabián Cárdenas y Viviana Ester Blanco, miembros de la Fundación Renacer, al igual que los informes presentados, se tiene que los mismos no constituyen una valoración psicológica, pese que al final de los mismos se incluye un acápite denominado: “concepto psicológico” sino que corresponde al informe de la primera entrevista que se hizo a los niños víctimas, con la finalidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las presuntas agresiones, cuya única finalidad era determinar su vulnerabilidad para el ingreso del programa. 22 Audiencia de juicio oral, T: 1.35.29 23 Ver folio 117 24 Folio 117 y 57 25 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros No sobra reiterar que Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referente a la primera entrevista ha dicho que no es mecanismo de valoración sicológica sino un instrumento que permite modificar los diferentes componentes del interrogatorio, según la competencia comunicativa de la víctima, su desarrollo y proceso de la revelación, entre otros factores, con el propósito de obtener la narración espontánea de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.
De ahí que la jurisprudencia concluyó que esta no constituye, por tanto, una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación, mediada por un profesional de la salud25. Con todo es claro, que los testimonios de los psicólogos que tuvieron el primer contacto con los menores no resultan suficientes para edificar el fallo de condena porque del informe suscrito por ellos se tiene claramente que la entrevista no fue documentada de ninguna manera, al punto que no contiene trascripción fiel de lo dicho por los tres jóvenes sino un simple recuento en palabras de los profesionales, quienes aclararon que el objetivo de su tarea era determinar si podían ingresar a los programas de protección de la Fundación. La situación antes anotada hace que la Sala verifique los demás elementos probatorios que fundaron el fallo de condena, principalmente la entrevista forense de los niños I.J.H.A;
E.S.G.A y J.A.G.A, que recaudaron los psicólogos de la DIJIN, Susana Orbegozo Giorgi y Andrés Reinaldo Pinzón Toro, las cuales fueron valoradas por la juez de instancia para fundamentar la condena en contra de los acusados. Un primer aspecto a relievar es que a favor de la Fiscalía se decretó el testimonio en juicio de los menores I.J.H.A;
E.S.G.A y J.A.G.A; quienes declararían sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las agresiones sexuales de que fueron víctimas; sin embargo, en el acta de audiencia del 20 y 21 de agosto de 2019, se dejó 25 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 51672 del 30 de enero de 2019. 26 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros expresa constancia que el Fiscal señaló que los menores se mostraron renuentes a acudir al juicio porque no se sentían interesados en el caso por el paso del tiempo, circunstancia por la que desistió de los testimonios, al igual que el de su progenitor Mario González26.
Respecto de la progenitora de los jóvenes, señora Ilia Aide Aguilera, la misma acudió al juicio pero se abstuvo de declarar, amparada en su derecho constitucional de no declarar en contra de su hermana. Si los menores estaban disponible para declarar, no existían razones que justificaran la decisión que tomó la Fiscalía, y que avaló el juez, de reemplazar el testimonio de I.J.H.A;
E.S.G.A y J.A.G.A; en el juicio oral por una declaración rendida con antelación, frente a la cual la defensa no tuvo ninguna oportunidad de controlar el interrogatorio, ni de hacer uso del derecho a contrainterrogar a los menores, pues la renuencia es tema previsto en la norma procesal penal que contempla mecanismos para que la Fiscalía haga comparecer a los testigos al juicio, independientemente, de la decisión que adopten al momento del interrogatorio.
