050016000248201809173 · Tribunal de Medellín

SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00248 2018 09173 Acusado Wilmar Alfredo Ríos Ortega Delitos Cohecho por dar u ofrecer (Art. 406 del CP) Hechos 1° de septiembre de 2018. Centro comercial Unicentro en la ciudad de Medellín, Antioquia Juzgado a quo Primero (1º) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia.

Asunto Se resuelve recurso de apelación contra auto que negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa. Consecutivo SAP-A-2022-023 Aprobado por acta Nº 202 del 25 de agosto de 2022 Decisión Se confirma decisión Audiencia de exposición Viernes 26 de agosto de 2022; Hora 2:00 PM; Virtual Tema Prueba testimonial y documental común. Objetivos del contraexamen.

Tesis Cargas argumentativas en la petición de prueba testimonial común. Diferencias entre prueba documental y testimonial. Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022). 1. ASUNTO En sesión de audiencia preparatoria, el señor Juez 1° Penal del Circuito de Medellín, Antioquia, negó algunas pruebas testimoniales y documentales solicitadas por la defensa. 2.

HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN PENAL Los hechos según la acusación son los siguientes: «La Doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE para el año 2018 se encontraba laborando como Fiscal Especializada 11 con sede en Armenia, Quindío, adelantando diferentes investigaciones e indagaciones que tenían relación con actos de corrupción en ese Municipio y en San Andrés Islas.

El 25 de agosto de 2018, su prima, NANCY AGUDELO 2 ESTRADA, y quien es la esposa del señor WILMAR, le escribe por WhatsApp desde el teléfono 3122872308 y entre varios comentarios, le indicó que su esposo, WILMAR, le tenía que hacer una consulta y que cuando le podía regalar cinco minutos. Ingenuamente la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA, le dijo que estaba en Armenia trabajando y que a Medellín solo vendría hasta el mes de septiembre.

Ella insistía en un encuentro personal y le preguntó que si Wilmar podía ir hasta Armenia y le dijo que esa semana él iba hasta Armenia. Ya para el 28 de agosto de ese mismo año, vuelve y le escribe su prima NANCY y le dijo que su esposo Wilmar no había podido viajar y le insistió que le diera un espacio para hablar con él cuando estuviera en Medellín. Ya para el jueves 30 de agosto de 2018 siendo aproximadamente las 2:30 p.m., volvió y le escribió a la Doctora ADRIANA ALEXANDRA, indicándole que sabía que visitaría a su familia y que por favor le diera unos minutos a WILMAR, su esposo.

Y por eso el 1° de septiembre de 2018, la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, le manifestó vía Wassap (sic) que podía encontrarse con él a las 5 p.m. en el Centro Comercial Unicentro. Ya para ese día y hora, la Doctora ESTRADA HINCAPIE llega acompañada por su esposo, el Doctor DIEGO GIRALDO PEREZ, y en la cafetería de Almacenes Éxito esperaron que llegara WILMAR; quien se presenta a los pocos minutos y empieza a conversar de temas familiares y personales de él y al ver que pasaban los minutos, la Doctora ADRIANA ESTRADA le pregunto directamente el motivo de aquella citación y fue ahí donde le dijo que sacaría el papel donde tenía un nombre apuntado que correspondía a MAURICIO BOTERO.

Indicándole que esa persona había buscado a MARIO ARROYAVE quien es hermano de un diputado, para que a través de ellos contactaran a ROMAN MONSALVE, para esa época alcalde de Amalfi, de donde es la Doctora ADRIANA y así lo ubicaron a él. Le contó cómo lo ubicaron y le habló de una reunión que ellos sostuvieron en Llanogrande para el 24 de agosto de 2018.

Le dijo que el señor MAURICIO BOTERO era un comerciante de Manizales contra quien se estaba adelantando una investigación sobre unos recursos públicos en la Isla de San Andrés y que sabía que esa investigación la tenía ella, que le habían dicho que el señor MAURICIO BOTERO estaba muy nervioso porque le había prestado unos dineros a un contratista para una obra en San Andrés Isla y que sí a él lo vinculaban a ese proceso sus negocios se podían ver afectados.

Le dijo que MAURICIO BOTERO estaba dispuesto a darle un dinero para que no lo vincularan a la investigación. La Doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA le manifestó su enojo, pero el señor WILMAR le decía que él les había advertido que ella era honesta. Aun así, seguía insistiendo que el señor MAURICIO BOTERO estaba dispuesto a realizar una inversión para que no lo vinculara al proceso y que si aceptaba le daba un interrogatorio o una entrevista.

La Doctora ESTRADA le indicó muy alterada, que para eso no necesitaba intermediarios, para dar interrogatorios, que solo pidiera una cita y le dio el teléfono de la fiscalía en Armenia. Es de anotar que la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE adelantaba 3 específicamente 4 investigaciones, una por hechos en el Municipio de Armenia por el periodo 2012 – 2015, otra de San Andrés Isla por el contrato interadministrativo de UDUA y Armenia y la gobernación de San Andrés y allí señalaban al señor MAURICIO BOTERO como financiador de candidatos y luego exigía contratos para HERNAN MORENO PEREZ y FERNANDO LEON DIEZ CARDONA entre otras indagaciones derivadas de las anteriores».

3. PETICIÓN DE PRUEBAS POR PARTE DE LA DEFENSA La doctora ANA LUCIA MOLINA NARVAEZ (en sustitución), abogada del implicado, solicitó se decretara como prueba testimonial común la declaración de ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ (ex alcalde de Amalfi), JORGE ADRIAN LLANO LOPERA, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE (Fiscal, víctima) DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ (esposo de la víctima), MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO, OSCAR DAVID SANTAMARIA PUERTA y WILINTON GONZALEZ MARTINEZ (investigador de la defensa).

Por otro lado, instó como prueba documental las siguientes: 1. Informe de investigador de campo, búsqueda selectiva en base de datos de fecha 11 de febrero de 2022, suscrito por el investigador contractual de la defensa. 2. Oficio AIEJ1006462020 del 11 de febrero de 2022 de la empresa Avantel con documento anexo en Excel. 3. CD contentivo de la grabación de la conversación sostenida entre los involucrados el 1° de septiembre de 2018, efectuada por DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ. 4.

Oficio suscrito por la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE dirigido al Fiscal NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA donde pone en conocimiento la situación que se presentó. 5. Entrevista del testigo MAURICIO BOTERO RESTREPO en el caso de que no comparezca al juicio oral.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primer grado, no decretó como prueba común, el testimonio de ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ y MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO, al considerar que la defensa no argumentó un criterio de pertinencia diferente al expuesto por la Fiscalía. Tampoco decretó como prueba documental común el CD que contiene la conversación sostenida entre el procesado, la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y su esposo DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ, grabada por este último, al considerar que ya había sido decretada a la Fiscalía, sin que la defensa hubiera argüido una pertinencia distinta para ser decretada.

No decretó como prueba documental el oficio suscrito por la víctima, Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, dirigido al Fiscal NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA donde pone en conocimiento de la situación que 4 se presentó, al considerar que es una prueba de referencia, pues lo que aparece allí es una declaración plasmada por fuera del juicio, antes del juicio, así pues, para que sea admisible tiene que probarse las hipótesis del Art. 438 del CPP y no se acreditó. Sin embargo, la defensa puede utilizar el documento para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pero no para introducirla como prueba, pues precisamente para eso va a comparecer a juicio la testigo ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE.

No decretó como prueba documental la entrevista rendida por MAURICIO BOTERO que fue descubierta por la Fiscalía, pues también se trataría de una prueba de referencia cuya causa no se ha generado; además, se pidió con base en una eventualidad, esto es, en caso de que este no comparezca a juicio, lo que no puede hacerse.

5. RECURSO ÚNICO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA Frente a la decisión del señor Juez de Conocimiento, el abogado defensor, doctor JULIAN DAVID GOMEZ, interpone y sustenta el recurso de apelación así: 5.1 EN RELACIÓN CON LA PRUEBA TESTIMONIAL Contrario a lo manifestado por el a quo, si bien los testigos pedidos son comunes, la defensa argumentó la pertinencia de estos en relación con la teoría del caso de la defensa.

Respecto a ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ, adujo el delegado Fiscal que pretende acreditar la existencia de la reunión del 25 de agosto de 2018 en el municipio de Rionegro y que ADRIANA ALEXANDRA llevaba procesos en contra de MAURICIO ORTEGA, para la defensa es pertinente porque se pretende probar la inexistencia de un ofrecimiento por parte del procesado a la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y que la voluntad del acusado siempre fue informarle, avisarle debido a la relación de amistad-familiaridad entre ambos.

