SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00207 2019 01139 Acusado Darío de Jesús Araque Delitos Actos sexuales con menor de 14 años Víctima VVZ, de 10 años de edad para los hechos Hechos Entre los meses de enero y julio de 2018. Barrio Robledo en la ciudad de Medellín, Antioquia Juzgado a quo Veintiocho (28º) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia.
Asunto Se resuelve recurso de apelación contra auto que negó una prueba pericial solicitada por la defensa. Consecutivo SAP-A-2022-024 (2019 01139) Aprobado por acta Nº 209 del 30 de agosto de 2022 Decisión Se revoca auto objeto de censura Audiencia de exposición Jueves 1° de septiembre de 2022; Hora 1:30 p.m. Tema Prueba pericial Tesis Se decreta la prueba pericial bajo condiciones Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 1.
ASUNTO En sesión de audiencia preparatoria en el proceso del rubro, el señor Juez 28° Penal del Circuito de Medellín, Antioquia, negó una prueba pericial solicitada por la defensa. 2.
HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN PENAL Los hechos según la acusación son los siguientes: «Tuvieron ocurrencia en esta ciudad de Medellín, más concretamente en el Barrio Robledo, en la residencia del ciudadano DARÍO DE JESÚS ARAQUE GUTIÉRREZ, quien, para los meses de enero y julio de 2018, en dos oportunidades realizó actos sexuales con menor de 14 años sobre la menor VVZ, de 10 años, quien era la mejor amiga de su hijo MATIAS de 10 años también, niña a la que sus padres le permitían pernoctar en su residencia debido a la relación de amistad que 2 existía entre las familias.
La primera vez, se presentó en el mes de enero del año 2018, cuando la menor se encontraba en la residencia del señor ARAQUE, momento en el cual se encontraban viendo una película en compañía también de CLAUDIA, su esposa, y MATIAS, su hijo. Hubo un momento en que MATIAS y CLAUDIA se retiran del recinto, oportunidad que aprovechó el señor ARAQUE para tomar con fuerza la mano de la niña VVZ, y meterla por debajo de su ropa interior para que esta le tocara su pene.
La segunda vez, ocurrió en las vacaciones de junio-julio de 2018, encontrándose la menor nuevamente en la residencia del señor ARAQUE, momento en el cual estando acostada en la cama de MATIAS, este llega, se acuesta a su lado, se tapa con la cobija e introduce sus manos por debajo del pijama de la niña realizando tocamientos de tipo libidinoso en sus nalgas».
3. PETICIÓN DE PRUEBAS POR PARTE DE LA DEFENSA El doctor CARLOS ANDRÉS VARGAS RUIZ, abogado del implicado, solicitó como pruebas testimoniales, la declaración de CLAUDIA MARÍA GONZÁLEZ RESTREPO, MATÍAS ARAQUE GONZÁLEZ (de 13 años de edad), ADRIANA MARÍA ZAPATA (prueba común); y, eventualmente el testimonio del procesado DARÍO DE JESÚS ARAQUE.
Respecto a la prueba pericial, ha de precisarse que el abogado defensor refirió al inicio de la audiencia preparatoria que descubría el informe base de opinión pericial de la doctora ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, en calidad de psicóloga forense, de fecha 1° de abril de 2022, y dio traslado a la Fiscalía. Respecto a la pertinencia expresó lo siguiente textualmente: «Juez: Indíquenos cómo pretende utilizar lo que usted denominó informe base de opinión pericial de la doctora ANA MARÍA CALDERÓN. Defensor: Ya referente a la prueba pericial, este apoderado, acorde al Art. 405 del CPP, incorpora la base de opinión o le solicita a usted se decrete esta prueba teniendo en cuenta el informe psicológico, este informe base de opinión realizado por la doctora ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, puntualmente realiza el concepto psicológico pericial sobre la entrevista realizada a la menor de edad VVZ, mismo que se dio traslado a la delegada Fiscal.
