SALA PENAL Magistrado Ponente JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Anticipado: 2018-00007 Aprobado mediante acta 09 Medellín, febrero primero (1) de dos mil veintidós (2022). La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensora de Juan Camilo Pérez Marín en contra de la sentencia condenatoria que en forma anticipada emitiera la Juez Cuarta Penal del Circuito Especializado de Medellín, en la cual se le declaró penalmente responsable en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado y se le negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
ANTECEDENTES 1. Los hechos. En la sentencia de primera instancia fueron descritos de la siguiente manera: El señor Juan Camilo Pérez Marín, se concertó con varias personas para empacar, dosificar y facilitar la 2 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. entrega de sustancias estupefacientes a personas que las escondían en sus partes íntimas, para ingresarla a establecimientos carcelarios de la ciudad, integrando la organización “la roja” que opera en el barrio Villa Hermosa de la ciudad de Medellín y perteneció a ella desde el 22 de febrero de 2019 y hasta el 28 de noviembre de 2019; organización que existió desde el año 2016 hasta el 28 de noviembre de 2019, y de ella también hacían parte, entre otros, los señores Orlando Miguel Padilla Sarmiento, Yirney Manuela Tamayo Pineda, Luis Alfonso Polo, María Carolina Montes Martínez, Juan Camilo Pérez Marín, Gloria Estela Márquez Martínez, María Yaneth Rivera Gutiérrez, María del Pilar Calle Ibáñez, Alexa Rojas Loaiza, Miguel Andrés, Olga María Echeverri Arias, Lesli Diana Vélez Morales, Jhon Fredy Camacho Escobar y Gloria Fernanda Rodríguez Villa. 2.
El acuerdo y su decisión. El 27 de agosto del año pasado, en audiencia prevista para realizar la preparatoria, se presentó un acuerdo consistente en la aceptación de responsabilidad del acusado y como contraprestación la degradación de su participación de autor a cómplice como ficción para atenuar la sanción, y adicionalmente se pactó una pena de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de 1.350 smlmv, negociación que fue verificada por la Juez, y al encontrarla ajustada a derecho la aceptó y profirió la respectiva sentencia condenatoria, en la que se le impuso igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria.
Se negaron los mecanismos sustitutivos del encarcelamiento por la prohibición legal descrita en el artículo 68A del Código Penal. 3 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. En lo que es motivo de apelación, negó la prisión domiciliara como padre cabeza de familia, al no satisfacerse los requisitos para acceder a dicho beneficio.
Indicó que para sustentar la solicitud, la defensa aportó informe del 26 de agosto de 2021, respecto del cual se destacó que no obstante se manifestó que ninguno de los miembros de este núcleo familiar podía trabajar por impedimentos físicos, no se describieron ni se aportaron las certificaciones médicas que así lo acreditaran, indicativos de la incapacidad física para laborar y valerse por sí mismos.
Explicó que en dicho informe, según el criterio del investigador, se pudo establecer el arraigo socio familiar del señor Pérez Marín y que está a cargo de un núcleo familiar conformado por una hija de diez años de edad, no reconocida por su padre, una nieta y un hijo de su compañera permanente, de dieciséis meses y diecinueve años de edad, respectivamente, este último padre de la segunda y quien también está interno en la cárcel, y un hijo por quien también responde, aunque no vive con él. Igualmente, se afirmó que el señor Juan Camilo está a cargo de sus padres, personas de la tercera edad y con padecimientos de salud, quienes derivan su sustento principalmente de su trabajo, lo que estableció sólo a partir de las entrevistas realizadas a la compañera sentimental del procesado y a sus padres.