Es decir, a diferencia de la Fiscalía se va a centrar en el hecho que la víctima llevaba procesos en contra de MAURICIO BOTERO RESTREPO, sino demostrar que no existieron los hechos que se plasman en la acusación y que la voluntad del procesado era dar aviso a la Fiscal ADRIANA o prevenirla frente a cualquier hecho irregular. Obsérvese que es un mismo testigo común, pero se abordaran temas totalmente diferentes.

Con respecto a ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, la defensa expuso ampliamente los argumentos para afianzar su teoría del caso, primero, acreditar la inexistencia de ese ofrecimiento o dádiva que constituye el delito de cohecho. Además, que la voluntad del procesado no era otra cosa que informar a la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE de la situación que se estaba presentado. 5 La Fiscalía solicitó este testigo con la única finalidad de acreditar la existencia de la reunión. Tampoco requirió la testigo para acreditar esa relación de cercanía y vínculo familiar entre ella y el acusado, pues este último es el esposo de su prima NANCY AGUDELO ESTRADA.

Con respecto a DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ, esposo de ADRIANA ALEXANDRA HINCAPIE, la Fiscalía lo solicitó para establecer el hecho de que los tres, contando al acusado, se reunieron en el centro comercial Unicentro, pero la defensa lo requiere para probar que en ningún momento se hizo algún ofrecimiento debido a ese vínculo familiar entre estos.

Sobre MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO, si la Fiscalía renuncia a este testigo se causa un grave perjuicio al derecho de defensa del acusado, como ocurriría con los otros testigos. Se pretende acreditar la inexistencia del supuesto ofrecimiento o dadiva a la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y que la voluntad del acusado iba dirigida a advertir, poner de presente la situación que estaba ocurriendo.

Si no se decreta se impide a la defensa acreditar la «no existencia» del supuesto ofrecimiento que hizo el acusado. 5.2 EN RELACIÓN CON LA PRUEBA DOCUMENTAL Solicitó que se decrete como prueba documental el oficio suscrito por la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE dirigido al Fiscal NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA donde pone en conocimiento de la situación que se presentó. No es cierto que se trata de una declaración fuera del juicio, es una prueba documental que fue descubierta por la Fiscalía donde la prenombrada le da pormenores al Fiscal General sobre la situación presentada.

Es la noticia criminal para la Fiscalía. Este elemento es una prueba documental autónoma que permite acreditar la inexistencia de ese ofrecimiento a la Fiscal, por el contrario de ahí se denota la voluntad del acusado de avisarle y ponerle en sobre aviso de la situación. Con este mismo argumento solicitó se decrete como prueba el CD aportado por el señor DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ que contiene la grabación de la conversación. Por lo expuesto, solicitó se revoca la decisión de primer grado y se decreten las pruebas referidas.

6. INTERVENCIÓN DE SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE 6 Como no recurrente, la delegada de la Fiscalía, doctora FRANCIA ELENA DAZA RESTREPO, adujo inicialmente que el recurso de alzada debía declararse desierto por falta de sustentación, pero en caso de ser admitido, solicitó se confirme la decisión de primer grado, pues solo se observan pruebas repetitivas, cuyos temas puede abordar perfectamente la defensa en el contrainterrogatorio.

El iudex a quo no declaró desierto el recurso; y, en su lugar, concedió la alzada.

7. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DEL AD QUEM La Sala responderá las inquietudes del censor y los planteamientos de la no recurrente. De una vez se dirá que la parte interesada no cumplió con las cargas mínimas en la petición de prueba testimonial y documental comunes; adicionalmente, lo que pretende es precisamente uno de los objetivos del contraexamen o contrainterrogatorio; cuestiones suficientes para confirmar la decisión de instancia.

8. LA PERTINENCIA EN GENERAL DEL MEDIO PROBATORIO Para que la evidencia pueda ser admitida como prueba debe reunir estas tres condiciones1: CONDICIONES DE LA EVIDENCIA PARA SER ADMITIDA COMO PRUEBA Pertinencia Autenticidad Admisibilidad La pertinencia es la correspondencia directa o indirecta entre la evidencia ofrecida y los hechos controvertidos en el proceso.

El criterio fundamental para decidir la admisibilidad de una prueba es su relevancia (o, si se prefiere, su pertinencia) la cual está relacionada con la probabilidad de acierto en la decisión. Una prueba es relevante si hace más o menos probable un hecho jurídicamente relevante2. La relevancia es una condición necesaria, pero en muchos casos no suficiente para la admisibilidad de cualquier elemento de prueba.

Para que un elemento de prueba sea admisible debe satisfacer una variedad de demandas adicionales a la relevancia3. 1 Reyes Medina, César y Solanilla, César Augusto. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Módulo IV para Defensores Públicos, Documento elaborado por Checchi and Company Consulting, Colombia, bajo contrato institucional con USAID, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, p. 23. 2 Vázquez, Carmen.

La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38, ISSN: 0214-8676, año 2015, pp. 101- 130. 3 «Quizá en los sistemas de derecho romano-germánico la que más atención ha recibido en los últimos años sea la de la licitud de la prueba, excluyéndose, entonces, toda prueba ilícita pese a su relevancia»: Vázquez, Carmen.

La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las 7 La evidencia debe pasar dos (2) test para ser pertinente4: El primero, relativo a la ley sustancial que impone que la evidencia se refiera directa o indirectamente a (i) los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, y (ii) a la identidad o la responsabilidad penal del acusado.

El juez debe decretar las pruebas solicitadas que se refieran directa o indirectamente a los hechos y circunstancias contenidos en el escrito de acusación5. El segundo, ordenado por la lógica, la experiencia y el comportamiento humano el cual señala que se debe demostrar que los hechos controvertidos sean más o menos probables. La relevancia de la mayoría de las evidencias es generalmente clara u obvia deducida del contexto del caso, pero ocasionalmente debe ser demostrada con el establecimiento de los hechos que la fundamentan.

La pertinencia debe ponerse de presente ante el juez de conocimiento al hacer la solicitud u ofrecimiento de prueba en la audiencia preparatoria (Art 357 CPP), a fin de que la admita y pueda practicarse en el juicio oral. Si el análisis arroja resultados negativos, el juez podrá negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente, una vez escuchados los argumentos del solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes.

La parte que formula la postulación probatoria debe hacerlo en la audiencia preparatoria (oportunidad), tiene la ineludible carga procesal de demostrar el cumplimiento de los requisitos de pertinencia, admisibilidad (utilidad y racionalidad), licitud y legalidad de la prueba, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y el derecho de contradicción de la contraparte6.

La debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba. Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad) 7.

No basta el descubrimiento de los documentos y su enunciación de lo que se quiere utilizar como prueba, pues ello no suple la necesaria argumentación sobre la pertinencia; es que el debate probatorio que se realiza en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, no puede convertirse en un desfile indiscriminado de toda clase de elementos materiales probatorios, allegados sin decisiones judiciales, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38, año 2015, ISSN: 0214-8676 pp. 101-130. 4 Reyes Medina, César y Solanilla, César Augusto.

La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Módulo IV para Defensores Públicos, Documento elaborado por Checchi and Company Consulting, Colombia, bajo contrato institucional con USAID, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, pp. 23- 24. Mauet, Thomas A. y Wolfson, Warren D. Trial Evidence, Aspen Law and Business, Second Edition, Editorial Wolters Kluwer Law & Business, 2015, p. 3. 5 CSJ AP 2422-2021, rad. 59.598 de 16 junio 2021. 6 CSJ AP 967-2016, rad. 46.569 de 24 febrero 2016. 7 CSJ SP 122-2018, rad. 48.192 de 21 marzo 2018. 8 ningún criterio de utilidad y razonabilidad, en perjuicio de la celeridad procesal, y la eficacia de la administración de justicia8. 8.1 LA PERTINENCIA Y HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES La pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está vinculada al principio de economía procesal, expresado en la regla tradicional frustra probatur quod probatum non relevant (Es en vano probar aquello que, de ser probado, no ayudaría al asunto en cuestión)9 Hace referencia a la relación existente entre el hecho a probar y el objeto del proceso.

La prueba es pertinente para acreditar un hecho si ella demuestra una conexión entre su aporte y aquello que pretende acreditarse por su intermedio. La prueba es admisible, si intrínsecamente reúne los requisitos que les son propios10. La prueba pertinente es la que se dirige a demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá́ en la decisión total o parcial del litigio11.

Hablar de pertinencia es referirse a que la prueba pertenezca directamente a lo que se quiere comprobar. La pertinencia cumple una doble función en esta fase de la actuación procesal: (i) pone en evidencia la estrategia defensiva de la contraparte, en procura de que ejerza su derecho a controvertir y (ii) posibilita que el funcionario judicial, ante esa breve exposición fáctica que contienen las alegaciones, determine o establezca los hechos a probar y el material probatorio a practicar, los cuales constituyen los insumos necesarios para proferir la decisión que delimitará el objeto del juicio oral, esto es, el auto de decreto de pruebas12.