Lo anterior teniendo en cuenta la experiencia profesional de este perito, está acreditado tal como dispone el Art. 412, pues lo sustentará en audiencia de juicio oral. Puntualmente hace una evaluación del proceso, la metodología realizada en la entrevista, el análisis del testimonio aportado, unas consideraciones periciales en cuanto a discusión científica, consideraciones sobre la entrevista, análisis del contenido basados en criterios psicológicos, como unas 3 conclusiones periciales sobre el desarrollo de esta entrevista, conclusiones también que refieren también sobre el contenido del relato, informe que está sustentado con su respectiva discusión científica, referencia bibliográfica y material como la acreditación de la perito, acorde a la Ley procesal penal, su señoría».
4. OBJECIÓN DE LA FISCALÍA La delegada Fiscal manifestó que la declaración de la perito psicóloga ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, podría ingresar de manera condicionada, esto es siempre y cuando se incorpore la entrevista de la menor como prueba de referencia. «(41:20) FISCAL: Señor juez, frente a la prueba testimonial esta delegada no tiene ninguna objeción. Claramente la señora CLAUDIA, MATIAS, pues vienen a dar cuenta de situaciones que ayudan la teoría del caso de la defensa, en razón al menos a la ocurrencia de la conducta.
Con relación a la prueba pericial su señoría, la valoración que hace la psicóloga, esta delegada si tiene pues una objeción su señoría y va en el siguiente sentido. La entrevista forense es un elemento material probatorio que orienta la investigación, efectivamente, la prueba será la declaración de la menor en esta audiencia de juicio oral su señoría, entonces, consideraría yo que esa valoración que hace la psicóloga, podría ingresar a audiencia de juicio oral solo si efectivamente es necesaria la incorporación como prueba de referencia de la entrevista, porque si no se incorpora esa entrevista su señoría, efectivamente, considera esta delegada que esa valoración no es posible darse en audiencia de juicio oral, porque no podría presentarse a usted una valoración de un elemento que no se incorpore en audiencia de juicio oral.
Entonces, salvo que efectivamente suceda esa situación de que sea necesario incorporar como prueba de referencia la entrevista, pues entonces también valdría la pena traer ese testimonio; de lo contrario, consideraría esta delegada que no podría aceptarse el mismo en la audiencia de juicio oral, entonces considero que sería condicionado a esa situación específica que se presentara en la audiencia de juicio oral.
(42:59)».
5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primer grado, decretó las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa, pero no decretó la prueba pericial, porque: (i) si bien el apoderado dice que solicitó prueba pericial, realmente descubrió un informe base de opinión pericial de fecha 4 1° de abril de 2022 elaborado por la psicóloga jurídica y forense, ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, (ii) nunca solicitó como testigo a la perito psicóloga prenombrada y (iii) no argumentó la pertinencia de la prueba, esto es para qué trae a la testigo perito al juicio oral.
Entiende el juzgador sería como prueba de refutación, pero de todas maneras no se cumplió con la carga argumentativa de pertinencia. Textualmente refirió: «(50:45) Ahora, vamos a referirnos a lo que ha denominado y el descubrimiento del único elemento solicitado por la defensa, y lo llamó él “prueba pericial”, que realmente es un informe de base pericial, en el entendido de que la pericia es la manifestación que hace en desarrollo del juicio oral por parte de la persona experta que aquí comparezca.
En relación a la misma, pues se dijo quién la había elaborado que se trataba de una psicóloga de la doctora ANA MARÍA CALDERÓN; que el informe de base pericial era del 1° de abril 2022, pero realmente nunca fue solicitado el testimonio de esta doctora. Es decir, allí faltó a la técnica el señor defensor; es decir, no cumplió con la, por eso se les preguntó, revisen su lista de chequeo para ver si ya habían hecho, agotado todas sus solicitudes.