Lo cierto es que a la Fiscalía le asiste el deber de desplegar todas las actuaciones necesarias para demostrar su teoría del caso, pues nótese que contaba con pruebas documentales decretadas en la preparatoria, tales como las entrevistas grabadas a los menores, material que no utilizó, menos aún justificó el pedido de la prueba de referencia. Así las cosas, una primera conclusión a la que debe arribarse es que no existe discusión sobre la disponibilidad de los menores, por lo que no se vislumbra la concurrencia de alguna de las causales excepcionales de admisibilidad de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni se avizoran razones aceptables para que la Fiscalía haya decidido omitir la práctica del testimonio que sirvió de fundamento principal a la acusación. 26 Ver folio 164 carpeta principal 27 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Si el acusador tenía conocimiento que los menores se mostraron renuentes a acudir al juicio, por lo menos debió incorporar al juicio las grabaciones de las entrevistas previas, en los términos atrás indicados, bien para que la defensa tuviera la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, ora para que el juez pudiera valorar las versiones completas de los menores.
A su vez, durante el juicio oral la Fiscalía presentó el testimonio de la doctora Susana Orbegozo Giorgi y Andrés Reinaldo Pinzón Toro, psicólogos de la DIJIN, quienes atendieron petición de la Fiscalía para realizar entrevista psicológica forense, quienes informaron los protocolos que aplicaron durante la elaboración de una entrevista forense rendida por los tres menores durante la etapa de investigación penal, asimismo, autenticaron el informe de investigador de campo que suscribieron como constancia de la labor que realizaron y leyeron apartes de ese documento, donde se mencionan los hechos narrados por los tres menores a los psicólogos.
Igualmente, mediante la declaración de los profesionales de la DIJIN, se reprodujo los fragmentos de lo relatado por los menores en la entrevista recolectada, los cuales fueron incluidos en el informe; al cabo de esto, por solicitud del titular de la acción penal, la jueza autorizó la incorporación del referido informe27. Así, la Fiscalía en vez de utilizar los mecanismos procedentes para utilizar e incorporar (de forma excepcional) las manifestaciones rendidas por los menores durante la etapa de investigación y suplir la ausencia de sus testimonios en el juicio oral, requirió a los psicólogos para que leyeran y reprodujera las declaraciones entregadas a ellos, las cuales estaban contenidas en el informe; actuación avalada por la juez quien autorizó la incorporación del informe de campo que las contenía, sin reparos pese a que constituía prueba de referencia inadmisible, por lo que requería de un procedimiento alternativo específico para habilitar su conocimiento. 27 Ibidem, record: 5.59 - 42.30;
Audio de Sesión de juicio oral de 10 de abril de 2019: 00.10 - 1.14.00 28 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Aun con la omisión de la a quo, de las partes y demás intervinientes, mal podría hacer la sala en valorar como prueba aquella información que incumple las reglas de la producción y contradicción de la prueba, pues el uso indebido y sin filtros de las manifestaciones anteriores al debate oral, ocasionó que se ventilase y se valorase múltiple prueba de referencia. De nuevo, debe resaltarse que el hecho de que una declaración rendida por fuera del juicio oral sea denominada elemento material probatorio no implica que pueda incorporarse como prueba en contravía de las normas constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial.
Así, las declaraciones que los menores rindieron por fuera del juicio oral también fueron incorporadas como prueba con violación de las reglas que rigen este medio probatorio, según lo explicado a lo largo de este fallo. En consecuencia, el a quo, al utilizar esas declaraciones para fundamentar la condena, incurrió en un error de derecho por falso juicio de ilegalidad.
Y es que no puede dejar de lado la Sala que las entrevistas recaudadas a los menores tampoco cumplieron las exigencias previstas para la toma de las mismas, en primer término porque para el presente caso la norma aplicable es el texto original del artículo 275 del C. P.P., vigente para el momento en que se recaudó la entrevista a los menores –11 de noviembre de 200928–, por lo que refulge evidente la imposibilidad de valorarla como elemento material probatorio, dado que para dicho momento no tenía esa calidad.