La pertinencia es análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular13. La pertinencia hace relación al hecho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o a la participación que 8 CSJ AP 3495-2021, rad. 59.855 de 11 agosto 2021. 9 Comoglio, Luigi P. Il principio di economía processuale nel' esperienza di ordinamenti stranieri, Rivista di Diritto Processuale, XXXVII, II Serie, 4, 1982, pp. 664-699.

CSJ AP 2071-2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 10 Vargas Meléndez, Rikell. La prueba. Estándares, razonabilidad y valoración, Primera edición, Pacífico Editores SAC, Lima, Perú, 2019, p. 141. Schiavo, Nicolás. Valoración racional de la prueba en materia penal. Un mecanismo estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013, p. 17.

Nisimblat, Nattan. Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, Cuarta edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2018, pp. 217-218. Giraldo Montoya, Consuelo, [et al]. Derecho probatorio, primera edición, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, p. 53. 11 Cardoso Isaza, Jorge. Pruebas judiciales, Editorial A.B.C., Bogotá́, 1971, p. 38.

Rocha Alvira, Antonio. De la prueba en derecho, 5ª ed., Ed. Lerner, Bogotá́, 1967, p. 144. Aramburo C. Maximiliano A. Relevancia y admisibilidad: una obviedad sobre los llamados ‘requisitos intrínsecos de la prueba’ en la doctrina colombiana, publicado en Agudelo, D; Bustamante, M.; Pabón, L.; Vargas, O. (coords): El derecho probatorio y la decisión judicial, Medellín, Universidad de Medellín, 2016.

CSJ AP 2071- 2020, rad. 54.929 de 26 agosto 2020. 12 CSJ AP 59911-2015, rad. 46.109 de 8 octubre 2015. 13 CSJ AP 5785-2015, rad. 46.153 de 30 septiembre 2015; CSJ AP 4884-2017, rad. 49.512 de 10 agosto 2017; CSJ AP 4613-2019, rad. 56.294 de 23 octubre 2019; CSJ AP 3457-2020, rad. 58.489 de 2 diciembre 2020; CSJ AP 424-2021, rad. 57.804 de 17 febrero 2021;

CSJ AP 2427-2022, rad. 60.849 de 25 mayo 2022. 9 tuvo en el mismo el investigado14. Tiene que ver con los hechos, la relación que el hecho por probar puede tener en el proceso penal. El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, señala que «el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito»15. La Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. El artículo 376 establece que «toda prueba pertinente es admisible», salvo en los eventos consagrados en sus tres literales16.

El artículo 357 del CPP indica que el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, en cuyo caso el juez de conocimiento decretará las pruebas solicitadas cuando ellas «se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código».

Entonces, si el enunciado fáctico propuesto con la solicitud probatoria tiene directa relación con el hecho jurídicamente relevante atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia o inexistencia), cualquier prueba de este tipo resultará importante para los fines del proceso17. La parte debe establecer de manera razonable el criterio a partir del cual sea posible formular la inferencia que va del hecho secundario al que cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado18.

El juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar; la presunción entonces es que la prueba tendrá un resultado positivo para la parte que la pide (o también para sumar o restar en términos de probabilidad)19.

Con respecto a la petición de prueba testimonial la ley exige que se especifiquen los hechos o circunstancias que pretende demostrar y el nexo con las conductas delictivas imputadas en la acusación. Es en la audiencia de juicio oral y público donde se conocerán las particularidades de los hechos a acreditar con los elementos probatorios allí practicados20. 14 Jauchen, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 24-25. 15 CSJ SP, 8 junio 2011, rad. 35.130;

CSJ AP 424-2021, rad. 57.804 de 17 febrero 2021; CSJ AP 2422-2021, rad. 59.598 de 16 junio 2021. 16 (a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; (b) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y (c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 17 CSJ SP rad. 35.130 de 08-06-11.

Tirado Hernández, Jorge. Curso de pruebas judiciales. Parte general, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2006, p. 246. 18 Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 365. 19 Ibídem, p. 366: «[…] se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico». 20 CSJ AP 5614-2014, rad. 42.720 de 18 septiembre 2014. 10 Pertinencia y conducencia, en términos elementales, es dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso21.

La relación entre el derecho penal sustancial y el adjetivo permite comprender el contenido y alcance de las nociones de pertinencia y conducencia probatoria en un caso concreto. Es que a partir de ella es posible establecer si un determinado medio de prueba se refiere, directa o indirectamente, a ¨los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias»22.

Para dicho propósito es necesario referir el escrito de acusación, en específico, en lo que a la precisión de los hechos jurídicamente relevantes respecta, toda vez que la acusación delimita el ámbito del juicio23 y, en consecuencia, a partir de esa pieza se hace posible discernir si los elementos cognoscitivos reclamados por las partes están revestidos de pertinencia24.

La pertinencia del medio probatorio se define por el tema de prueba, el que está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia25. En definitiva, los elementos estructurales de la conducta que se investiga y las circunstancias del tipo penal es lo que confiere sentido y contenido a los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba26.

Es decir, que los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba se determinan teniendo en cuenta la conducta punible que se investiga. 8.2 PERTINENCIA, CONDUCENCIA Y UTILIDAD Es claro, además, que cada factor comporta un objetivo diferente. Así (i) la pertinencia atañe a un asunto de hecho, sobre la relación directa o indirecta del medio de prueba con los aspectos que integran el tema de prueba;

(ii) la conducencia es un aspecto de derecho, sobre la idoneidad legal del medio elegido para acreditar un determinando componente factual; y (iii) la utilidad se reduce a un análisis adicional de las pruebas pertinentes, orientado a establecer si las mismas pueden resultar repetitivas, injustamente dilatorias de la actuación, etcétera27.

9. CARGAS PROCESALES EN LA PETICIÓN DE PRUEBAS COMUNES 9.1 ADMISIBILIDAD DE PRUEBAS COMUNES 21 CSJ AP rad. 27.608 de 16 octubre de 2007; CSJ SP rad. 35.130 de 08-06-11. 22 CSJ AP 2020-2015, rad. 45.711 de 22 abril 2015. 23 CSJ SP, 11 febrero 2015, rad. 39.894. 24 CSJ AP 2020-2015, rad. 45.711 de 22 abril 2015. 25 CSJ AP 3457-2020, rad. 58.489 de 2 diciembre 2020. 26 CSJ AP 3466-2014, rad. 43.572 de 18 junio 2014. 27 CSJ AP 3560-2022, rad. 61.858 de 10 agosto 2022. 11 La fiscalía no está obligada a solicitar como prueba la que descubrió como favorable al acusado28.

Del postulado anterior se desprende que, si a la defensa le interesa un testigo ofrecido por la fiscalía, para garantizar su testimonio debe el defensor solicitar la prueba directamente si considera que la misma contribuye a su teoría del caso, en cuyo caso se ha de considerar que ya está cumplido el requisito del previo descubrimiento y de la enunciación, además porque no tiene sentido descubrir un elemento que ha sido anunciado por la contraparte.

El defensor debe verificar ante el juez su objeto específico, por supuesto que explicando su conducencia, pertinencia y utilidad29. La Ley 906 de 2004 no prevé expresamente la posibilidad de que las partes (fiscalía y defensa) soliciten la misma prueba, nada lo prohíbe, por el contrario, se entiende que dicha actividad se cumple en el marco de los principios de libertad probatoria y de contradicción, que inspiran el sistema acusatorio30.

En tema de pruebas comunes se debe seguir la regla general consistente en que cada parte debe sustentar debidamente su petición31, de tal manera que el interesado corre con la carga de acreditar los presupuestos de pertinencia, conducencia, utilidad y admisibilidad predicables de cualquier elemento de prueba, sea exclusivo de las partes o común a ambas32; además, el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar33.

Puede concurrir entonces sobre determinada prueba (testimonial, documental) pretensiones del acusador, como de quien se defiende, pero ese interés debe expresarse a través de fundamentos que reflejen que los aspectos a dilucidar distan por completo de los que intenta despejar la parte que ya ofreció el elemento de convicción34. No hay objeción alguna que una misma prueba testimonial pueda servir a los intereses particulares de las teorías del caso de la fiscalía y de la defensa.