En fin, luego de resumir el informe, resaltó que le llamaba la atención que quien lo elaboró no fue objetivo, sino que realizó la valoración probatoria que le correspondería a la Judicatura, asegurando el cumplimiento de los requisitos para atribuirle la condición de cabeza de familia al procesado. Reprochó la 4 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. sesgada manera de apreciar los medios que puso a disposición, sin que haya desarrollado los requisitos establecidos en la ley. Aseguró que el procesado estaba a cargo de varios integrantes de su grupo familiar, pero, que solamente iba a hacer referencia a los padres del acusado, porque fue en relación con ellos que la defensa predicó esa condición. Expuso que, se indicó que la señora Mariela de Jesús Marín de Pérez es la progenitora del señor Juan Camilo y que, a pesar de no estar registrado, su padre es el señor Arcesio de Jesús Taborda Berrío, sin adelantar ningún otro acto que permita corroborar ese dicho, en particular cuando, infiere, la señora Mariela era casada, según su apellido, el cual es el apellido del cónyuge el que tiene el señor Procesado, y no, como asegura el investigador, que dicho señor tiene el apellido de su madre únicamente.
No se describió cómo es que cada progenitor se relaciona con el acusado, para que pueda inferirse que provee a los padres ese cuidado, amor y protección desde antes de estar privado de la libertad y establecer si esa relación va más allá de la provisión económica que se asegura. No se describió cómo se da esa provisión económica y emocional, qué actos despliega para cubrir las necesidades, pues no basta con afirmar que se cuida, protege, provee amor, y lo necesario para la manutención, sino que deben describirse los hechos por parte de quien tenga un conocimiento directo y manifestarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para que se pueda valorar esa información y concluir lo que corresponda, pero en este caso sólo se cuenta con las aseveraciones de un grupo de personas interesadas en favorecer al procesado. 5 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. Expuso que este sustituto no es automático por el hecho de tener padres a quienes, por ejemplo, se les ayude económicamente y criticó que de las entrevistas no se obtiene la información necesaria para analizar la procedencia del sustituto, relacionando como ejemplos la realizada a la señora María Yaneth Rivera Gutiérrez1, respecto de la cual, luego de relacionar sus aseveraciones, concluyó que no describe el modo en el que el acusado se ocupaba del cuidado y protección de sus padres, cómo se materializaba la provisión de lo necesario, por qué sólo él podía proveerles lo que requerían, y ni siquiera detalló cómo ha sido la relación del señor Juan Camilo con sus progenitores, ni su comportamiento en la familia, de qué se ocupaba, por qué lo calificaba como persona responsable, y a partir de cuáles actos es considerado respetuoso y en qué sentido, sin desconocer la Juez que para la fecha de los hechos tenía un trabajo lícito como mensajero.
Otro ejemplo, es la entrevista de la señora Mariela de Jesús Marín de Pérez2, madre del señor Juan Camilo Pérez Marín, que también se resumió y criticó como precaria pues no explicó si no tiene otros hijos o familiares que puedan ayudarlos, llamándole la atención su ilustración en cuanto a que el procesado tenía los apellidos de ella, pero realmente no es de ese modo, pues la señora es “Marín de Pérez”, y el joven procesado es PÉREZ MARÍN, lo que significa que el señor JUAN CAMILO, respecto de quien no se aportó registro civil de nacimiento, fue registrado con el apellido de quien tenía la calidad cónyuge de la señora Mariela, lo que le pareció 1 el 14 de julio de 2021. 2 Del 14 de julio de 2021. 6 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. extraño pues consideró se pretende ocultar la existencia de esa otra persona. No se indicó si era pensionada o percibía otros ingresos, aunque se afirmó que de algunas tareas que realiza ha derivado su manutención y la de su compañero, concluyendo que, aunque es de la tercera edad, no se acreditó que tuviese alguna enfermedad que la incapacite y que la haga depender de otra persona, incluso se encarga de cuidar al señor Arcesio.