En ese sentido, pues no se solicitó traer a esa profesional como perito, como consecuencia, por eso no será decretada. Dos, tiene razón la señora Fiscal cuando indica que no queda claro a razón de qué se trae, porque ya prueba pericial trae la Fiscalía. El mejor entendimiento que pudiera hacerse, sería como una prueba de refutación, esto es, en cuyo caso, esta pericia ingresaría antes de las psicológicas de la Fiscalía para refutar el trabajo que ya vendría a realizar las psicólogas ofrecidas por la señora Fiscal, en especial lo que tiene que ver, pues con la señora ELY JOHANA ARREDONDO AGUIRRE, que eso se daría, porque por lo demás queda como si fuera un complemento, pero no se cumplió con la carga de decir a qué viene, si viene es a desdecir de los otros o cómo encajaría este dentro del desarrollo del juicio oral.
Por eso, la única forma entendible de hacerlo, sería como prueba de refutación y no se cumplió con esa carga argumentativa. Por eso no se decreta, porque primero no fue solicitada; y, segundo, no fue aceptada esa presunta prueba pericial de la defensa, queda únicamente con la prueba testimonial (54:09)».
6. RECURSO ÚNICO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA 5 Frente a la decisión del señor juez de conocimiento, el abogado defensor, doctor CARLOS ANDRÉS VARGAS RUIZ, interpone el recurso de reposición y en subsidio apelación, así: El despacho no decretó el testimonio de la perito ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, porque en su sentir no se «ofreció el testimonio de la perito», por tanto, se faltó a la técnica, pero al momento de elevar la petición se manifestó a la judicatura que se tenía ese informe de base de opinión pericial y que se practicaría conforme al Art. 412 del CPP, que habla de la comparecencia de los peritos a la audiencia y de la sustentación de los peritajes.
Es decir, en esa petición probatoria se manifestó que se pretendía introducir el informe con la perito psicóloga. Es que, se dijo que se solicitaba «acorde al Art. 412», esto significa que la profesional va a comparecer a juicio oral y lógicamente va a introducir el informe base de opinión pericial; si bien, no lo dijo expresamente, si se citó el Art. 412 del CPP.
Ahora, en cuanto a la objeción de la Fiscal mencionó: «respecto al otro tópico que sería lo que manifiesta la delegada Fiscal, referente a que residualmente se tuviese en cuenta si bien se habla de la entrevista forense, pues lógicamente la Fiscal desde su petición probatoria, ya manifestó de acuerdo al Art. 437 que se introduzca tal entrevista como prueba de referencia. Entonces, máxime en ese sentido, lógicamente esta prueba pericial cobra relevancia; y, es menester de que se tenga en cuenta, porque precisamente la delegada Fiscal está solicitando esta prueba de referencia. En ese sentido cuando habla el despacho de la prueba de refutación, en ese sentir podría darse, pero precisamente como usted mismo lo indica no se planteó de esa forma, se plantea es como un informe base de opinión, una pericia, de un elemento que se ha introducido aquí, y que usted y la delegada Fiscal, cuando hizo su solicitud probatoria introdujo la prueba de referencia, la objeción. Ahora lógicamente la señora ELY JOHANA va a comparecer a juicio y lógicamente va a ser interrogada frente a su rol de investigadora, pero esto es un tema especializado donde es indispensable para la defensa ese apoyo en esta profesional.
En ese sentido dejo a su conocimiento la reposición o si por el contrario usted no vaya al superior al ad quem, en el sentido que se practique esta prueba como se ofrece, en el sentido también que se está ofreciendo el testigo perito, en ningún momento se está sustrayendo la defensa de ofrecer el testigo perito, que es el reproche que usted realiza, si se ofrece el testimonio del perito y se va a introducir el peritaje con este testimonio, acorde al Art. 412 del CPP». 6 En resumen, aclaró que el testimonio de la psicóloga ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ no se planteó como prueba de refutación, sino como una prueba pericial.
Por lo expuesto, solicitó se decrete el testimonio de la perito junto al informe base de opinión pericial al cual le dio traslado en audiencia.
7. DECISIÓN FRENTE AL RECURSO DE REPOSICIÓN El iudex a quo no repuso la decisión y, en su lugar, concedió la alzada. Insiste que si bien el defensor enunció el informe pericial de la psicóloga ANA MARÍA CALDERÓN, no hizo la solicitud probatoria, no explicó por qué ni para qué comparecería la testigo a juicio. Así fueron los argumentos: «para resolver la reposición, cuatro argumentos de la defensa, dice que no es cierto que no se haya ofrecido; segundo, que se tenía ese informe; tercero, que el enfoque lo manejaría conforme al Art. 412 del CPP; y, último, reconoce puntualmente en su intervención el señor defensor que no indicó que solicitaba traer a la profesional de la psicología. En ese sentido, ya se aliviana la carga argumentativa, en tanto, que hay una aceptación por parte del profesional del derecho de que es cierto que no cumplió con la carga argumentativa, porque hay que hacer la diferenciación puntual, de que es, uno, el descubrimiento; dos, otra cosa es la enunciación; y, efectivamente él hizo la enunciación; tres, otra circunstancia distinta a las dos anteriores y en su orden necesarias, es despejar (no se entiende) y sobre todo hacer la solicitud, porque no es por implícito como se decretan pruebas, sino que tienen que haber solicitudes expresas; que si bien el doctor OPINA que a partir del Art. 412 del CPP hay un implícito de que el informe base de opinión pericial tenga que entrar o ingresar o pueda ser manejado para refrescar memoria en la audiencia de juicio oral; lo cierto es que tiene que haber la petición explícita y esa carga argumentativa fue omitida, por eso este Despacho se mantiene en el no decreto de la prueba pericial, y entonces se concede el recurso de apelación».
8. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DEL AD QUEM La Sala responderá las inquietudes del censor y los planteamientos de la no recurrente.
9. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA EN EL CASO CONCRETO 7 Este fue el desarrollo de la audiencia preparatoria en este asunto: «(2:25) JUEZ: Bien, se deja esa constancia en el acta. Conforme al numeral 2° señor defensor usted va a hacer descubrimiento de algún elemento material probatorio o evidencia. Descubrimiento de la defensa (03:00) DEFENSOR: Si su señoría, le voy a hacer descubrimiento a la señora Fiscal de peritaje realizado por profesional, mismo que le haré llegar en el trascurso de la tarde, como un informe de investigador de campo, el investigador de la defensa.
(03:22) JUEZ: Pero lo que pasa es que, si no, no podemos desarrollar la audiencia, porque ella como va a hacer la pertinencia sobre un elemento que desconoce. (03:30) DEFENSA: Bueno, entonces si usted me regala 5 minutos ya se los haré llegar. Si señor claro que sí. (4:03) JUEZ: Usted tiene correo electrónico de la señora Fiscal. (4:04) DEFENSOR: Si su señoría ya mismo.
(4:06) JUEZ: Para que esté atenta señora Fiscal, doctora ADRIANA. (07:30) DEFENSA: Su señoría ahí se acabó de enviar. (07:34) JUEZ: Perfecto, esté pendiente señora Fiscal tenga la gentileza. ¿Defensa, de qué clase de informe de base de opinión pericial se trata? (07:52) DEFENSA: Es un peritaje de una psicóloga forense. (07:56) FISCAL: Doctor ¿usted me lo mandó al correo institucional? DEFENSOR: Si donde me hiciste el traslado.
FISCAL: Es uno que se llama Fiscalía 37 CAIVAS, cierto. DEFENSOR: Ese, sí. FISCAL: Listo, perfecto, ya reviso. PREGUNTA EL JUEZ (08:20) JUEZ: Quién lo elaboró señor defensor, para tomar aquí nota de qué es lo que se está dando traslado. (08:21) DEFENSOR: Le decía señor Juez, informe base de opinión de psicóloga forense (08:34) JUEZ: Quién lo elaboró (08:35) DEFENSOR: Lo elabora la doctora ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, psicóloga especialista en valoración del daño de la salud mental, magister en psicología jurídica y forense.
(08:54) JUEZ: Bien, que fecha tiene el base de opinión (08:57) DEFENSOR: 1° de abril de 2022. (09:02) JUEZ: Perfecto, muchas gracias defensor. Es el único elemento que usted va a descubrir señor defensor. (09:17) DEFENSOR: Si su señoría. (09:59) FISCAL: Señor juez discúlpeme tengo un inconveniente con ese correo, como estoy desde la oficina, al doctor CARLOS le voy a escribir otro correo en el WhatsApp, porque tengo un inconveniente, y aquí en la oficina no me está permitiendo abrir ese correo de la Fiscalía 37 (10:18) JUEZ: Perfecto, lo importante es que usted tenga acceso al mismo, en caso cuando se le corra traslado de la 8 pertinencia para poder manifestarse sobre el mismo, inadmisión o rechazo.
(10:40) FISCAL: Si, muchas gracias. (12:20) FISCAL: Doctor desde mi celular ya abrí mi correo, estoy leyendo la información ya entiendo en qué sentido va, deme 2 segunditos más por favor. (12:29) JUEZ: Perfecto. (13:21) FISCAL: Su señoría no tengo inconveniente en que sigamos ya conocí groso modo el contenido del documento. Enunciación de la Defensa (13:27) JUEZ: Perfecto.
¿Defensa va a solicitar prueba testimonial? (13:37) DEFENSA: si su señoría (13:38) JUEZ: Proceda a indicar despacio para poder tomar nota. (13:41)» Conforme a la transliteración, se tiene que el abogado defensor descubrió el informe base de opinión pericial elaborado por la psicóloga ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ, de fecha 1° de septiembre de 2022.
Así hizo la solicitud probatoria: «(37:57) JUEZ: Bien, indíquenos cómo pretende utilizar lo que usted denominó informe base de opinión pericial de la doctora ANA MARÍA CALDERÓN. DEFENSOR: Claro que si su señoría, ya referente a la prueba pericial, este apoderado, acorde al Art. 405 del CPP, incorpora la base de opinión o le solicita a usted se decrete esta prueba teniendo en cuenta el informe psicológico, este informe base de opinión realizado por la doctora ANA MARIA CALDERON PEREZ, puntualmente realiza el concepto psicológico pericial sobre la entrevista realizada a la menor de edad VALERY VELEZ ZAPATA, mismo que se dio traslado a la delegada Fiscal.
Lo anterior teniendo en cuenta la experiencia profesional de este perito, está acreditado tal como dispone el Art. 412, pues lo sustentará en audiencia de juicio oral. Puntualmente hace una evaluación del proceso, la metodología realizada en la entrevista, el análisis del testimonio aportado, unas consideraciones periciales en cuanto a discusión científica, consideraciones sobre la entrevista, análisis del contenido basados en criterios psicológicos, como unas conclusiones periciales sobre el desarrollo de esta entrevista, conclusiones también que refieren también sobre el contenido del relato, informe que está sustentado con su respectiva discusión científica, referencias bibliográficas y material como la acreditación de la perito, acorde a la Ley procesal penal, su señoría». 9 En resumen, pidió el abogado defensor la declaración de la psicóloga ANA MARÍA CALDERÓN PÉREZ como una prueba pericial autónoma e independiente de la realizada por la Fiscalía a través de la psicóloga forense ELY JOHANA ARREDONDO quien realizó la entrevista forense.
10. HA DE ENTENDERSE QUE EL ABOGADO PIDIÓ LA PRUEBA PERICIAL Y NO SOLAMENTE EL INFORME BASE DE OPINIÓN PERICIAL Una de las razones de la negativa de la prueba fue porque el abogado defensor no solicitó expresamente la comparecencia en juicio oral de la psicóloga. El abogado defensor dijo que citó el canon 412 del CPP, precisamente que expresa: «Artículo 412.
Comparecencia de los peritos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia». Ha de entenderse entonces que la petición fue correctamente presentada, sin la formalidad que exige el juez de la causa, adicionalmente, porque en esta clase trámites también ha de aplicarse el brocárdico constitucional, así: «Articulo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial» (se subraya). Aunque el obligatorio cumplimiento de los procedimientos orales es necesario para respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación procesal y lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, tales cometidos serán posibles siempre que prevalezca el derecho sustancial1.
La decisión judicial se debe ajustar a la realidad de los hechos y no puede otorgar prevalencia a meros formalismos que den al traste con la eficacia del principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre las formas2. El concepto de «exceso ritual manifiesto» se inicia con la sentencia C-029 de 1995 relativa a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, se afianza en la sentencia T-1306 de 2001 y se reitera en las sentencias SU-159 de 2002, T-974 de 2003, T-973 de 2004, C-590 de 2005, T-737 de 2007, T-264 de 2009, T-113 de 2012, T-213 de 2012, T-473 de 2014, T-201 de 2015, entre otras.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación Constitucional, «un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia»3, 1 CSJ SP 973-2019, rad. 50.396 de 20 marzo 2019. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-473 de 2014. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 3 abril 2009. 10 en otras palabras, «el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda»4.
Superado este primer escollo pasaremos a los demás temas propuestos por las partes y la sugerencia de la Fiscalía.
11. LA PROCEDENCIA DE LA PERICIA EN ESTE CASO CONCRETO 11.1 LA PETICIÓN DE PRUEBA Y LA SOLICITUD DE DECRETO CONDICIONADA Se dijo en la petición de la pericia: «Puntualmente hace una evaluación del proceso, la metodología realizada en la entrevista, el análisis del testimonio aportado, unas consideraciones periciales en cuanto a discusión científica, consideraciones sobre la entrevista, análisis del contenido basados en criterios psicológicos, como unas conclusiones periciales sobre el desarrollo de esta entrevista, conclusiones también que refieren también sobre el contenido del relato, informe que está sustentado con su respectiva discusión científica, referencia bibliográfica y material como la acreditación de la perito, acorde a la Ley procesal penal, su señoría».
En principio, de la argumentación presentada se desprende es que se va a realizar una crítica a la manera en que procedió el perito de la Fiscalía, en cuyo caso el mecanismo para tales efectos es el contrainterrogatorio del perito de la parte acusadora. Es más, ese experto puede estar al lado del abogado defensor cuando se practique la prueba técnica de la fiscalía, de conformidad con el artículo 396 del CPP.
La norma del 396 del CPP se debe interpretar de manera amplia de tal manera que otros no mencionadas expresamente (ejemplo, un experto que no funge como testigo ni perito, el asesor científico, etc.), pueden estar presentes, lo cual no es incompatible con la esencia del sistema procesal de tendencia acusatoria5. Pero dicho contraexamen solamente es procedente si comparece a rendir testimonio la víctima, esto es, si hay disponibilidad funcional total de la declarante, y la pregunta que surge aquí es: ¿qué pasa si no comparece la víctima y la entrevista ingresa como prueba de referencia? ¿qué pasa si comparece la víctima y la entrevista ingresa como testimonio adjunto o complementario? Las respuestas se encuentran en la intervención de la fiscalía quien con muy buen tino explicó en el traslado como no recurrente: 4 Corte Constitucional, Sentencia T-213 de 16 marzo 2012. 5 CSJ STP 12610-2014, rad. 75.743 de 18 septiembre 2014. 11 «La entrevista forense es un elemento material probatorio que orienta la investigación, efectivamente, la prueba será la declaración de la menor en esta audiencia de juicio oral su señoría, entonces, consideraría yo que esa valoración que hace la psicóloga, podría ingresar a audiencia de juicio oral solo si efectivamente es necesaria la incorporación como prueba de referencia de la entrevista, porque si no se incorpora esa entrevista su señoría, efectivamente, considera esta delegada que esa valoración no es posible darse en audiencia de juicio oral, porque no podría presentarse a usted una valoración de un elemento que no se incorpore en audiencia de juicio oral».
Condición que no fue estudiada ni respondida por el despacho de instancia, y considera la Sala que podría contribuir al derecho a la prueba. 11.2 CONCEPTO DEL DERECHO A LA PRUEBA O DERECHO A PROBAR El canon 29 de la Carta consagra que quien sea sindicado de tiene derecho «a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra».
El derecho a la prueba es uno de los elementos constitutivos del derecho al debido proceso6. Debe ejercerse de acuerdo con las formalidades legalmente prescritas7. Este derecho se manifiesta en aspectos tales como el derecho a asegurar la prueba, a que se decreten las pruebas, a que se practiquen las pruebas ya decretadas, y a que se valoren las pruebas regularmente allegadas al proceso, lo cual se predica tanto para la fiscalía como para la defensa.
El derecho a probar tiene tres presupuestos. Por una parte, el derecho a que se admita toda prueba propuesta por las partes, siempre limitada a los requisitos legales de postulación. Segundo, que el medio probatorio sea practicado pues, en caso contrario estaremos en presencia de una denegación tácita del mencionado derecho. Finalmente, que sea valorado por el órgano jurisdiccional8.
El derecho a la prueba comporta el de aseguramiento de la prueba9. Este derecho impone al legislador de los códigos procesales, civiles, laborales, etc., regular con suficiencia y seriedad lo referente a la prueba anticipada, porque tener el derecho a la prueba y no poder hacer nada para asegurarla, cuando haya riesgo de que desaparezca, es equivalente a negar ese derecho.
También comprende que se decreten las pruebas, entre estos supuestos, se tiene: la falta de respuesta a la petición de una prueba vulnera el derecho a defensa (T- 055/94), la autoridad administrativa debe determinar si decreta o no las pruebas solicitadas, antes de resolver de fondo (T-1395/00, SU-087/99), el rechazo de una 6 Corte Constitucional, Sentencias T-393 de 1994, T-589 de 1999. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-504 de 1998, SU-087 de 1999. 8 Picó i Junoy, Joan.
El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch Editor, Barcelona, España, 1996. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español ha sostenido que «se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa cuando la omisión de la ejecución de una prueba, declarada pertinente y admitida, por causas no imputables a la parte recurrente produzca indefensión».
STC 127/94 de 4 de julio de 1995. 9 Parra Quijano. Jairo. Manual de derecho probatorio, Décima sexta edición, ampliada y actualizada, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2007, pp. 116-127. 12 prueba que sea legalmente conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso (T-055/94, T-393/94, T-006/95). en caso de existir duda sobre la conducencia o inconducencia de una prueba, debe optarse por la admisión de la prueba (T-393/94), si bien es cierto el juez no está obligado a decretar todas las pruebas que se le soliciten, solo le es dado negarlas cuando no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (T-055/94, T-393/94, T-589/99), el rechazo de las pruebas solicitadas debe motivarse (T-006/95, T-589/99, SU- 087/99), el no decreto de pruebas fundamentales para demostrar las pretensiones vulnera el derecho de defensa (T-504/98, T-589/00).
11.3. LA PRUEBA DE REFERENCIA Y TESTIMONIO ADJUNTO Y DISCUSIÓN SOBRE EL DESARROLLO DE LA ENTREVISTA A LA VÍCTIMA Entonces, si comparece la menor víctima y no se hace uso de las entrevistas anteriores, se puede ejercer a cabalidad el contrainterrogatorio y no habría necesidad de presentar críticas a la forma en que se desarrolló la entrevista, por simple sustracción de materia.
Pero en los casos de prueba de referencia y prueba testimonial adjunta, como no hay lugar a ejercer el contrainterrogatorio, entonces surge la necesidad de presentar las críticas a la forma que en que dirigió y realizó la entrevista a la víctima y aquí es donde adquiere toda la relevancia la prueba pericial solicitada por el abogado defensor.
En el segundo escenario es que es procedente decretar la prueba pericial solicitada por el abogado defensor. 12. CONCLUSIÓN Se ha de revocar el auto objeto de apelación y decretar la prueba pericial bajo las condiciones expuestas en este auto.
13. DECISIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) REVOCA el auto objeto de censura en cuanto negó prueba pericial a la defensa, (ii) en su lugar DECRETA la prueba pericial bajo las condiciones expuestas en este auto, (iii) esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00207 2019 01139 Acusado Darío de Jesús Araque Delitos Actos sexuales con menor de 14 años Víctima VVZ, de 10 años de edad para los hechos Hechos Entre los meses de enero y julio de 2018. Barrio Robledo en la ciudad de Medellín, Antioquia Juzgado a quo Veintiocho (28º) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia.
NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA Magistrado