No se puede negar la práctica a la otra parte (por ejemplo, a la defensa) porque ya se le decretó a la contraria (la fiscalía), toda vez que en el juicio se puede desistir de dicha prueba35. Es decir, que con la prueba común no se pretende demostrar lo mismo que la contraparte, sino un aspecto asaz diferente y pertinente para la teoría del caso del peticionario. 28 CSJ SP rad. 31.103 de 27-03-09;

CSJ AP rad. 34.392 de 25 agosto 2010. 29 CSJ AP rad. 34.392 de 25-08-10. 30 Artículos 373 y 378 CPP. CSJ AP 3128-2021, rad. 59.032 de 28 julio 2021; CSJ AP 3128-2021, rad. 59.032 de 28 julio 2021. Del Río González, Enrique. La audiencia preparatoria. Aspectos controversiales, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2022, pp. 90-98. 31 CSJ AP rad. 38.382 de 23-05-12. 32 CSJ AP 7066-2016, rad. 41.198 de 16 agosto 2016. 33 CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21-05-14. 34 CSJ AP, 26 octubre 2007, rad. 27.608;

CSJ AP, 23 mayo 2012, rad. 38.382; CSJ AP 1282-2014, rad. 41.741 de 17 marzo 2014. 35 CSJ AP 2197-2016, rad. 43.921 de 13 abril 2016. 12 Es que admitir el interrogatorio directo por cada parte (fiscal y defensor), en principio, constituye un menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que debe regir la práctica probatoria36. 9.2 CARGA ARGUMENTATIVA EN LA PRETENSIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA DE TESTIGOS COMUNES No es carga argumentativa apropiada para efectos de la petición de decreto de prueba aducir: (i) que quizás la contraparte puede desistir de la prueba testimonial y se pretende precaver esa posibilidad37;

(ii) que eventualmente pueden quedar temas sin abordar en el interrogatorio directo; (iii) que es para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía38; (iv) que es porque puede surgir el interés en la medida que avance la declaración39; y situaciones similares. La carga argumentativa no se agota recurriendo a sofismas que solo traslucen el repudio a las reglas del contrainterrogatorio, a la inmotivada aspiración de cuestionar abiertamente al testigo, ni con la esperanza que la evacuación de otras pruebas le muestre nuevos ámbitos a esclarecer, lo que solo se puede obtener mediante el interrogatorio directo40.

Frente a manifestaciones de esta naturaleza, el juzgador no tendrá opción diferente a la de negar la petición de la prueba. Una propuesta, vr gr., de la defensa en ese sentido está llamada al fracaso, pues «si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud»41.

Si la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la fiscalía, toda vez que «su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas»42.

No puede dejarse al azar la necesidad de la prueba ante una «presunción de pertinencia, conducencia o utilidad», ni muchos menos pretender que su práctica responde a criterios sujetos al albur, «a ver qué pasa» o «por si acaso» 43, o que la utilidad se determinará durante el desarrollo del juicio44. El interesado debe entonces justificar los presupuestos de pertinencia (que el tema de la prueba se relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea apta para acreditar lo que se quiere demostrar a través suyo) y utilidad o necesidad 36 CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21-05-14. 37 CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21-05-14. 38 CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21-05-14. 39 CSJ SP rad. 27.608 de 26-10-07. 40 CSJ AP 1282-2014, rad. 41.741 de 17-03-14. 41 CSJ AP, 23 mayo 2012, rad. 38.382;

CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21 mayo 2014. 42 CSJ SP 6361-2014, rad. 42.864 de 21-05-14; CSJ AP 2814-2017, rad. 49.307 de 3 mayo 2017. 43 CSJ AP 1092-2015, rad. 44.925 de 04 marzo 2015. 44 CSJ AP 2814-2017, rad. 49.307 de 3 mayo 2017. 13 (que la prueba haga falta, de modo que sin ella lo que se pretende acreditar no entraría al proceso), cuidándose de incurrir en alusiones genéricas45.

Quien reclama la prueba no cuenta con ninguna presunción que lo releve de cumplir la carga argumentativa encaminada a justificar la procedencia probatoria, razón por la cual debe evitar reclamar la prueba como un remedio a un eventual desistimiento de la contraparte o para cubrir sus hipotéticas omisiones, etc. La petición de la práctica de pruebas comunes debe venir acompañada de razonamientos a partir de los cuales pueda evidenciarse que el contrainterrogatorio o contraexamen no es suficiente para los propósitos de la parte46.

Así pues, si la fiscalía o la defensa pretenden la práctica de un testimonio decretado a su contendor procesal, primero tienen que sustentar adecuadamente el cumplimiento de los requisitos legales que debe cumplir toda prueba, posteriormente, está en la obligación de exponer concisa y específicamente cuál es la información que el declarante puede aportar a la actuación, «pero que no será objeto del interrogatorio directo de la contraparte y, por tanto, tampoco puede hacer parte del contrainterrogatorio»47.

10. ARGUMENTOS DE LAS PRETENSIONES PROBATORIAS EN ESTE ASUNTO Solicitó la defensa se revoque la decisión de instancia y se decrete como prueba testimonial a su favor, la declaración de ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ y MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO, en su sentir si bien son pruebas comunes, se argumentó una pertinencia totalmente diferente a la solicitud probatoria que elevó la delegada Fiscal.

En el mismo sentido, solicitó se decrete la prueba documental consistente en el CD que contiene la grabación de la conversación del 1° de septiembre de 2018. Así mismo, solicitó como prueba documental el oficio de fecha 3 de septiembre de 2018 que contiene la denuncia de la fiscal que formuló ante el Fiscal General de la Nación. Pues bien, para resolver se hará un resumen de los argumentos de pertinencia esbozados tanto por la Fiscalía y la defensa al momento de elevar sus solicitudes probatorias, en lo que interesa al caso objeto de estudio.

ROMÁN FERNANDO MONSALVE SÁNCHEZ Fiscalía Defensa 45 CSJ AP 42864-2014, rad. 42.964 de 21 mayo 2014; CSJ AP 1722-2018, rad. 52.351 de 24 abril 2018; CSJ AP 2721-2021, rad. 58.906 de 30 junio 2021. 46 CSJ AP 42864-2014, rad. 42.964 de 21 mayo 2014. 47 CSJ AP 967-2016, rad. 46.569 de 24 febrero 2016; CSJ AP 2925-2022, rad. 61.687 de 29 junio 2022. 14 Es un nombre que es utilizado en la conversación donde el acusado hace el ofrecimiento a la Fiscal, en caso de que ella colaborara con el proceso de San Andrés Islas que llevaba la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE.

Allí le contó, que fue contactado por ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ, quien lo lleva a una reunión a una finca en el municipio de Rionegro donde concertan hacerle el ofrecimiento a la Fiscal. Se pretende establecer (i) si existió esa reunión en el Municipio de Rionegro, entre él, WILMAR RIOS (acusado) y MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO; y, (ii) que temas se abordaron en esa reunión. Dejará claro que la reunión del día 25 de agosto de 2018 en el municipio de Rionegro, no se gestó una conducta delictiva a crear un cohecho Fiscal, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIÉ (víctima) Fiscalía Defensa Narrará las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no solo del día 1° de septiembre de 2018 cuando se reunió con WILMAR RIOS y su esposo DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ en la cafetería del centro comercial Unicentro y donde le hizo el ofrecimiento WILMAR RIOS, sino lo que ocurrió antes y después de ese ofrecimiento.

Esos pormenores llevarán a establecer que la conducta imputada existió. Dará cuenta que el acusado pasó de un ofrecimiento a advertirle «de una situación peligrosa a la doctora ESTRADA HINCAPIE». Tiene información de las personas que contactaron a su prima NANCY ESTRADA AGUDELO y a su esposo WILMAR RIOS ORTEGA. Pretende refutar lo planteado por la Fiscalía, esto es, con esta testigo se probará que nunca se presentó «un ofrecimiento» por parte del acusado; que la voluntad de este era «preocuparse por ella, protegerla de cualquier hecho que pudiera entorpecer su labor en virtud del afecto y la familiaridad que los unía».

Probará que entre ellos había una buena relación de amistad, confianza y un vínculo familiar. DIEGO ALBERTO GIRALDO PÉREZ (Esposo de la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIÉ) Fiscalía Defensa Es testigo presencial de los hechos, pues estuvo presente en ese encuentro con el acusado y su esposa ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE el Es pertinente su testimonio, porque estuvo presente en la reunión realizada el 1° de septiembre de 2018 en la cafetería del supermercado Éxito del 15 1° de septiembre de 2018, en una cafetería en el centro comercial Unicentro.

Dirá cuál fue el motivo para grabar con su celular la conversación con el procesado WILMAR RIOS ORTEGA. Narrará las circunstancias del por qué pensó que no se trataba de una reunión de familiares, sino que allí se suscitaba «tal sospecha, tal malicia» que conllevó a que grabara la conversación. Esas circunstancias conllevan a demostrar el ofrecimiento que se presentó y el dolo de la conducta enrostrada. centro comercial Unicentro, quien indicará que el motivo de dicha reunión fue con la finalidad de dar aviso o información de los hechos que se estaban presentando para que ella estuviera enterada y no se generaran malos entendidos.

Se pretende probar que la voluntad del procesado siempre fue «dar una advertencia, un cuidado especial a evitar situaciones que pudieran causar mala imagen a la doctora ADRIANA, un testigo presencial». Se pretende demostrar que en ningún momento se hizo ofrecimiento alguno a su familiar. Se probará la relación de cercanía entre el acusado y los esposos involucrados.

Con él se introducirá el Cd que contiene la grabación de la conversación. MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO (Dueño de la finca de Rionegro donde ocurrió la reunión entre él, el acusado Wilmar Ríos Ortega y Román Fernando Monsalve Sánchez) Fiscalía Defensa Según lo que le dijo WILMAR RIOS a la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE fue en la finca de Rionegro de MARIO ANTONIO ARROYAVE SOTO, donde se llevó la reunión entre él, el acusado WILMAR RIOS ORTEGA y ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ.

Que esa reunión fue convocada por el señor MARIO ANTONIO ARROYAVE. Se pretende acreditar (i) si existió esa reunión; (ii) que temas abordaron en esa reunión; (iii) si entre estos se trataron algunos relacionados con la labor investigativa que estaba adelantando como Fiscal, la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, en indagaciones, investigaciones de procesos contra la administración pública en Armenia, Quindío y San Andrés y Providencia. Se acreditará con este testigo que la reunión en esa finca en Rionegro el día 25 de agosto de 2018 no se dio una conducta tendiente a generar un cohecho; que allí no se gestó ninguna conducta delictiva; que, si bien pudo tratarse el tema de la indagación, porque era muy delicado, no se planteó la idea de realizar un ofrecimiento particular. 16 Se pretende acreditar que en esa reunión no se habló de ese tema, por tanto, esa justificación que da WILMAR RIOS de convertir su ofrecimiento en un aviso de advertencia es falso; y, por ende, constituye esa determinación del dolo en su actuar.

Prueba documental CD que contiene la grabación que hizo DIEGO ALBERTO GIRALDO PÉREZ de la conversación entre WILMAR RIOS y su esposa ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIÉ Fiscalía Defensa Se acreditará con el doctor DIEGO ALBERTO GIRALDO un CD que contiene la grabación de la conversación de ese día el 1° de septiembre de 2018. (Él grabó con celular).

Requiere el CD, porque contiene la conversación sostenida ese día 1° de septiembre de 2018 entre el acusado, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y su esposo DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ. Se probará que el acusado no hizo ningún ofrecimiento a la Fiscal, su intención era prevenirla, informarla y ponerla al tanto de una situación que podría afectarle en su labor.

Prueba documental oficio de fecha 3 de septiembre de 2018 que envía la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIÉ al entonces Fiscal General de la Nación, poniéndolo en conocimiento de los hechos. Fiscalía Defensa Este oficio de fecha 3 de septiembre de 2018 va anexo con la noticia criminal de la Fiscalía de fecha 4 de septiembre de 2018.

Se relacionó en el escrito de acusación. Con este oficio, la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, puso en conocimiento de los hechos al entonces Fiscal General de la Nación sobre la conversación que tuvo con WILSON RIOS ORTEGA el 1° de septiembre de 2018 en la cafetería del centro comercial Unicentro. Se probará con este oficio que la intención de la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE era únicamente poner en conocimiento a su superior de los hechos, pero no con la intención de interponer denuncia en contra de WILSON RIOS ORTEGA.

Se ingresará por intermedio del investigador de la defensa, Wilinton González Martínez o por la doctora 17 ADRIANA ALEXANDRA HINCAPIE ESTRADA.

11. ANÁLISIS DE LA PETICIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL COMÚN EN EL CASO CONCRETO Una mirada objetiva de la teoría del caso de la defensa es que no se presentó voluntad cohechadora y que se pretende probar que la «voluntad del procesado» siempre fue «dar una advertencia, un cuidado especial a evitar situaciones que pudieran causar mala imagen a la doctora ADRIANA, un testigo presencial».

Una argumentación de este jaez no supera los baremos de pertinencia, necesidad, admisibilidad y utilidad de la prueba, ya vistos, sencillamente porque, en primer lugar, corresponde a la fiscalía demostrar el delito, mientras que el implicado llega a juicio con la presunción de inocencia en su favor sin tener que demostrarla; en segundo lugar, para demostrar la «voluntad del procesado» no se puede acudir a los denunciantes, pues el mismo implicado podrá dar razón de ello si se decide a declarar en juicio; en tercer lugar, todos esos temas son objeto del interrogatorio cruzado de testigos, esa es la razón de ser de un sistema adversarial.

Lo que se advierte en la pretensión de pruebas es una especie de alegaciones adelantadas de conclusión propias de la finalización del juicio y no de la audiencia preparatoria. En efecto, se tiene que con los testigos ROMAN FERNANDO MONSALVE SANCHEZ y MARIO ANTONIO ARROYAVE, la Fiscalía va a abordar los siguientes tópicos: si entre estos y el acusado existió o no la reunión del 25 de agosto de 2018 en el municipio de Rionegro, Antioquia, cuáles temas abordaron, y si entre estos tocaron alguno relacionado con la labor de la Fiscal ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE.

Entiende esta Sala que la Fiscalía constatará si ese día 25 de agosto de 2018, las tres personas mencionadas acordaron hacerle algún ofrecimiento a la Fiscal ESTRADA HINCAPIE. En ese orden, si la pretensión de la defensa es demostrar lo contrario, en palabras del censor que no existió la conducta, pues sencillamente debe refutarlo a través del contrainterrogatorio, lógicamente en el caso hipotético que los testigos aseguren que, en efecto, ese día acordaron hacer el tan cuestionado ofrecimiento.

Si bien insiste el censor que los testigos se decreten de manera autónoma, hace entrever que, si estos se decretan de manera independiente ofrecerán una versión totalmente diferente a la que le brindarán al ente Fiscal. Las declaraciones que verterán los testigos en el debate oral serán veraces, pues eso de espera de los testigos, ya le corresponderá al defensor en su ejercicio profesional impugnar credibilidad de tales aserciones, de ser necesario.

Los testigos ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y su esposo DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ, fueron decretados a favor de la Fiscalía, porque narrarán todas las circunstancias de tiempo modo y lugar del encuentro con WILMAR RIOS ORTEGA ese 1° de septiembre de 2018 en una cafetería del centro 18 comercial Unicentro de esta ciudad, adicionalmente relatarán las circunstancias ex ante y a posteriori del mismo.

Es decir, constatará el ente acusador si existió o no la conducta enrostrada al procesado. Así pues, deberá el defensor en su labor de contrainterrogador impugnar credibilidad a los testigos y refutar sus afirmaciones, en el caso hipotético que estos afirmen que el enjuiciado hizo algún ofrecimiento a ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE, teoría de la contraparte.

Haciéndose totalmente innecesario su decreto de manera autónoma e independiente, como lo reclama el censor.

12. ANÁLISIS DE LA PETICIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL COMÚN EN EL CASO CONCRETO Se pide que se decrete nuevamente como prueba el CD que contiene la conversación sostenida ese día 1° de septiembre de 2018 entre el acusado, ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIE y su esposo DIEGO ALBERTO GIRALDO PEREZ. Se probará que el acusado no hizo ningún ofrecimiento a la Fiscal, su intención era prevenirla, informarla y ponerla al tanto de una situación que podría afectarle en su labor.

Como se ve, esa no es una argumentación de petición de prueba, es más bien, un alegato de conclusión adelantado.

13. ANÁLISIS DE LA PETICIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL DE UN OFICIO EN EL CASO CONCRETO Se pide como prueba documental el oficio de fecha 3 de septiembre de 2018 que envía la doctora ADRIANA ALEXANDRA ESTRADA HINCAPIÉ al entonces Fiscal General de la Nación, poniéndolo en conocimiento de los hechos. Se negó la prueba por considerar que es una prueba de referencia, pues lo que aparece allí es una declaración plasmada por fuera del juicio, antes del juicio, así pues, para que sea admisible tiene que probarse las hipótesis del Art. 438 del CPP y no se acreditó. La prueba debió rechazarse de plano en la medida que se pretendió ingresar como prueba autónoma documental una declaración testimonial anterior que reposa en un medio físico. 13.1 DIFERENCIAS ENTRE LA PRUEBA TESTIMONIAL Y LA PRUEBA DOCUMENTAL 19 Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba (testimonial y documental), existen también características que permiten diferenciarlos con claridad48.

Así, no deben confundirse las declaraciones con la representación de hechos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denominada prueba testimonial, mientras que la segunda es la prueba documental. El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es oral y personal, que versa sobre hechos pasados, mientras que el documento puede también contener enunciados sobre hechos futuros.

El testimonio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representativo, como las fotografías, los mapas, los planos, etcétera. En cuanto a los sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento puede provenir de alguna de las partes o de un tercero. La prueba documental, y en general la real, es producida sin inmediación, pues los jueces no estaban allí para el momento de su creación, además, ninguna de estas pruebas está sujeta a contradicción, es decir, no pueden responder las preguntas de un contraexaminador; mientras que el testigo debe estar presente ante el juez (inmediación) y está sujeto a contradicción y confrontación. Esto trae como consecuencia que el mero objeto o documento no sea, en sí mismo, información de calidad suficiente, porque no podemos estar seguros de que sea lo que efectivamente la parte que los presenta dice que es49. 13.2 TEST PARA QUE EL DOCUMENTO SEA ADMITIDO COMO PRUEBA DOCUMENTAL Se puede fijar el siguiente test para la prueba documental: 1.

Establecer que es pertinente, tanto para su decreto como para su práctica en el juicio oral, «por manera que mal podría afirmarse que como la probanza ya fue decretada, al juez le queda vedado verificar que su práctica se ciña a los motivos de pertinencia y utilidad que justificaron su admisión»50. 2. Definir si fue legalmente obtenido. 3.

Establecer su autenticidad por medios legales. 4. Verificar que su contenido no esté prohibido (conversaciones cliente-abogado, etc.). 5. Que su contenido no está sometido a reglas especiales en cuanto a su admisión. 48 Neyra Flores, José Antonio. Manual del nuevo proceso y litigación oral, Idemsa, Lima, Perú, julio 2010, pp. 600-601.

Jauchen, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 490. 49 Neyra Flores, José Antonio. Técnicas de litigación oral. Conferencias en ppt. 50 CSJ AP rad. 36.784 de 17-09-12. 20 6. Si está sometido a reglas especiales, debe seguirlas. Por ejemplo, la pericia de medicina legal en caso de lesiones personales que está en un oficio, texto escrito o documento de Medicina Legal, en cuyo caso no es documento público para efectos del juicio oral del proceso penal por lesiones personales, es una pericia que debe cumplir la regulación específica de dicho medio de prueba51.

En cuanto a la historia clínica también le podrá servir al perito para la explicación científica de sus conclusiones (Arts. 416 y 417 parte final, CPP). El documento es ofrecido y dejado en manos de expertos, para que a través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas para el entendimiento de un asunto complejo52.

Así que la aducción de la historia clínica en el juicio es a título de elemento de apoyo para que el personal calificado explique al funcionario judicial su contenido, mas no como prueba autónoma53. Así mismo, en el caso de denuncias penales y declaraciones, aunque están documentadas, no ingresa como prueba documental autónoma sino como prueba testimonial, sin perjuicio de los usos legales de las declaraciones anteriores rendidas por fuera del juicio oral. 13.3 ENTREVISTA O VERSIÓN DECLARATIVA QUE SE ANUNCIA DESDE LA ACUSACIÓN Las entrevistas que se anuncian en el escrito de acusación, y en general toda versión declarativa que reposa en soportes físicos, cuando igualmente se cita al testigo o declarante para que acuda al juicio oral, no necesita testigo de acreditación desde el escrito de acusación o la audiencia preparatoria54, pues la entrevista, para ese instante procesal, no es prueba autónoma, no es prueba sustantiva.

La prueba es el testimonio. Entonces, se anuncia la entrevista y todas las versiones declarativas, y se pide la declaración del testigo, salvo que, por alguna circunstancia del Art. 438 del CPP, se pretenda la introducción como prueba de referencia legalmente admisible, en cuyo caso ha de leerse la entrevista por el correspondiente testigo de acreditación o incorporación en el momento del juicio oral, también se puede solicitar como testimonio adjunto o complementario.

Se deben seguir algunas reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio. El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación. 51 CSJ SP rad. 30.214 de 17-09-08. 52 CSJ SP, rad. 25.920 de 21 febrero 2007;

CSJ AP, rad. 41.194 de 28 agosto 2013. 53 CSJ AP 424-2021, rad. 57.804 de 17 febrero 2021. 54 CSJ SP rad. 31.001 de 21 octubre 2009. 21 Al explicar la pertinencia de un documento que contenga una declaración, la parte debe aclarar si la misma (la declaración contenida en el documento) constituye objeto de prueba o medio de prueba, y, en este último evento, deberá explicar por qué resulta admisible, bajo el entendido de que, por regla general, solo debe valorarse lo que el testigo declare en el juicio oral55. 13.4 LAS DECLARACIONES PREVIAS AL JUICIO ORAL Si las declaraciones anteriores se descubren en las oportunidades legales y se hace uso de ellas en el juicio según sus finalidades, ya quedan incorporadas al testimonio, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos orientados a garantizar el debido proceso56.

En esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas57. Las entrevistas pueden servir en la práctica de la prueba testimonial para refrescar memoria, evento en el que el testigo no entra en contradicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio.

Si el testigo ratifica la declaración anterior corresponderá al juez valorarla conforme al artículo 404 del CPP que indica que se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, «los procesos de rememoración»58. Cuando el testigo modifica o se retracta de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración (Art. 347 CPP).

Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le requerirá para que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. La declaración anterior se aporta al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada, las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad59.

Como se ve, la declaración anterior no ingresa al juicio como prueba autónoma y directa, pero pueden ser valoradas en su contenido cuando frente a ellas se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juzgamiento, o cuando han sido utilizadas para impugnar la credibilidad del testigo (artículo 403 CPP), para refrescar 55 CSJ SP, 25 enero 2017, rad. 44.950;

CSJ AP 948-2018, rad. 51.882 de 7 marzo 2018. 56 CSJ AP, 30 septiembre 2015, rad. 46.153; CSJ SP, 25 enero 2017, rad. 44.950; CSJ SP 5346- 2018, rad. 51.896 de 4 diciembre 2018; CSJ SP 5290-2018, rad. 44.564 de 5 diciembre 2018; CSJ SP 2582-2019, rad. 49.283 de 10 julio 2019; CSJ SP 2131-2019, rad. 50.963 de 12 junio 2019; CSJ SP 399-2020, rad. 55.957 de 12 febrero 2020;

CSJ AP 3092-2020, rad. 56.439 de 18 noviembre 2020; CSJ SP 719-2022, rad. 54.725 de 9 marzo 2022. 57 CSJ SP 5346-2018, rad. 51.896 de 4 diciembre 2018; CSJ SP 2131-2019, rad. 50.963 de 12 junio 2019. 58 CSJ SP, 9 noviembre 2006, rad. 25.738; CSJ AP 2842-2015, rad. 44.070 de 25 mayo 2015. 59 CSJ SP, 9 noviembre 2006, rad. 25.738; CSJ AP 2842-2015, rad. 44.070 de 25 mayo 2015. 22 su memoria (artículo 392 CPP), o como testimonio adjunto o complementario, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal60.

En la impugnación de credibilidad el juez evalúa conjuntamente el relato brindado en juicio y lo dicho en la declaración anterior61. La confrontación al testigo por modificar o contradecir su versión anterior, le permite al juez valorar con inmediación el cambio introducido en su testimonio rendido en el juicio oral62. Una vez hecho público el contenido de la entrevista —tras su lectura por el propio declarante o por la parte interesada, según sea el caso— y superada la posibilidad natural de controversia a partir del interrogatorio y del contrainterrogatorio al declarante por parte de los sujetos procesales, se entiende incorporada la entrevista al testimonio y en esa medida es indiscutible su condición de prueba63.

La utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad opera por ministerio de la ley, por lo que no se requiere que ese uso sea solicitado desde la audiencia preparatoria64. 14. PROPÓSITOS, OBJETIVOS O FINES DEL CONTRAINTERROGATORIO PROPÓSITOS, OBJETIVOS O FINES DEL CONTRAINTERROGATORIO 1 Desacreditar o cuestionar la credibilidad del testigo de la parte contraria. 2 Desacreditar o refutar la credibilidad del testimonio o del relato. 3 Obtener testimonio favorable a través de acreditar las propias proposiciones fácticas de la teoría del caso. 4 Acreditar prueba material propia. 5 Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte, destacar aspectos negativos de la teoría del caso de la contraparte y aprovechar el testimonio adverso para crear discordancias con otros testigos adversos. 6 Impugnar la credibilidad del testigo de la parte contraria e impugnar la credibilidad del testimonio.

El contrainterrogatorio es una forma de ejercer el derecho de contradicción de la prueba (Art. 15 CPP)65, que persigue varios objetivos, propósitos o fines, entre otros66: 60 CSJ AP 3092-2020, rad. 56.439 de 18 noviembre 2020; CSJ AP 3495-2021, rad. 59.855 de 11 agosto 2021. 61 CSJ SP, 9 noviembre 2006, rad. 25.738; CSJ SP, 27 febrero 2013, rad. 38.773;

CSJ AP 1217- 2015, rad. 44.024 de 11 marzo 2015. 62 CSJ AP 2842-2015, rad. 44.070 de 25 mayo 2015. 63 CSJ AP 079-2015, rad. 40.835 de 21 enero 2015. 64 CSJ AP 7577-2017, rad. 51.410 de 8 noviembre 2017. 65 CSJ AP 2080-2019, rad. 55.160 de 29 mayo 2019. 66 Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. Tercera Edición, Revisada, aumentada y puesta al día, Jurídica Editores, San Juan de Puerto Rico, 2010, p. 213.

Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba, Fondo Justicia y Sociedad, Fundación Esquel-USAID, Gráficas Valdez, Libro 41, Chile, p. 79. Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba, Editorial Ibáñez. Bogotá, 2011. Vial Campos, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, 23 14.1 DESACREDITAR O CUESTIONAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO DE LA PARTE CONTRARIA En este caso, el objetivo se dirige a cuestionar la credibilidad personal de un testigo, su valor como fuente de información. A veces el propósito del contraexamen no es establecer hechos específicos, sino desacreditar al testigo, planteando la noción de que en general no es fiable, o no sabemos cuándo se le debe creer y cuándo no, por lo que es mejor no creer nada de lo que dice67.

Ésta es la versión más confrontacional de un contraexamen. El mensaje que subyace a esta línea de contraexamen es, en lo fundamental: «este testigo miente», «¿deberíamos, como sociedad, condenar a una persona basada en el testimonio de este testigo?». Esta noción se puede establecer, entre otras maneras, demostrando: (i) una serie de hechos acerca de los cuales el testigo mintió o exageró;

(ii) un ejemplo donde mintió o exageró sobre un punto tan clave, que no se le puede creer; (iii) se contradice o cambia de versiones; (iv) es persona de dudosa reputación; (v) el testigo es buena persona, pero está equivocado, no pudo ver, escuchar, etc68. Se analiza quién es el testigo, el interés que tiene en el resultado del proceso, el vínculo con las partes e interesados, si tiene motivos para mentir, si es parcializado, etc. 14.2 DESACREDITAR O REFUTAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO O DEL RELATO Librotecnia, segunda reimpresión, Chile, 2009, pp. 30-38.

Decastro González, Alejando. El contrainterrogatorio. Estudio sobre la práctica de la prueba testimonial adversa, Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2005, pp. 373-421. Hegland, Kenney F. Manual de prácticas y técnicas procesales, Traducción de Aníbal Leal, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1995, p. 113. Solórzano Garavito, Carlos Roberto.

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El contrainterrogatorio como arma fundamental en el juzgamiento, Teoría y práctica, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín, 2015, pp. 15-17. 67 DeShazo, Andrea. Una guía práctica para defensores penales, Defensoría Penal Pública, primera edición, 2007, Chile, p. 184. 68 DeShazo, Andrea. Una guía práctica para defensores penales, Defensoría Penal Pública, primera edición, Chile, 2007, pp. 184-185. 24 En este caso, se trata de atacar la credibilidad69 no ya de la persona del testigo, sino de su testimonio o relato70, de su falta de consistencia intrínseca y extrínseca.

Para el efecto «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos» (Art. 393-b del CPP) o, en general, sus «manifestaciones anteriores» (Art. 403-4 del CPP). El mensaje que subyace cuando se trata de desacreditar al testigo, es «este sujeto miente»; ahora, el mensaje es: «este testigo es una gran persona, seguramente está convencido de que las cosas ocurrieron como dice, pero está en un error».

El factor que más clásicamente desacredita al testimonio está constituido por las condiciones de percepción, fijación y evocación. Las condiciones de percepción pueden pertenecer a circunstancias personales del testigo (miopía, sordera, estado mental, temores, efectos del alcohol o drogas al momento de los hechos, etc.), circunstancias externas (ruido ambiental, la oscuridad, la distancia, el hecho de que el objeto es igual a muchos otros, etc.). 14.3 OBTENER TESTIMONIO FAVORABLE A TRAVÉS DE ACREDITAR LAS PROPIAS PROPOSICIONES FÁCTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO Se puede enfatizar el testimonio favorable que proviene del testigo adverso, con el testigo adverso se puede crear una nueva y favorable evidencia, se pueden obtener concesiones del testigo adverso sobre materias que no estuvieron comprendidas en el examen directo.

Así mismo, se puede corroborar con el testigo adverso el testimonio de descargo, se puede aprovechar el testimonio adverso para crear discordancias con otros testigos adversos, o hacer surgir concordancias fatalmente sospechosas entre los testigos adversos (este es el caso de los testigos preparados o aquellos que recitan un libreto aprendido).

Un consejo para construir las preguntas sugestivas del contrainterrogatorio es elaborar las mismas pensando en las alegaciones de conclusión, pues los temas o capítulos o líneas que se utilizan en el contraexamen deben ser los mismos que se subrayarán en las conclusiones finales. La repregunta es una oportunidad para presentar una parte de los alegatos de conclusión71.

Durante la tramitación de un caso todas las decisiones deben estar subordinadas a la teoría del caso, por lo cual cada contraexamen debe ser útil a ella. 69 CSJ SP, 25 enero 2017, rad. 44.950; CSJ SP 071-2019, rad. 51.177 de 23 enero 2019, 70 CSJ AP 2080-2019, rad. 55.160 de 29 mayo 2019. 71 Bergman, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995 (trad. del inglés: Trial Advocacy in a Nutshell, West Publishing, St.

Paul [Minnesota], 1989), p. 145. Decastro González, Alejando. El contrainterrogatorio. Estudio sobre la práctica de la prueba testimonial adversa, Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2005, p. 183. 25 En muchas ocasiones se puede obtener de un testigo contrario una declaración que podrá afirmar las propias proposiciones fácticas72, en esos casos se aconseja no sugerir las respuestas y permitir explicaciones pues las respuestas y explicaciones son conocidas73.

Una de las razones para realizar un contraexamen puede ser que el testigo entregue al examinador información útil para la hipótesis del caso. Sin perjuicio de que la mejor forma para nutrir de hechos favorables la teoría expuesta en el juicio oral es a través de las pruebas propias, por medio del examen directo, puede ser que el testigo ofrecido por otro interviniente aporte hechos que son útiles para quien lo contraexamina y esos hechos deban ingresar al juicio a través del contraexamen74.

Probablemente, las proposiciones fácticas propias que resulten acreditadas no serán las más sustanciales del juicio, aun así, en la medida que testigos de la contraparte puedan corroborar ciertos elementos de la propia teoría del caso o versión de los hechos, eso avanza en la teoría del caso del litigante. Con los testigos de la contraparte se pueden apoyar aspectos positivos a la teoría del caso del contrainterrogador o acreditar las propias proposiciones fácticas. 14.4 ACREDITAR PRUEBA MATERIAL PROPIA En la misma lógica, si un testigo de la contraparte puede acreditar la propia prueba material del contrainterrogador, eso fomenta frente al juez la autenticidad de dicha prueba material. 14.5 OBTENER INCONSISTENCIAS CON OTRAS PRUEBAS DE LA CONTRAPARTE Y APROVECHAR EL TESTIMONIO ADVERSO PARA CREAR DISCORDANCIAS CON OTROS TESTIGOS ADVERSOS También es objetivo obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte, destacar aspectos negativos de la teoría del caso de la contraparte y aprovechar el testimonio adverso para crear discordancias con otros testigos adversos.

Cuando se puede obtener de los testigos de la contraparte testimonios inconsistentes entre sí, eso debilita el caso del rival de manera importante. Que el testimonio de los propios testigos sea inconsistente con los de la contraparte es más que comprensible, después de todo, por eso se está en juicio. Pero que las declaraciones de testigos que comparecen de un mismo lado resulten inconsistentes entre sí, eso es más difícil de aceptar sin pagar costos en credibilidad. 72 Reyes Medina, César Augusto, Solanilla Chavarro, César Augusto y Solórzano Garavito, Carlos Roberto.

Sistema procesales y oralidad (Teoría y práctica), Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2003, pp. 166 y 174. 73 Goldberg, Steven H. Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento y qué diré? Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 209. 74 Vial Campos, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia, segunda reimpresión, Chile, 2009, p. 31. 26 Se puede aprovechar el testimonio adverso para crear discordancias con otros testigos adversos de tal forma que se desacreditan entre sí. El argumento es que los testigos de la contraparte no logran ponerse de acuerdo entre sí, por tanto, no son dignos de credibilidad.

En otras palabras, se puede aprovechar el testimonio adverso para crear discordancias con otros testigos adversos75. 14.6 IMPUGNAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO DE LA PARTE CONTRARIA E IMPUGNAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO Se puede impugnar la credibilidad del testigo de la parte contraria e impugnar la credibilidad del testimonio en aspectos tales como los siguientes: (i) Por el comportamiento del testigo mientras declara y la forma en que lo hace;

(ii) por la naturaleza o carácter del testimonio (contradicciones importantes o versiones increíbles o exageradas); (iii) por el grado de capacidad para percibir, recordar o comunicar los hechos; (iv) por la existencia o inexistencia de cualquier prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (v) por las manifestaciones anteriores del testigo;

(vi) por el carácter o conducta del testigo en cuanto a veracidad o mendacidad, entre otros aspectos, según la doctrina76.

15. EL PENSAMIENTO NO DELINQUE: COGITATIONIS POENAM NEMO PATITUR Se pretende por la defensa llamar a declarar a testigos para demostrar que la voluntad del acusado era «preocuparse por ella, protegerla de cualquier hecho que pudiera entorpecer su labor en virtud del afecto y la familiaridad que los unía», en fin, demostrar que la voluntad del procesado siempre fue «dar una advertencia, un cuidado especial a evitar situaciones que pudieran causar mala imagen a la doctora ADRIANA, un testigo presencial».

La expresión «Nadie sufre pena por su pensamiento»77 se utiliza por la jurisprudencia penal para explicar la falta de sanción jurídica en la mera decisión o voluntad de delinquir cuando no va acompañada de actuaciones externas: «La ideación, la deliberación y la resolución de delinquir (voluntas sceleris) escapa a toda sanción jurídica.

La resolución criminal, mientras permanece en lo interno del sujeto, en el ámbito de la conciencia, no está sometida al control de la justicia 75 Decastro González, Alejando. El contrainterrogatorio. Estudio sobre la práctica de la prueba testimonial adversa, Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2005, pp. 395-400. 76 Goyco Amador, Pedro G. El interrogatorio y el contrainterrogatorio de testigos, Fiscal General de Puerto Rico, Conferencia, documento recuperado el 15 abril 2020 desde:: https://www.ramajudicial.pr/Miscel/Conferencia/PDF/25_PGoyco.pdf 77 Ulpiano: Digesto 48, 19, 18.

Recuperado de: https://dpej.rae.es/lema/cogitationis-poenam-nemo- patitur. CSJ SP rad. 26.630 de 23 enero 2008. Jiménez de Asúa, Luis. La ley y el delito: Principios de derecho penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 458. Zafarroni, Eugenio Raúl. Derecho penal, Parte general, Edición 2002, citando a: Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193;

Mayer H., Grundriss. p. 161;Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacigalupo, 1994, p. 334. 27 penal: cogitationis poenam nemo patitur. La razón principal es que no produce ninguna perturbación en el mundo exterior, que es el que el Derecho regula»78. Solo se sancionan con pena los actos delictivos con trascendencia objetiva externa, por ello, la regla permite prescindir de los elementos internos y subjetivos ajenos a la estructura tipológica del delito como, por ejemplo y a diferencia de lo previsto en otros ordenamientos jurídicos, el móvil: «el móvil no tiene que ser objeto de acreditamiento dentro de una impugnación por violación del derecho a la presunción de inocencia, al no formar parte de la estructura tipológica del delito.

La concurrencia del móvil no es relevante, en tanto en cuanto pertenece a la causalidad interior o anímica cogitationis poenam nemo patitur»79. El estudio del iter criminis abarca las diferentes etapas que el delito recorre; o dicho en otros términos: para estructurarse el ilícito penal, se tiene que recorrer un camino y es éste el llamado iter criminis.

Tiene comienzo el iter criminis, en la llamada Idea del delito hasta llegar a su consumación y, finalmente, a su agotamiento. El iter criminis está compuesto por dos fases: (1ª) la interna; (2ª ) la externa. Estas fases también han sido llamadas, subjetiva la primera, y objetiva la segunda; pero es de anotarse que son diferentes entre sí, y que tienen consecuencias diversas, puesto que en la primera fase existe la impunidad para ella, en la segunda se da lugar a que se sancione y también se llega a la consumación o perfección del ilícito; a su vez, cada una de estas fases está integrada por unos estados; cada uno tiene su propia denominación. Así, por ejemplo: la fase interna la constituyen, la idea, la deliberación y, por último, la resolución íntima de delinquir80.

Con respecto a fa fase Interna, el Derecho Penal sanciona conducta y no pensamientos. Esta fase no se castiga ya que se encuentra dentro del pensamiento de la persona. Aquí hallamos tres (3) momentos: (i) ideación, que consiste en imaginarse el delito. Ejm: A quiere matar a B; (ii) la deliberación, es la elaboración y desarrollo del plan, apreciando los detalles y forma en que se va a realizar.

Ejem: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender durante la noche a B; y (iii) la decisión, en que el sujeto decide poner en práctica el plan. Ejem: A decide matar a B, con un arma de fuego y durante la noche81. La locución iter criminis significa el camino o curso del delito; con ella se alude al proceso de desarrollo de todo comportamiento delictivo, esto es, a aquel conjunto de conductas sucesivas que llevan a su consumación82. 78 STS, 2.ª, 28-XI-1988, rec. 10/1985.

Recuperado de: https://dpej.rae.es/lema/cogitationis-poenam- nemo-patitur 79 STS, 2.ª, 2-XII-2008, rec. n.º 10136. Recuperado de: https://dpej.rae.es/lema/cogitationis-poenam- nemo-patitur 80 Mejía A., Humberto. Análisis del iter criminis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Política, Rev. Facultad Derecho Ciencias Políticas, Volumen 40, Recuperado de https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/5852 SP - 21-30.

Salas Beteta, Christian. El íter criminis y los sujetos activos del delito, Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 19 Enero-Junio 2007. CSJ SP rad. 37.733 de 27 junio 2012; CSJ AP rad. 35.744 de 6 marzo 2013; CSJ AP 907-2017, rad. 37.473 de 16 febrero 2017. 81 Mejía A., Humberto. Análisis del iter criminis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Política, Rev.

Facultad Derecho Ciencias Políticas, Volumen 40, Recuperado de https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/5852 SP - 21-30. Salas Beteta, Christian. El íter criminis y los sujetos activos del delito, Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 19 Enero-Junio 2007. 82 Con más o menos matices, sobre todo en lo relativo al momento en que comienza y en que culmina el iter criminis, Labatut, Gustavo.

Derecho penal, 9ª edición actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, I, p. 179. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno, Parte general, reimpresión de la 2ª 28 El iter criminis, entendido como el recorrido de la conducta criminosa desde su concepción intelectual hasta su consumación, se ha dividido tradicionalmente por los doctrinantes en dos grandes fases.

La subjetiva, consistente en la idea, en la mera intención o en la maquinación intelectual hacia la comisión del ilícito. Y la fase objetiva, que se presenta cuando se exterioriza esa intención, a través de actos preparatorios, actos ejecutivos y actos consumativos83. Ni el pensamiento, ni los actos preparatorios involucran per se alguna forma de lesividad material o puesta en peligro en modo relevante al bien jurídico, por lo cual hasta ese momento no pueden adecuarse típicamente en ningún ilícito, precisamente porque inclusive los actos preparatorios son equívocos84.

Además, la acción como categoría del delito constituye su más importante elemento. Interesan al derecho penal solo las acciones humanas penalmente relevantes, aquellas que son expresiones de la voluntad y que producen un resultado socialmente no querido. «La acción se constituye de este modo en un límite de aplicación de la teoría del delito, puesto que se debe descartar de su estudio toda expresión o participación del ser humano en que no haya existido voluntad.

Toda acción implica necesariamente la determinación de un propósito, meta o fin; pensar de otra manera sería apreciar el mundo de forma ciega ya que es imposible una actuación sin finalidad. La acción, se desarrolla así, en la mente humana con la proposición de esta finalidad, y posteriormente se pone de manifiesto en el mundo objetivo»85.

En el sub lite, es claro que una petición de prueba con ese objetivo en impertinente, razón adicional para confirmar el auto objeto de censura. 16. CONCLUSIÓN Se ha de confirmar en su integridad el auto objeto de censura, por las razones expuestas. 17. DECISIÓN edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 367.

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García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte general, Editorial Ideas, Lima, Perú, 2019. 83 CSJ SP rad. 22.130 de 9 junio 2004; CSJ SP rad. 37.733 de 27 junio 2012; CSJ SP rad. 35.744 de 6 marzo 2013. 84 CSJ SP rad. 22.130 de 9 junio 2004; CSJ SP rad. 37.733 de 27 junio 2012; CSJ SP rad. 35.744 de 6 marzo 2013. 85 Campoverde Nivicela, Luis Johao, Orellana Izurieta, William Gabriel, & Sánchez Cuenca, Melina Estefanía. El concepto y las funciones de la acción como elemento de la teoría del delito, Revista Universidad y Sociedad, 10(2), 318-322.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA Magistrado