Tampoco indicó cómo es el cuidado que el acusado les prodigaba, además de acompañarlos al médico, cómo se materializaba su protección, ayuda y acompañamiento, cómo era su relación, siendo insuficiente la afirmación de que el comportamiento de su hijo “es muy bien”, calificativo desprovisto de información detallada que permita arribar a esa misma conclusión. En igual sentido, criticó las entrevistas del señor Arcesio de Jesús Taborda Berrío3, quien a pesar de ser un poco más descriptivo, tampoco aportó la información suficiente, pues no detalló cómo es que el procesado se ha ocupado de su cuidado y protección, sólo advirtió que les provee el sustento y que está pendiente de ellos, sin explicar cómo y en qué sentido, ni reveló nada más que permitiera establecer cómo es la relación entre ellos; y del señor Juan Camilo Pérez Marín4, quien afirmó que mantiene económicamente a su familia, en la casa nadie más trabaja, su esposa está en domiciliaria y está en embarazo, el hijo de ella está detenido y sus padres están muy ancianos, tiene un hijo de nombre Juan Ángel que vive con la mamá pero responde por él, concluyéndose que se obvió procurar mayor información, 3 Del 9 de agosto de 2021. 4 Del 14 de julio de 2021. 7 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. detalles en cuanto a ese cuidado y protección, pues no bastaba con la provisión económica, sino que era preciso que se describiera de qué modo se daba esa relación, cómo se proveían los cuidados, y que se desconocía si es que no hay otros familiares o si es que no hay otros familiares que en criterio de los declarantes no puedan ocuparse de ellos, cuestionando su credibilidad, puesto que en la historia clínica del señor Arcesio de Jesús, se plasmó que asistió a consulta para control de diabetes e hipertensión arterial, y como datos personales se insertó que tiene 7 hijos y que fue al servicio de salud sin acompañamiento familiar, lo que significa que si bien tiene un padecimiento y estaba en control del mismo, sí tiene otros hijos y familiares, y si ellos no pueden hacerse cargo de él, era necesario aportar los medios de prueba para que se decidiera al respecto.
Además, pese a que la señora Mariela aseguró que era quien lo acompañaba al médico ante la imposibilidad de que el procesado lo hiciera, en la historia clínica con anotación del mes de junio, se advierte que asiste a la consulta sin acompañamiento. Por lo demás, no percibió que en ese documento que tuviera alguna incapacidad para movilizarse o para valerse por sí mismo, más allá de la edad.
Lo mismo advirtió respecto de la historia clínica de la señora Mariela de Jesús Marín de Pérez. Concluyó, entonces, que conforme a los elementos aportados, antes de estar privado de la libertad, el procesado velaba por acompañar al médico y proveer el sustento de quienes se dice son sus padres, no obstante, ni esta situación ni la argumentación de la defensa dan cuenta de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de cabeza de familia, no se describió cómo era esa relación con sus 8 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. padres, los únicos aspectos referidos para predicar que les prodigaba los cuidados, protección y cariño, es que los acompañaba al médico y que les proveía la alimentación y los servicios públicos, de los que finalmente ha podido proveerse la progenitora, lo que es insuficiente para atribuir la condición de cabeza de familia, pues la misma no se ostenta por sólo sustentar económicamente a personas incapacitadas para trabajar, siendo necesario demostrar el soporte moral, personal, emocional, económica y afectivo.
Tampoco, se describieron cuáles son esas situaciones que permiten afirmar que es un buen hijo y las labores que desarrolla en esa función, ni cómo se evidencia ese cuidado que asegura ejercer, más allá de un apoyo económico. Los elementos no informan que el señor Juan Camilo sea quien, de manera necesaria y exclusiva, debe ocuparse de la atención y cuidado de sus padres, pues si bien así se aseguró, los testigos no afirmaron que no haya ninguna otra persona en la familia extensa, que puedan asumir la responsabilidad, y la defensa no se ocupó en precisarlo, además de lo expuesto en la historia clínica, por lo que no se tiene conocimiento de si existen o no otras personas del grupo familiar que puedan hacerse cargo de ellos, tampoco si esos hijos también lo son de la señora Mariela, con quien dice convive hace 34 años en compañía de su hijo JUAN CAMILO.
De tal manera que no se estableció esa deficiencia sustancial de ayuda de la familia, para afirmar que sólo es posible que el procesado se ocupe del cuidado de sus progenitores. Además, tampoco se abordó el examen de otros aspectos, como lo manda el art. 1 de la Ley 750 de 2002, y que hacen referencia al desempeño personal, familiar, social y laboral, los cuales deben ser acreditados, para demostrar que no se pondrá por parte del 9 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. condenado en riesgo o peligro a la comunidad y a las personas a cargo, aspecto frente al que ha hecho énfasis la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP1251-2020, radicado 55.614, cuyo aparte transcribió, y acerca de lo cual concluyó que la defensa no se ocupó en exponer cada uno de esos puntos, y no hay suficiente información que permita determinar cómo ha sido el desempeño personal del procesado, cómo es su comportamiento como individuo, su desempeño familiar, cómo es que ha cumplido los deberes con su familia y con sus padres.
Tampoco se cuenta con mucha información en relación con su desempeño laboral, porque no basta con que su familia o cualquier persona lo refiera como trabajador y responsable, sino que es preciso que se describa cómo es su comportamiento, los trabajos que ha tenido y en qué momentos de su vida, pero sólo se habló del que tenía al momento de su captura, y en todo caso optó por dedicarse de manera alternativa a hacer parte de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, que se comercializaba al interior de los centros de reclusión. Finalmente, explicó que en cuanto al desempeño social, se desconocía cuál era su proyección como miembro de la comunidad, sólo se advirtió que era “tratable”, que su comportamiento es “bien”, que lo respetan, es acomedido y servicial, pero no describieron cuál era su comportamiento para calificarlo así, pues a partir de los hechos que se expongan es que se examina si tiene un comportamiento social adecuado, lo que contrasta con la información que se aporta en cuanto a su proceder delictivo, como miembro de un grupo criminal que se dedicaba a traficar estupefacientes, 10 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. lo que revelaba un elevado riesgo para la comunidad, y por tanto, en los términos de la jurisprudencia y la norma no era procedente la concesión del sustituto por ausencia de demostración de la condición de cabeza de familia. Además, que de lo probado a través de los elementos aportados por la Fiscalía, se infiere que el procesado decidió ocuparse en actividades ilícitas pese a contar con un trabajo estable de manera paralela como mensajero, hizo parte de un grupo criminal, en compañía presuntamente de su compañera sentimental, para violar derechos ajenos, perturbar a la comunidad y poner en riesgo la seguridad y la salud de la comunidad, lo que sin duda se traduce en una alta exposición a un riesgo para su familia, pues no tuvo en consideración a sus padres para tomar la decisión de valerse de una actividad ilícita, pese a que contaba con un medio lícito para sustentarse. 2.
La apelación. El único punto de inconformidad de la defensa, radica en la negación de la sustitución de la reclusión intramural por la del lugar de residencia, y en ese sentido la recurrente manifestó lo siguiente: Primero, adujo que el material probatorio es suficiente para acreditar que el señor Arcesio de Jesús, si bien no pudo ser registrado como padre de su representado en su momento, es el padre biológico del señor Juan Camilo, y su madre y el señor Arcesio de Jesús dan cuenta de dicha situación, cuestionándose qué otro material probatorio tendría que 11 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. haberse recolectado si ese es con el que cuenta. Han pasado muchos años y por situaciones personales no corrigieron la situación en su momento. El señor Arcesio indicó “Juan Camilo es el hijo mio… pagó servicio, luego se puso a trabajar de mensajero, a él le ha tocado trabajar en construcción, le ha tocado hacer obra blanca como esas casas que enyesan, en fin…”, lo que demuestra que es un padre que ha estado en contacto permanente con su hijo, ya que da cuenta de las actividades a las que se ha dedicado siempre, situación que no se tuvo en cuenta e inclusive se dijo que dichas descripciones no se hicieron.
Segundo, respecto a que se cuestionó que no se logró acreditar cómo es la relación de Juan Camilo con sus progenitores, explicó que los señores Mariela y Arcesio de Jesús expusieron que su hijo aparte de haber velado por ellos casi toda la vida en lo económico, es el que se ha encargado de sus cuidados personales, ya que ambos padecen diferentes quebrantos de salud, acreditados con las historias clínicas, lo que le parece es demostrar el amor, cariño, protección, solidaridad, y que si bien ya no conviven pues el acusado conformó su propia familia, ha seguido velando por ellos, entendiendo así, que más que una obligación legal tiene una moral que ha decidido desde el amor, y son sus padres los que acreditan dicha situación, transcribiendo aparte de sus declaraciones, en lo relativo a la pregunta de que “¿Si no trabajan, ¿Cómo hacen para suplir sus necesidades y obligaciones? ”, considerando que es lógico que con su comportamiento está demostrando el afecto y asistencia, y aún privado de su libertad sique estando presente. 12 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. Tercero, ante el cuestionamiento de que no se contó con más declaraciones para acreditar lo mencionado, respondió a que ello obedecía a que se trataba de personas de la tercera edad que no tenían amistades, ni siquiera con vecinos que pudiesen haber servido de testigos.
Los elementos materiales deben ser reales, y el solo hecho de contar con los dichos de sus padres no significa que tienen todo el interés de favorecer a su hijo, que tampoco es “per se descartable probatoriamente” y que su análisis deba partir de la mala fe. Cuarto, indicó que respecto a la situación expuesta en las declaraciones de la señora Maria Yaneth Rivera Gutiérrez compañera permanente del señor Juan Camilo, aunque estaba en desacuerdo, aceptó que desde la intervención en el 447 se advirtió que, si bien también debería tomarse en cuenta con respecto a las grandes responsabilidades que como padre tiene mi prohijado, es con respecto a sus padres donde se vislumbra la verdadera AUSENCIA SUSTANCIAL DE OTROS MIEMBROS DE LA FAMILIA, pues se probó que es el único que existe en sus vidas para satisfacer esas incapacidades de sus padres en todos los ámbitos.
La señora Yaneth relató que “El señor CAMILO siempre fue “bien” con su familia, respetuoso, trabajador, es un apoyo; su comportamiento social “ha sido bien”, lo respetan, es muy serio, acomedido y servicial; duró en la empresa donde trabajaba cuatro años, tenía contrato laboral fijo y es muy responsable”, lo que le parece son expresiones de cómo se comportaba Juan Camilo con sus padres, su compañera, hijastros y en sociedad.
Resaltó que debía tenerse en cuenta que la fluidez en la expresión verbal no siempre es la misma, sobre todo en personas sin educación básica, y si le pareció 13 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. a la Juez que el investigador, que es pensionado de la SIJIN Medellín, con amplia experiencia en la elaboración de informes técnicos, había sobrepasado la objetividad en su labor, cómo hubiera sido si hubiese entrado a sugerir las respuestas a los testigos?.
Quinto, respecto al análisis de las historias clínicas, manifestó que si fuera cierto que el señor Arcesio tenía 7 hijos, lo habría indicado. Concluyó que se podría tratar de un error de caligrafía de la entidad, ya que éste manifestó solo como hijo al acusado, y así lo indicaron los demás entrevistados, de hecho y por su ausencia es que manifestaron sentirse desprotegidos no solo en el tema económico sino en el de sus cuidados personales.
Se trata de un hecho notorio y en esas historias clínicas no se indicó que el señor Arcesio hubiese estado acompañado por alguna persona que no fuera su hijo Juan Camilo o su esposa, y aunque esos otros 6 hijos existan, no es por el solo hecho de que ocupen un lugar en este mundo que los haga per se merecedores de ese título, hijo es el que vela por sus padres.
Igualmente sucede con el hecho de que por la ausencia de Juan Camilo han tenido que acompañarse a las citas médicas y tareas diarias, ya que su único hijo no se encuentra para la asistencia, pero sobre todo más que eso para brindar el apoyo que los entrevistados manifestaron que es Juan Camilo para sus padres. Sexto, en cuanto a que no se demostró el desempeño laboral, familiar, social y personal, adujo que en el informe se aportaron elementos que acreditaron esos aspectos, de los que se hizo referencia en la sentencia. Se dijo de quien es hijo, su compañera permanente y sus hijos e hijastros, a que 14 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. se ha dedicado, donde vive (con fotografías del domicilio y cuenta de servicios), además de una certificación de la empresa en la que trabajó desde el 11 de julio de 2017 hasta el 28 de febrero de 2020, fecha en que fue detenido, indicando su representante legal que se desempeñaba como mensajero, a lo que la Juez hizo alusión al iniciar su argumentación, su salario, aparte de que el mismo representante indicó en otra certificación que estaría dispuesto a recibirlo de nuevo, apenas se termine el proceso.
Se probó que hacía desde el 2017 y no puede indicarse otros aspectos que no hacen parte de su vida, lo que no es descartable por el solo hecho de no tener cómo acreditar los años anteriores. Acerca del comportamiento de Juan Camilo, su compañera y padres lo explicaron, y siempre ha velado por su familia, no ha tenido nunca denuncias por ejemplo por violencia intrafamiliar o inasistencia alimentaria, no acreditó la fiscalía ni siquiera anotaciones por delitos menores en contra de vecinos o de la comunidad en general que demuestren un comportamiento antisocial que lo haga ver como un peligro para la comunidad, lo que quiere decir que se ha caracterizado por ser un ciudadano que se ha acogido a las normas de convivencia y las penales y solo hasta ahora incurrió en una conducta delictiva.
A diferencia de lo que arguyó la Juez, lo que se debe evaluar como uno de los requisitos de la ley, es no tener antecedentes penales como el caso del señor Juan Camilo, requisito que cumple, el delito no tiene prohibición, y no puede valorarse que quien comete una conducta punible tuvo que haberse abstenido de hacerlo para poder considerar la concesión del sustituto, porque sería 15 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. un contrasentido. La condena ya se emitió y si bien no hay justificación, su representado siempre se caracterizó por ser trabajador y velar por su familia, de ser una compañía y un apoyo, por tanto se puede afirmar que se ajustaba a las normas sociales, que nunca antes había tenido la delincuencia como opción de vida para su subsistencia y la de su familia, y está acreditado que tuvo una participación muy mínima en los hechos, y esta figura no es un beneficio sino un derecho que tienen las personas a cargo del condenado, por lo que el análisis acerca de la prevención especial y general quedó relegado a otros aspectos jurídicos.
Séptimo, en cuanto al peligro para la comunidad, refiriéndose la juzgadora a presupuestos ex ante de la conducta, expuso que no están llamados a valorarse de forma peligrosista, pues lo que se analiza para evaluar el pronóstico de peligro para la comunidad, a más de la modalidad y gravedad de la conducta, es el hecho de que sea reincidente en comportamientos punibles.
Octavo, acerca de otros hermanos o familia que pudieran hacerse cargo de sus padres, indicó que desconocía ese material probatorio que soporte dicha aseveración, y por el contrario nunca se conocieron hermanos, sobrinos o primos. Todos los entrevistados informaron que el procesado es el único que siempre ha estado a cargo de sus padres, y la ley no indica que la existencia de otros familiares, los obligue a cumplir con el deber que impone la Constitución. Los declarantes manifestaron que Juan Camilo siempre se ha caracterizado por ser un hijo intachable, que siempre ha estado a cargo de sus padres, ya que no ha habido nadie de 16 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. la familia que haya prestado colaboración. La decisión adoptada está afectando a sus padres, se está ponderando la sensación de justicia, el mensaje a la sociedad, los fines del proceso y el cumplimiento de las funciones de la pena, por encima de los derechos de unos ancianos desprotegidos y no hay nadie dispuesto a cuidarlos, y el solo hecho de que se tengan el uno al otro no es suficiente para satisfacer sus requerimientos, los aspectos morales, el amor y el cariño también hacen parte de esa asistencia, mucho más si son de avanzada edad, aludiendo a la sentencia SP1251 de 2020, radicado 55614, del 10 de junio de 20205.
Concluyó que el Estado está en la obligación de proteger a los señores Mariela de Jesús y Arcesio de Jesús, y la única persona que está en la capacidad de cuidarlos es su hijo Juan Camilo, tal y como lo indica la sentencia referenciada. Quedó demostrado que sus padres están en situación de vulnerabilidad absoluta a merced de una sociedad que no está dispuesta a brindarles asistencia, sin ningún familiar que pueda hacer las veces de su hijo, no tienen la edad ni la salud para hacerlo en condiciones de dignidad, y por ello el procesado debe continuar en su lugar de residencia y obtener además permiso para trabajar para realizar las labores que solo él está en capacidad de ejercer.
Los mencionados requieren un cuidado especial por parte de un adulto responsable y la única persona idónea es su hijo. A partir de las sentencias de 16-7-2003 Radicado 17089 CSJ MP. Edgar Lombana Trujillo, Sentencia de 6-12-2001 5 con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar. 17 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado.
DECISIÓN: Confirma. Radicado 19009 CSJ MP. Carlos Augusto Gálvez Argote, T- 093/2009, C-154/2007 y C-184/2003 y la SU388/2005, hasta las más actuales como SP1251 de 2020, radicado 55614, del 10 de junio de 2020, SP6699- 2014, SP2439-2019, rad. 53.651, la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia no es un beneficio para quien lo solicita, sino que va en procura de aquellas personas incapaces o incapacitadas para trabajar, por tanto no podemos quedarnos en la sola gravedad y modalidad de la conducta punible y el peligro para la comunidad.
CONSIDERACIONES Inicialmente debemos precisar que la competencia en segunda instancia está limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el apelante, respecto de lo que haya sido decidido en primera instancia, y de aquellos que se encuentran estrechamente relacionados, y que para este evento se centra en determinar si en el presente caso se reúnen las exigencias legales y jurisprudenciales para conceder al señor Juan Camilo Pérez Marín el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
En relación con este sustituto, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente: Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido 18 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
En el mismo sentido, el artículo primero de la Ley 750 de 2002 prevé: “(…) La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. 19 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. (…)”. El derecho se hizo extensivo a los hombres cabeza de hogar por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C 184 de 2003, en donde se sostuvo que el sustituto podrá ser concedido a aquellos que se encuentren en la misma situación de la jefatura femenina de hogar6.
En estas condiciones, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, siempre y cuando constituyan el único soporte o haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, y se verifiquen los demás requisitos legales.
En este caso, enfocándonos únicamente en los señores Mariela de Jesús Marín de Pérez y Arcesio de Jesús Taborda Berrío, enunciados como padres del señor Juan Camilo Pérez Marín, conforme fue solicitado ante la primera instancia, sin que para la Sala sea relevante si el último realmente es su padre, puesto que finalmente la norma no establece vínculos de consanguinidad para la procedencia del sustituto, sino en principio su exclusiva dependencia, observamos que la condición mencionada no fue demostrada. 6 “…Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él…”. 20 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. Los señores Mariela de Jesús Marín de Pérez y Arcesio de Jesús Taborda Berrío, cuya edad de 70 y 74 años, respectivamente, no se discute, y quienes conforme a la historia clínica padecen de distintas enfermedades (diabetes, hipertensión arterial, glaucoma, entre otros), a pesar de que en sus entrevistas resaltaron su dependencia única y exclusiva de su hijo Pérez Marín, los elementos aportados demuestran lo contrario.
Inicialmente, debemos recordar que al momento de ser entrevistados (el 14 de julio de 2021 y 9 de agosto de 2021) manifestaron que convivían solos y esencialmente respecto a su hijo, que era “el que pagaba todo y veía por nosotros”7 y que es el que “está a cargo de nosotros”8, que no existe otra persona en la familia que pueda ayudarlos, y en ese sentido concretamente la señora Mariela de Jesús dijo que “no tenemos a nadie más que nos ayude”, mientras que el señor Arcesio manifestó “solamente Camilo nos ayuda cuando podía trabajar”, planteándose entonces por la defensa, a partir de sus enfermedades, una incapacidad física y deficiencia sustancial de ayuda por parte de otros familiares.
No obstante esa información, en las historias clínicas, de algunos datos aportados observamos la existencia de otros parientes que convenientemente no fueron mencionados por ninguno de los entrevistados. Por ejemplo, en la del señor Arcesio se indicó que tiene “7 hijos” y en lo que tiene que ver con la “Historia Personal y Social” del paciente, se describió respecto de distintas fechas (16-05-2 y 16-05-201), que 7 Entrevista de la señora Mariela de Jesus. 8 Entrevista del señor Arcesio de Jesús. 21 RAD.: 0500160991542018-00007.
ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. convivía “Con Esposa y 2 Hijos”, al igual en la de la señora Mariela de Jesús, en la que, en plural se indicó que para el 16-05-2014 residía con “Esposo e Hijos”, así que no es posible que hayan habido tantos errores de caligrafía y en dos historias clínicas distintas, conforme lo argumentó la defensa.
La incapacidad física tampoco fue demostrada. Más allá de la edad, a las citas médicas a las que ambos asistieron el 25 de junio del año pasado, acudieron sin acompañamiento familiar y en ese sentido ningún inconveniente fue descrito, y en todo caso la misma señora Mariela de Jesús afirmó que en la actualidad acudía sola a los servicios de salud y que acompañaba a su esposo, y no obstante también dijo que el señor Arcesio “no puede salir solo”, finalmente este último aspecto se contradice con lo descrito por el médico en el análisis inicial de la atención médica, en la que insistimos, se percibe que asistió solo a la cita.
Incluso, en lo que tiene que ver con el aspecto económico, que en todo caso por sí solo resulta insuficiente para la procedencia del sustituto, la señora Mariela de Jesús expuso que estaba realizando varias actividades para su sustento (mandados, lavar y planchar), y el señor Arcesio dijo que les daban un subsidio de adulto mayor, residen en casa propia y están afiliados al sistema general de seguridad social en salud, a través de Savia Salud.
En estas condiciones, la decisión de primera instancia es correcta. No se cumplen los requisitos primigenios esenciales para acceder al sustituto por el reconocimiento de la 22 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. condición de padre cabeza de familia, que en este caso es la demostración de tener a cargo personas con incapacidad para trabajar y la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
De manera conveniente, y obviamente movidos por los lazos de solidaridad respecto de su pariente, trató de ocultarse la existencia de otros hijos e incluso hermanos, que también fueron mencionados en la historia clínica del señor Arcesio, para lograrse la concesión del sustituto, por lo que no podemos entender como acreditada la ausencia permanente o el total abandono por parte de sus demás hijos o parientes cercanos, quienes por demás están llamados a velar por su bienestar conforme al principio de solidaridad.
No desconocemos las diferentes dificultades que una familia puede atravesar por la reclusión de un pariente cercano. No obstante, ni ello, ni los vínculos de afecto son excusa para desconocer los requerimientos legales para la consecución del sustituto. Tampoco basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores o de otras personas que se sientan afectadas, para tratar de acceder al sustituto, y en ese sentido la Corte ha reiterado lo siguiente: 4.
Conviene recordar que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de 23 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Y si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños — incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella»— prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, i) la condición aducida, esto es, que se trata de un padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de él/ella y, ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección.9 En estas condiciones, sin necesidad de verificar los demás requisitos establecidos por la norma al no demostrarse la condición de padre de familia, la decisión objeto de recurso será confirmada.
No obstante, lo anterior no impide que el Juez de Ejecución de Penas con el apoyo de su equipo interdisciplinario, opte por examinar la situación familiar del condenado y el sustituto referido. El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: 9 Negrilla nuestra.
Auto del 25 de septiembre de 2019, radicado 54818, con ponencia del doctor Luis Antonio Hernández Barbosa. 24 RAD.: 0500160991542018-00007. ACUSADO: Juan Camilo Pérez Marín. DELITO: Concierto para delinquir agravado. DECISIÓN: Confirma. FALLA Confirmar la sentencia que por apelación se revisa. Se informa que procede el recurso de casación. CÓPIESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN