SALA PENAL Medellín, ocho de junio de dos mil veintidós. Radicado: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto: Apelación de sentencia anticipada Sentencia: Aprobada por acta 87 de la fecha Decisión: Confirma Lectura: Veintitrés de junio de dos mil veintidós Magistrado Ponente JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa técnica de ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE contra la sentencia anticipada que profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello el 8 de abril de 2022, por la cual condenó al precitado por Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria —como sustitutiva de la pena privativa de la libertad carcelaria y como padre cabeza de familia—. 1.
HECHOS De conformidad con el escrito de acusación, el 24 de diciembre 2021 aproximadamente a las 8:55 de la noche, cuando policiales realizaban labores de patrullaje y vigilancia en la vereda El Noral, del municipio de Copacabana (Antioquia), observaron a un individuo ─que resultó ser ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE─ quien, al notar su presencia se puso nervioso, por ello le hicieron un registro personal hallándole en un bolso Totto una escopeta sin marca, calibre 16 mm, empuñadura en madera café, con dos cartuchos calibre 16 mm, sin permiso Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma ____________________________________ 2 de autoridad competente para su porte o tenencia, por lo cual fue capturado.
Y se concluyó según el respectivo informe de laboratorio de balística forense que el arma incautada y los proyectiles son aptos para los fines fabricados —disparar y ser percutidos, en su orden—.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, el 25 de diciembre de 2021, se legalizó la captura de ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE, y se le formuló imputación como autor de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones siendo verbo rector portar (artículo 365 del CP) cargo al cual no se allanó, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.
Posteriormente, se radicó escrito de acusación contra ROJAS DUQUE, que correspondió el 13 de enero de 2022 al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello ante el cual, el 28 del mismo mes y año se le acusó formalmente, sin variación en la calificación jurídica inicial. El 25 de febrero de 2022 se instaló la audiencia preparatoria, pero se mutó su objeto al anunciarse por la fiscalía los términos de un preacuerdo al cual llegó con el procesado –asesorado por su defensor– consistente en la aceptación de responsabilidad penal por el delito por el cual se le acusó, esto es, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a cambio del reconocimiento del grado de participación establecido en el inciso 2° del artículo 30 del CP –complicidad– sin cambio en la calificación jurídica, sino únicamente para aminorar la sanción, y de conformidad con ello la imposición de una pena definitiva de 54 meses de prisión. El 7 de abril de 2022 la judicatura aprobó el preacuerdo y se hizo la audiencia de individualización de pena (artículo 447 del CPP); en ella la fiscalía manifestó que la plena identidad del procesado y la pena ya están fijadas y que no es procedente ningún subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria porque no se cumple el factor objetivo.
Por su parte, la defensa expresó que ROJAS DUQUE es trabajador, con más de 10 años dedicado a las labores del campo como jornalero, mayordomo, criador de Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma _______________________________ 3 caballos y cerdos, y que el día de los hechos laboró en una finca en Copacabana, de donde salió a las 7:30 de la noche para su casa y en el trayecto encontró una maleta amarilla que le generó curiosidad, se la llevó sin verificar su contenido y aunque vio un retén de policía aproximadamente a 150 metros no se deshizo del bolso ni huyó porque, en su ingenuidad, no se imaginó que portaba un arma de fuego.
Es un ciudadano marginal, carece de antecedentes penales y antes de los hechos no sabía qué es un porte ilegal de arma de fuego pues desconoce la ley penal. Agregó la defensa que ANDRÉS FELIPE, tiene 23 años de edad, estudió solamente hasta 5° de primaria y es campesino, vive en unión marital con Alejandra Alzate Cataño, con quien procreó un niño, actualmente de 11 meses, llamado Maximiliano Rojas Alzate, es padre cabeza de familia porque “alimenta a su hijo y a su esposa”, es de conducta ejemplar, y tiene recomendaciones de sus vecinos y de sus empleadores.
3. DECISIÓN IMPUGNADA El 8 de abril de 2022 la primera instancia profirió la respectiva sentencia anticipada al considerar que los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, sumados a la aceptación de cargos por el procesado demuestran los hechos delictivos y su responsabilidad penal en ellos, por lo tanto ─de conformidad con los términos del preacuerdo─ lo condenó a 54 meses de prisión y lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo, al hallarlo culpable de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Argumentó la juez de primer grado que no es procedente la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque aunque en la audiencia de individualización de pena el defensor hizo referencia a que su representado lo es, no aportó ningún elemento que permita concluir siquiera su condición de padre, toda vez que únicamente allegó una historia clínica de Alejandra Alzate Cataño ─quien es madre de un menor de edad─ pero no se demostró quién es el padre; es decir, la defensa se limitó a manifestar que el procesado es padre de un infante, pero no lo probó. Así que no es clara la condición de padre cabeza de familia de ANDRÉS FELIPE, Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma ____________________________________ 4 porque no basta afirmar el hecho biológico de que se es madre o padre para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria toda vez no se trata de una noción meramente física que comporta por sí misma una consecuencia jurídica, sino que en ella se involucran aspectos de orden socio-económico que deben verificarse, en busca de la protección efectiva de los hijos menores según el “espíritu” que inspira la figura.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa manifestó inconformidad frente a la denegación de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, argumentando que el procesado no tiene antecedentes penales, es cabeza de familia porque es quien sustenta la manutención de su compañera permanente y de su hijo de apenas 11 meses de vida, su esposa fue abandonada por sus padres y tiene 19 años de edad, es decir que no cuenta con ningún familiar cercano que cubra las necesidades que dejaría de suplir ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE y, además, sufre de una patología derivada del embarazo, consistente en desmayos frecuentes que le impiden trabajar y tener una vida regular.
Además, durante el tiempo que ANDRÉS FELIPE lleva privado de la libertad ha demostrado no representar peligro para la sociedad, pues vive en cordialidad con su comunidad y con su entorno, como lo demuestran las certificaciones anexas; se ha demostrado su buena conducta, y no ha sido renuente pues siempre ha tenido disposición de presentarse a las audiencias y a colaborar con las autoridades.
Aseguró el defensor que se ha desconocido la sentencia de tutela T 705 de 2013 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, que resalta la prevalencia del interés superior del menor en las actuaciones administrativas o judiciales o de cualquier otro tipo, debiéndose dar aplicación a la norma más favorable.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Solicitó confirmar la denegación de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia ya que no se cumplieron los requisitos jurisprudencialmente establecidos para acreditar la condición de padre cabeza de familia, habiendo acertado la judicatura al negar dicho beneficio porque según lo manifestado por el defensor Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma _______________________________ 5 concurren todos los elementos para que el menor de edad continúe salvaguardado, pues tiene a su madre y a una familia extensiva —tíos, tías, abuelos— por lo cual no va a quedar desamparado.
Añadió el fiscal que, aunque se suscribió un preacuerdo, la pena para el porte de armas es la mínima establecida en la ley —9 años— y, de conformidad con la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de cara a los subrogados penales debe tenerse en cuenta dicha pena y no la pactada en la negociación. 6.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de P. Penal –Ley 906 de 2004– toda vez que la sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello que hace parte de este distrito judicial. 7. CONSIDERACIONES La Sala establecerá si acertó la funcionaria a quo al negar a ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE la prisión domiciliaria –como padre cabeza de familia– caso en el cual se confirmará la decisión, o si a contrario sensu habrá de revocarla si no se ajusta a los supuestos fácticos y a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales correspondientes.
De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 750 de 2002: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma ____________________________________ 6 forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos” (Resaltado no original).
Mediante sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional declaró exequibles los apartes subrayados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 “en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” Con posterioridad, se expidió la Ley 1232 de 2008 en la cual se determinó: “(…) la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo” (Destacado no original).
Lo anterior, no se aplica únicamente respecto de las madres cabeza de familia, sino además a los padres que ejercen dicha labor, pero para acreditarlo deben concurrir los siguientes requisitos, según ha expresado la Corte Constitucional: “(…) para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma _______________________________ 7 hogar”, lo que en principio lleva a considerar la necesidad de que sea la madre quien deba permanecer a su lado”1 (Destacado no original).
Luego entonces, en este evento no se cumplen las condiciones legal y constitucionalmente exigidas para que se pueda reconocer a ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE la jefatura del hogar –como requisito indispensable para concederle prisión domiciliaria como padre cabeza de familia– por cuanto si bien, de acuerdo con la documentación allegada a la actuación se acreditó que: El procesado convive en unión libre con Alejandra Alzate Cataño desde el 25 de mayo de 2019, y tienen un hijo de 11 meses de edad, Maximiliano Rojas Alzate. ROJAS DUQUE es quien suministra el sustento económico, mientras Alejandra se dedica a las labores del hogar y a cuidar al infante. Alejandra Alzate Cataño presenta desnutrición proteico-calórica, no especificada, y El acusado tiene recomendaciones personales y laborales que dan cuenta de ser respetuoso, trabajador y en general de tener un buen comportamiento social.
Pero, como puede observarse, el hijo del procesado ─respecto del cual se invoca su condición de padre cabeza de familia─ cuenta con su respectiva madre, esto es, Alejandra Alzate Cataño, quien a pesar de presentar desnutrición proteico-calórica no se ha demostrado que esté en incapacidad de sostener el hogar y de proveer el sustento emocional, afectivo y de todo orden que requiera su hijo Maximiliano, ante la falta temporal de su padre.
Es decir que, aunque Alejandra presenta la mencionada patología no se demostró que ello le impida hacerse cargo de su hijo y de su propia subsistencia; por el contrario, se trata de una mujer muy joven, 19 años de edad, que a pesar de su condición de salud puede laborar, pues no ha sido calificada con una pérdida de capacidad laboral o una larga y constante incapacidad que le impida hacerlo.
Sumado a ello, hay unos abuelos maternos y paternos del menor ─los padres de Alejandra y del acusado─ quienes también tienen la obligación de socorrer al niño en el evento que ninguno de sus progenitores lo pueda hacer, sin que se haya demostrado que ninguno de esos abuelos está en incapacidad de asumir su compromiso con el infante, en caso de ser necesario.
No puede perderse de vista que probablemente el núcleo familiar de ROJAS DUQUE se verá abocado a una mengua en sus condiciones económicas y afectivas ante la 1 Sentencia SU 388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma ____________________________________ 8 privación de la libertad de este, pero ello no es el fundamento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues de ser así la mayoría de los sentenciados tendría derecho a tal beneficio, porque es claro que al faltar uno de los cónyuges se ve afectada la dinámica familiar y con ello los roles de quienes deben garantizar la satisfacción de las necesidades básicas del núcleo doméstico, mas ello per se no habilita el reconocimiento del mencionado sustituto, sino que debe demostrarse que el procesado es quien presta a su hijo o personas respecto de las cuales se alega la condición de padre cabeza de familia los cuidados y asistencia económica, afectiva y social, con deficiencia sustancial de ayuda por parte de los demás miembros de la familia, situación que no quedó acreditada, por lo previamente expuesto; es decir, no se demostró que ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE sea de manera exclusiva, el responsable de satisfacer los requerimientos –de todo orden– de su hijo y de su esposa, pues, se insiste, el niño tiene a su madre, la cual no están en incapacidad física, sensorial, síquica o mental para trabajar y obtener su sustento económico y el de su hijo, ella puede valerse por sí misma y no hay ninguna situación que se lo impida, por lo cual no está llamada a prosperar la pretensión del recurrente, tal como lo concluyó la funcionaria a quo.
Y si bien, en las actuaciones judiciales y administrativas debe tenerse en cuenta la prevalencia del interés superior de los menores de edad, y una de las finalidades de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia es esa, para su concesión deben concurrir los requisitos enunciados, sin que la aplicación del principio pro infans conlleve a la pretermisión de tales exigencias legales.
Finalmente, es oportuno señalar que en este caso se advirtieron varias actuaciones absurdas del defensor que ponen en entredicho su capacitación profesional, al menos en el campo del derecho penal, pues luego de que el procesado aceptó los cargos y de que se retomara la audiencia de verificación del preacuerdo, el 25 de febrero de 2022, antes de que la juez se pronunciara al respecto, el abogado solicitó que le fueran “tasados los perjuicios” por el porte de armas para que su representado accediera al descuento establecido en el artículo 269 del CP, y aunque se le explicó que al ser un delito atentatorio contra la seguridad pública no procedía la fijación de perjuicio alguno, insistió en ello, y luego de que se le aclaró que la rebaja de penas del artículo 269 del CP se aplica únicamente para los delitos que afectan el patrimonio económico, manifestó que había jurisprudencia, sin precisar cuál, acerca de que también se podía aplicar la figura a otros delitos.
Finalmente la primera instancia zanjó el asunto y aprobó el preacuerdo. Acto seguido se hizo la audiencia de individualización de pena y, en esta, el defensor ─a Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma _______________________________ 9 pesar del preacuerdo realizado─ se refirió a aspectos que atañen a la culpabilidad del procesado, pues aseguró que ANDRÉS FELIPE es persona marginal, y que el bolso en el cual le hallaron el arma de fuego no era suyo sino que lo encontró en el camino a su casa, entre otras situaciones que no son objeto de debate en la audiencia de individualización de pena, máxime cuando la culpabilidad del acusado fue aceptada en virtud de un preacuerdo.
Igualmente, al momento de la lectura de la sentencia condenatoria que se llevó a cabo el 8 de abril de 2022, la defensa y la fiscalía renunciaron a la publicidad de la misma, por lo tanto la judicatura se limitó a la lectura de la parte resolutiva, y aun así, desconociendo los argumentos que llevaron a la juez de primer grado a negar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE, el defensor apeló la decisión, y aunque se le recordó la posibilidad de sustentar el recurso dentro de los cinco días siguientes, como lo señala el artículo 179 del CPP, descartó tal oportunidad y lo sustentó inmediatamente sin haber revisado los argumentos de denegación del beneficio.
Todo lo anterior lleva a colegir que el abogado que asiste a ROJAS DUQUE carece de los conocimientos para garantizarle el derecho de defensa técnica al acusado, sin embargo esos yerros no han representado de manera efectiva una afectación de dicho derecho —defensa técnica—, porque finalmente el defensor logró concretar un preacuerdo conveniente para el procesado, con el cual este último estuvo conforme a pesar de conocer que era improcedente la prisión domiciliaria por el monto de la pena mínima establecida en la ley para el porte de armas.
Así que, los desatinos del defensor finalmente no conllevaron a decisiones contrarias a los intereses del acusado. Asimismo, como ya se dijo, el defensor apeló la decisión desconociendo los argumentos que llevaron a negar la prisión domiciliaria a ROJAS DUQUE lo que denota su falta de responsabilidad, compromiso y rigurosidad en el ejercicio de la defensa técnica, sin embargo retrotraer la actuación para subsanar tal situación tampoco conduciría a una solución diferente, pues de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, en la audiencia de individualización de pena y según lo manifestado por el abogado, es evidente que ANDRÉS FELIPE no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, porque tal condición se alegó simplemente porque tiene un hijo de 11 meses, sin que se evidencie déficit absoluto Sentencia 2ª inst.: 05 001 60 00 206 2021 21052 Procesado: Andrés Felipe Rojas Duque Confirma ____________________________________ 10 de otro miembro familiar que pueda asumir la manutención y asistencia del menor, como ya se argumentó previamente.
Así las cosas, fue acertada la decisión de primera instancia y se confirmará en cuanto fue objeto de apelación. En mérito de lo expuesto la Sala Once de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello, mediante la cual se negó a ANDRÉS FELIPE ROJAS DUQUE la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
SEGUNDO Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ Magistrado CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO Magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ Magistrado LC