Sin embargo, ello no es óbice para que la Sala en garantía del interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deban sopesar los requisitos de la Ley 1652 de 2013 frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad 28 Ver folio 114 y 163 carpeta principal. 29 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atroces, circunstancia a la cual se adiciona que el proceso sufrió una nulidad que implicó una nueva imputación en el año 2016, cuando ya estaba vigente la Ley que rige el tema de las entrevistas forenses, de ahí, que sin duda, también debió la juez de instancia determinar si la entrevista practicada puede ser considerada como elemento material probatorio o, de lo contrario, si es procedente la exclusión de lo informado por la psicólogos.
Al estudio del informe de la entrevista forense conforme a los lineamientos de la Ley 1652 de 2013, encuentra la Sala que la Corte Constitucional señaló que entratándose de conductas graves contra menores de edad, es imperativa la participación del Defensor de Familia como protector de sus derechos, especialmente para garantizar que esa actuación respete la intimidad y dignidad de la víctima, por lo que resultaba imperativo que dicho funcionario revisara el cuestionario a realizar al menor de edad.
En el presente asunto, se indicó la presencia del defensor de familia, sin embargo, no quedó probado, que el cuestionario que sirvió de base para la entrevista haya sido previamente revisado, de lo que se sigue, al no existir constancia alguna en el informe presentado sumado a que tampoco existe constancia del acompañamiento de los menores por su representante legal, circunstancias a partir de las cuales se concluye que tampoco se cumplió esta exigencia legal.
Tampoco quedó establecido en el juicio oral si la entrevista se llevó a cabo en Cámara Gessell o en el espacio físico que la norma refiere. Sin embargo, como la defensa no lo debatió en audiencia y el juez tampoco se percató de ello, la Sala presume que el espacio donde se realizó la entrevista era el propicio para la edad del menor, cumpliéndose con el requisito impuesto por el legislador.
Ocurre lo mismo con la fijación o grabación de la entrevista, pues ninguna constancia se dejó en el informe y si bien es cierto, en la 30 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros audiencia preparatoria se indicó que las mismas estaban registradas en CD, también lo es que no fueron presentadas al juicio.
Así las cosas, la entrevista debe estar grabada en video o audio, amén de ser aportada al proceso, porque de lo contrario se incumple uno de los requisitos exigidos para que la entrevista alcance el valor judicial de elemento material probatorio. Tampoco se satisface el requisito previsto en el literal f del artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, porque no se llevó al juicio el informe detallado de la entrevista realizada, teniéndose que el documento que se introdujo en el juicio solo reportó algunos apartes de la misma, desconociéndose con precisión todo el relato de los menores.
Por estas razones, como la entrevista no fue grabada ni incorporada al juicio, se desconoce si la diligencia se desarrolló con la presencia del representante de los menores y si el cuestionario presentado fue revisado por el defensor de familia - se incumplen los expresos mandatos del legislador, hecho demostrativo de las graves omisiones de orden formal y sustancial que se presentaron en el asunto objeto de examen, derivándose de ello razón adicional impeditiva para tener como elemento material probatorio la entrevista forense.
Vale la pena recordar el fallo de constitucionalidad29 en el que se dijo que. La legalidad de un elemento material probatorio está sujeta a que en la diligencia obtenida se hayan observado la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 276 L. 906/04), y su autenticidad al respeto de las reglas de cadena de custodia cuando haya lugar, o a su demostración por parte de la parte que la presente, cuando no exista ese presupuesto (art. 277 ib.).
Su descubrimiento está contenido en el escrito de acusación (art. 337 ib.) y se efectúa en la audiencia de formulación de acusación, donde la defensa podrá solicitar a la Fiscalía, por conducto del juez de conocimiento, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico del que tenga conocimiento, correspondiendo así al juez ordenar al ente acusador o a quien corresponda, si es pertinente, dentro de los 3 días siguientes descubrir, exhibir o entregar copia según lo solicitado (art. 344 ib.). 29 Corte Constitucional, sentencia C-177/14. 31 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros Atendiendo que la entrevista forense es considerada un elemento probatorio, podrá la defensa solicitar al juez de conocimiento su descubrimiento en caso de no hacerlo la Fiscalía, siempre que demuestre la necesidad (par. 1º art. 2º L. 1652/13), la pertinencia (art. 344 L. 906/04) y que ello no afectará los derechos de la víctima menor de edad.
Consecuencia de todo lo expuesto: las entrevistas forenses de los menores que ingresaron al juicio a través de los psicólogos Susana Orbegozo Giorgi y Andres Reinaldo Pinzón Toro, deberán ser excluidas, motivo por el cual no serán tenidas en cuenta a efectos de determinar la responsabilidad de los acusados, porque como se dijo, para la fecha en que fueron recaudadas no eran consideradas como elemento material probatorio por la legislación y siguiendo los parámetros de la Ley 1652/13, tampoco se satisfacen los requisitos previstos como se explicó con antelación. Si se suprimen, como corresponde, las declaraciones rendidas por los menores antes del juicio oral, sólo subsiste la versión entregada por éstos ante el médico legista, doctor Luis Jesús Prada Moreno y la cual fue plasmada en la anamnesis de los informes que ingresaron al juicio; sin embargo, el médico forense no puede ser apreciado como testigo directo o indirecto de los hechos relatados por el menor, dado que su actividad se circunscribe a emitir un concepto profesional sobre los vestigios, huellas, rastros y señales de la víctima y precisamente, son esos pormenores que narra la víctima los que le permiten ubicarse para realizar su examen.
Así lo explicó el galeno en el juicio oral cuando dijo que su peritaje aborda no solo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le permiten ubicarse para hacer la experticia sino que dijo que la valoración comprende varios tópicos pero para el caso de los menores la información que suministraron fue suficiente para concluir que eran víctimas de abuso sexual30.
Entonces, en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico legista no constituyen prueba testimonial directa ni indirecta, 30 Audiencia de juicio oral, T.2.19.00 32 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros por cuanto la información entregada por el ofendido al perito apenas es uno de los elementos de juicio que tiene éste a su alcance para elaborar la experticia. Desde esa perspectiva, como los hechos registrados en esas circunstancias por el perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, son simplemente el soporte fáctico que le presenta el examinado, cuyo poder de convicción debe ser estudiado y analizado por el juez de acuerdo con las reglas de la experiencia y las leyes de la lógica y de la ciencia, en forma individual y de conjunto -contrastándolo con los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso-, para poder determinar si existió o no el hecho delictivo; porque, no se puede ignorar que el objeto a valorar por el Juez será su dictamen y no los hechos que consigne en su anamnesis.
Por ello se afirma que al perito no le corresponde “decidir si la conducta punible atribuida a los procesados tuvo real ocurrencia”, aspecto que solo le corresponde al Juez decidir apoyado en las reglas de la sana crítica, por tanto, la valoración del perito, “apenas es un elemento de convicción, pero no el único…31. Tampoco puede ser soporte de la condena el relato de los menores que quedó consignado en el informe pericial del médico Prada Moreno, por las razones antes anotadas.
También aportó la Fiscalía el informe del Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense que se realizó únicamente a J.G.A, en razón a que sus hermanos no concurrieron a la cita, en dicho documento la doctora Amparo Méndez Torres, confirmó que el joven presenta características de un trastorno de conducta disocial, renuente a aportar información de los hechos investigados, asumiendo una postura de alianza con los indiciados sin ningún tipo de consideración, denotando que en efecto tiene antecedentes de consumo de marihuana desde los 12 años32; informe que no resulta concluyente para soportar el fallo de condena, dado que el menor no quiso dar información alguna de las presuntas conductas delictivas y el 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 21691. 32 Informe obrante a folio 143 carpeta principal. 33 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros resumen de hechos que refiere conductas sexuales fue producto del estudio del expediente del menor como lo dejó consignado la psiquiatra33 Finalmente, tenemos la estipulación probatoria a la que llegaron las partes, específicamente el informe de Medicina Legal y Ciencias forenses que da cuenta que la muestra tomada al menor J.A.G.A. arrojó positivo para cannabis34, sin embargo, la misma no arroja mayor claridad sobre el caso, pues se desconoce si para el momento del recaudo de la prueba los menores tenían aun contacto con los acusados, ni la forma como éste obtuvo la sustancia, generando duda para la Sala.
Bajo tal acervo probatorio, junto al análisis legal que se ha indicado y las consecuencias jurídicas en torno al debido proceso probatorio se debe indicar la inexistencia de medios de conocimiento que permitan acreditar el marco fáctico en el que se desarrollaron los hechos endilgados a los aquí acusados ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA; comoquiera que los informes ventilados en juicio por la fiscalía constituyen prueba de referencia inadmisible, no habilitados para ser estimados en las instancias (art. 16 CPP); y en atención a que el testimonio de los profesionales que acudieron al juicio solo se pueden tener en cuenta desde la percepción sensorial directa y profesional que tuvieron, sin que con ella se pueda acceder a la verificación de la existencia y de las circunstancias que rodearon los hechos materia de examen.
Como tampoco se suplen con las estipulaciones probatorias, no se podrá acompañar la sentencia atacada, por no encontrar demostrado, más allá de duda razonable, la ocurrencia de los hechos acusados ni la responsabilidad del procesado, interrogantes que, una vez surgieron, al término del debate probatorio se mantuvieron sin respuesta razonable, lo que será tenido en cuenta para la solución final del planteamiento que aquí se aborda, 33 Ver folio 146 carpeta principal. 34 Ver informe de medicina legal folio 60 carpeta principal 34 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros 8.
El In dubio pro reo Bajo el paradigma que se establece de los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 los medios probatorios han de llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, del aspecto objetivo del delito y la responsabilidad de los autores o partícipes, observándose que en el presente caso existen abundantes razones que llevan a la decisión de absolución en aplicación del principio de resolución de duda en favor del procesado como fundamentador de la presunción de inocencia. La sala corrobora que la falta de solidez de los elementos probatorios que conoció y sopesó, impiden aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan los atentados contra los bienes jurídicos por los que fueron convocados ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL Y REINALDO ANTONIO RODRIGUEZ DE ÁVILA a juicio, porque la valoración objetiva, fidedigna individual y en conjunto de los medios probatorios no permite obtener conocimiento más allá de duda razonable de la responsabilidad de los acusados en los delitos por los que fueron acusados y condenados, dada las protuberantes deficiencias investigativas predicables de la Fiscalía que no suplen o sustentan su teoría del caso.
En consecuencia, existiendo un marco de incertidumbre que fue imposible superar en la correspondiente fase procesal, respecto a la ocurrencia de los delitos endilgados a los aquí acusados, constituye un vacío en el conocimiento, que se ha de resolver en gracia a los implicados, en virtud del apotegma constitucional de resolución de duda a su favor35.
Lo anterior deviene en la prosperidad de los argumentos formulados por el defensor ante esta sede, dada la verificación de los errores en que incurrió el a quo en la valoración de la prueba y los vacíos probatorios, por ello y en apego al principio de resolución de duda, la Sala revocará la sentencia y, en su lugar, absolverá a ADY 35 SP5225-2019 de 4 de diciembre de 2019 (Rad. 55.651) 35 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRIGUEZ de todos los cargos por los que fueron acusados.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo del 17 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado 44 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, para, en su lugar, absolver a ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRIGUEZ DE ÁVILA de los delitos de inducción a la prostitución en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con suministro de menor.
Segundo. En firme esta decisión, cancelar todos las anotaciones y requerimientos que por este caso se hayan generado en contra del procesado. Tercero. ORDENAR la cancelación de las órdenes de captura emitidas en su contra por cuenta de esta causa. Cuarto. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones 36 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada