República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000721201700610-01 Procesado: Jorge Mauricio Rubiano Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar.
Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Motivo: Apelación auto de pruebas Aprobado Acta No.: 24/21 Fecha: 22/01/2021 Bogotá, D, C., 22 de enero de 2021 I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, la representante de las víctimas y por la defensa de Jorge Mauricio Bonilla Rubiano, en contra de la providencia proferida en audiencia preparatoria el 24 de enero de 20201 por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 1 Sin embargo, apenas el 6 de noviembre de 2020 llegó esta apelación al Tribunal. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 2 II.
SITUACIÓN FÁCTICA Ana María Burbano, madre de V.E.B.B. y R.A.B.B., desde el 30 de diciembre de 2016 empezó a notar cambios en el comportamiento de R.A.B.B., consistentes en angustias, aislamiento, autoagresión, entre otros, tras la pernoctación de Jorge Mauricio Bonilla Rubiano con los menores. Aunado a lo anterior, el 13 de enero de 2017, cuando V.E.B.B. tenía 2 meses de edad, Ana María Burbano Restrepo halló sangre en el pañal posterior a la visita que había efectuado el procesado a sus hijos.
A raíz de esa situación, la madre de los menores consultó con un gastroenterólogo si se trataba de una posible alergia a la leche materna, a lo cual el experto concluyó que no. No obstante, al persistir el sangrado, Ana María Burbano siguió consultando con especialistas, cuyo resultado fue una eventual contaminación intencional a través la ingesta de heces fecales.
Después de evitar las visitas del acusado a las víctimas, estas se recuperaron de la patología antes mencionada, así como de los cambios actitudinales. Posteriormente, empezaron a percibir conductas sexualizadas por parte del menor R.A.B.B., evento que guarda estrecha relación con el hallazgo obtenido por parte de un pediatra, quien encontró una fisura en el ano e hiperactividad en la misma zona.
III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. El día 30 de julio de 2018, ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación de cargos en contra de Jorge Mauricio Bonilla Rubiano, por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y violencia intrafamiliar. 3.2.
El 30 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación y el 19 de marzo de 2019 se celebró la audiencia respectiva, en la cual se 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 3 acusó al procesado por las mismas conductas punibles objeto de imputación. 3.4.
Durante los días 27 de agosto, 7 de noviembre de 2019 y 24 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, última data en la que se profirió el auto de pruebas, providencia contra la cual la fiscalía, la representante de las víctimas y la defensa interpusieron recurso de alzada. 3.5. El 6 de noviembre de 2020 fue repartido el proceso a éste despacho.
IV. EL AUTO APELADO 4.1. Una vez instalada la audiencia preparatoria, tomó la palabra la representante de víctimas para plantear 2 solicitudes: i) que se le reconociera personería jurídica para intervenir en el proceso y ii) para descubrir un medio de prueba consistente en el testimonio de la perito psiquiatra Nancy de la Oz y, en consecuencia, deprecar el decreto de la declaración de la mencionada experta.
Ante dicho pedimento, la defensa adujo que no era viable la segunda solicitud esbozada, debido a que la oportunidad procesal para tales efectos era la audiencia de formulación de acusación, no la audiencia preparatoria. En consecuencia, solicitó que se sancione esa petición con la figura del rechazo por extemporaneidad. Después de esas intervenciones, el a quo indicó que no estaba llamada a prosperar la pretensión probatoria incoada por la apoderada de los sujetos pasivos de la conducta investigada, puesto que se trata de un descubrimiento extemporáneo y, por ende, la rechazó de plano. Ante esa decisión, la representante de las víctimas interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. No obstante, el juzgado de instancia indicó que esas objeciones las resolvería en el mismo auto en el que decretara las pruebas. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 4 Agotado lo anterior, indagó a las partes e intervinientes acerca de si se había hecho efectivo el descubrimiento probatorio, a lo que no presentaron reparo alguno. Posteriormente, le concedió el uso de la palabra a la defensa para que realizara el descubrimiento probatorio.
Acto seguido, las partes realizaron la solicitud de cada uno de los elementos de prueba que harían valer en juicio oral. 4.2. Las partes indicaron que no hubo estipulaciones probatorias. 4.3. Solicitudes probatorias 4.3.1. La fiscalía solicitó que se decretaran como pruebas testimoniales las siguientes: 1. Ana María Burbano Restrepo, para que incorpore 7 fotografías tomadas por ella sobre hallazgos en los genitales de los menores de edad V.E.B.B. y R.A.B.B. y los registros civiles de nacimiento de estos. 2.
Luz Helena Restrepo Pardo. 3. Diego Lago Barney, médico pediatra con quien incorporará la historia clínica de las víctimas correspondiente al mes de mayo de 2017. 4. Diana Carolina Medina Ramos, médica infectóloga pediatra de la Fundación Caridioinfantil con quien incorporará las historias clínicas de las víctimas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2017, las cuales incluyen las órdenes y resultados de exámenes de laboratorio del 27 de marzo, 26 y 30 de mayo de 2017. 5.
Johan Francisco Garcés Camacho, médico gastro pediatra para que explique e introduzca las historias clínicas de V.E.B.B. y R.A.B.B. de los meses de enero a agosto de 2017. 6. Bibiana Andrea Campi, para incorporar las historias clínicas de los menores correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 5 7.
Roberto Sicard León, con quien se introducirá el dictamen realizado a Ana María Burbano el 23 de octubre y a R.A.B.B. el 5 de diciembre de 2017. 8. María Paulina Posada Vergara, médica infectóloga con quien se introducirá el concepto del 18 de agosto de 2018. 9. Claudia Mercedes Monroy Avella, médica forense con quien se incorporará el peritaje realizado a los 2 menores el 31 de mayo de 2017, con los respectivos anexos y fotografías. 10.
Juan Pablo Caro Salcedo, para que a través de él se incorpore y reproduzca del cd contentivo del álbum fotográfico y video tomado por la progenitora de las víctimas. 11. Ivone Lucía Cataño, médica adscrita al CTI para que introduzca la valoración que efectuó sobre los diversos dictámenes médicos previamente enunciados. 12. Nancy de la Oz, quien hizo una valoración psiquiátrica a los 2 menores, medio de prueba que fue descubierto, como ya se precisó, al inicio de la audiencia preparatoria por la apoderada de víctimas. 4.3.2.
La representante de víctimas solicitó se decretara el testimonio de la perito Nancy de la Oz. 4.3.3. La defensa solicitó como pruebas las siguientes: Testimoniales 1. Cristina Echeverry Franco, funcionaria adscrita al ICBF con quien se incorporará la queja formulada por Ana María Burbano el 28 de junio de 2017, la constancia de actuación del 27 de julio del mismo año, y la respuesta del 26 de mayo de 2017 a una queja formulada por la denunciante. 2.
Pedro Uribe Pérez, procurador judicial para asuntos de familia de esta ciudad, en aras de que introduzca el concepto que rindió en el trámite de una queja sobre hechos idénticos a los que se investigan en la presente actuación, así como el acta de visita del 24 de agosto de 2017. 3. Piedad Cecilia Padilla Guerrero, defensora de familia para que relate aspectos relacionados con la referida queja sobre potenciales 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 6 agresiones sexuales denunciadas por Ana María Burbano, y para que incorpore la decisión que adoptó sobre el restablecimiento de derechos de los menores el 22 de diciembre de 2017; las actas de visita realizada el 24 de agosto de 2017; la solicitud de revisión de la resolución No. 507 del 20 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado 6º de Familia; el fallo de tutela proferido del 22 de febrero de 2018 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, y el de segunda instancia expedido el 19 de abril de esa misma anualidad por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; 28 constancias en las que se certifica el incumplimiento de la denunciante a los compromisos adquiridos. 4.
Andrea Catalina Lobo Romero, perito. 5. Erika Mayorga Sierra, perito. 6. Aníbal Navarro, perito. 7. Belisario Valbuena, para que introduzca resultados de prueba de polígrafo realizada al procesado. 8. Germán Alfonso Fontanilla, patólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien suscribió el acta de reunión No. 5 de dicha entidad, con la finalidad de que en sede de juicio oral explique por qué los galenos de la mentada institución concluyeron que en el caso bajo examen no había señales de agresión sexual alguna, e incorpore el documento citado. 9.
Adriana Espinosa Becerra, experta que estudió los rasgos de personalidad del procesado. Documentales 1. Orden de archivo proferida por la fiscalía el 30 de junio de 2017, la cual se motivó en la inexistencia del hecho investigado. 2. Denuncia presentada por el procesado en contra de Ana María Burbano por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia. 3.
Denuncia presentada por el procesado en contra de la precitada por los punibles de falso testimonio y falsa denuncia. 4. Acta de reunión No. 5 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses llevada a cabo el 6 de junio de 2017. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 7 4.4.
Oposiciones 4.4.1. La fiscalía se opuso a las pruebas solicitadas por la defensa en los siguientes términos: - Pidió que se limite el testimonio de Cristina Echeverry, funcionaria del ICBF, toda vez que ella no puede testificar sobre la personalidad de la denunciante Ana María Burbano, sino únicamente sobre lo que conoció con ocasión de sus funciones en la mentada entidad. - Solicitó la inadmisión del testimonio de Pedro Uribe Pérez, por cuanto la defensa no cumplió con la carga de enunciar la conducencia y pertinencia de ese medio de prueba. - Con relación al testimonio de la defensora de familia Piedad Cecilia Padilla Guerrero, deprecó que su decreto se restrinja exclusivamente a la incorporación de los documentos públicos que enunció la defensa, mas no que pueda conceptuar sobre estos, ya que no fue ella quien los elaboró. - En lo relativo al testimonio del médico Germán Fontanilla, solicitó su rechazo bajo el argumento de que este no fue descubierto por la defensa en la oportunidad procesal para ello. 4.4.2.
La apoderada de víctimas se opuso a las pruebas de la defensa en atención a lo siguiente: En primer lugar, coadyuvó las oposiciones planteadas por la fiscalía, y se opuso a que se autorice el testimonio de la perita Adriana Espinosa Becerra quien estudió la personalidad de Bonilla Rubiano, puesto que el derecho penal es de acto y no de autor.
Se opuso, igualmente, a la admisión de la prueba del polígrafo por cuanto dicho medio probatorio no está encaminado a demostrar un hecho. 4.4.3. La defensa desestimó la solicitud probatoria de cargo así: En primer lugar, expresó que, en virtud de la orden de archivo de la investigación proferida el 30 de junio de 2017, a partir de esa fecha todos los elementos materiales probatorios recaudados por el ente acusador son ilegales.
Lo anterior por falta de competencia de la fiscalía al haber decidido archivar la investigación, sin haber proferido después una de desarchivo. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 8 Por esa razón, solicitó el rechazo (sic) de la evidencia que haya sido obtenida en el mentado periodo de tiempo.
De manera subsidiaria, solicitó que se inadmita el testimonio del perito Roberto Sicard León, puesto que su dictámen carece de los requisitos consagrados en el artículo 226 del Código General del Proceso, esto es, no informar los fundamentos técnicos y científicos empleados para el peritaje. Aunado a ello, dicho informe carece de la firma de quien lo elaboró, lo que interpretó como un documento anónimo.
Amparado en la orden de archivo de la investigación, se opuso a la introducción de la historia clínica elaborada por el médico Gabriel Lago, así como a la entrevista recibida por Luz Helena Restrepo Pardo y al concepto médico de Johan Francisco Garcés Camacho. Asimismo, se opuso a la incorporación de las 7 fotografías por medio de la madre de los 2 menores, bajo el argumento de la violación de las garantías fundamentales de V.E.B.B. y R.A.B.B., máxime cuando Ana María Burbano no es perito para explicar los eventuales hallazgos.
Censuró el testimonio de Luz Helena Restrepo, en razón a que la fiscalía la pretende llevar a juicio como si fuera perito (explicar los comportamientos sexualizados de los menores), cuando nunca la acreditó para tales efectos. Además, precisó que ese medio de prueba no se conecta con ningún hecho jurídicamente relevante por la deficiente acusación formulada por la fiscalía. Manifestó que tampoco se debe admitir el testimonio del perito Gabriel Lago Barney, citado para que dé cuenta de situaciones socio económicas de la familia, pues: i. Es un médico, no un economista ni de una disciplina afín y ii.
Es un medio de prueba que nada tiene que ver con los hechos jurídicamente relevantes enunciados en la acusación. En cuanto a la experta Diana Carolina Medina Ramos, se opuso a que se decrete por cuanto la fiscalía dijo que ella iba a explicar una patología, pero no refirió cuál ni si estaba relacionada con el presunto acceso carnal que se investiga.
De igual modo, adujo que se debe desestimar también la incorporación de la historia clínica, porque no se sabe cómo se obtuvo si nunca le han pedido autorización al padre ni media autorización previa de un juez con función de control de garantías. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 9 En punto al perito Johan Garcés Camacho, tampoco se especificó qué patología es la que va a explicar con relación a los hechos investigados, vacío que se debe sancionar con la inadmisibilidad.
En consecuencia, también se opuso a la incorporación de las historias clínicas, pues carecen de control previo y posterior por lo que debían ser objeto de exclusión. Con respecto a la experta Bibiana Andrea Campy, manifestó que la fiscalía no precisó cuáles eran los motivos de consulta ante la perito ni su relación con la acusación por lo que se debía inadmitir.
Excluir también las historias clínicas por ausencia de control previo y posterior, y por violación de los derechos fundamentales de los niños. En cuanto al psicólogo Roberto Sicard, dijo que se trata de un testigo de referencia. En consonancia con lo anterior, solicitó la exclución del testimonio de María Paulina Vega por ilegal debido a que la actuación estaba archivada y, por ende, el Estado no tenía competencia para investigar.
Se opuso a que se decrete la declaración de Juan Pablo Caro Salcedo, debido a que no tiene la formación para exponer imágenes sobre los genitales de los menores, así como tampoco el video tomado por Ana María Burbano. En lo que atañe al testimonio de Ivone Lucía Cataño, lo objetó debido a que esta fue llamada a juicio para que explique las fotografías tomadas por la progenitora de los niños, prueba que considera ilegal.
En cuanto a la solicitud probatoria elevada por la apoderada de víctimas, se opuso a que se decrete el testimonio de la perito Nancy de la Oz, puesto que no fue descubierto en la etapa procesal oportuna y debe rechazarse por extemporáneo. 4.4.4. El Ministerio Público expresó que se debían decretar todas las pruebas incoadas por el ente acusador, salvo la relativa al testimonio de Nancy de la Oz por extemporáneo.
En cuanto a las peticiones de la defensa, precisó que se debía negar el testimonio de Germán Fontanilla Duque, ya que si bien descubrió el acta suscrita por dicho ciudadano, no lo relacionó como testigo. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 10 En cuanto al psicólogo Belisario Valbuena, aseguró que se trata de un elemento material probatorio ilícito, pues la prueba del polígrafo viola la dignidad humana del acusado, sin perjuicio de ser ilegal e inconducente.
Con relación al testimonio de Cristina Echeverry, Pedro Uribe y Piedad Cecilia Padilla Guerrero y todos los documentos que pretende con ellos incorporar, solicitó que se inadmitan porque no están relacionados de manera directa con los hechos de la acusación. No explicó la defensa de qué manera iban a hacer menos creíble la teoría de la fiscalía, es decir, no cumplió con la carga de demostrar la pertinencia. En esa misma línea, se opuso a la incorporación de la orden de archivo por impertinente. 4.5.
Auto de pruebas 4.5.1. El juzgado para la fiscalía decretó los testimonios de: 1. Ana María Burbano, y la incorporación de los registros civiles de nacimiento de los menores de edad R.A.B.B. y V.E.B.B, pero negó la incorporación de las 7 fotografías de los genitales por impertinentes. 2. Luz Helena Restrepo Pardo. 3. Gabriel Lago Barney, y la incorporación de las historias clínicas suscritas por él. 4.
Diana Carolina Medina Ramos, junto con la base de opinión pericial. 5. Johan Garcés Camacho, y la incorporación de las historias clínicas suscritas por él. 6. Bibiana Andrea Campy, y la inclusión de las historias clínicas y exámenes de laboratorio. 7. Roberto Sicard León. 8. María Paulina Posada Vega, y la incorporación del concepto médico rendido por ella. 9.
Claudia Mercedes Monroy Avellaneda, y la incorporación de la base de opinión pericial. 10. Juan Pablo Caro Salcedo, junto con la reproducción e incorporación del CD contentivo de las fotos y videos tomados por Ana María Burbano Restrepo. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 11 11.
Ivone Lucía Cataño, y la incorporación de la base de opinión pericial. 4.5.2. Para la representación de las víctimas Rechazó el testimonio de la experta Nancy de la Oz, debido a la extemporaneidad del descubrimiento. 4.5.3. Para la defensa decretó los testimonios de 1. Cristina Echeverry Franco, y la incorporación del documento suscrito por ella. 2.
Piedad Cecilia Padilla Guerrero, con quien también decretó la incorporación de la decisión expedida el 20 de septiembre de 2017 y los fallos de tutela de 1º y 2º instancia. 3. Adriana Espinoza Becerra, y la incorporación de la base de opinión pericial. 4. Andrea Catalina Lobo Romero. 5. Erika Mayorga. 6. Aníbal Navarro. Negó las siguientes 1.
Pedro Uribe Pérez por impertinente. 2. Germán Alfonso Fontanilla, lo rechazó por descubrimiento inoportuno. 3. Belisario Valbuena y la prueba del polígrafo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Contra el aludido pronunciamiento, la fiscalía, la apoderada de las víctimas y la defensa interpusieron recurso de apelación. V. APELACIÓN 5.1.
Sustentación del recurso 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 12 5.1.1. Por parte de la fiscalía: Limitó su inconformidad a las 7 fotografías que no se le permitieron incorporar por medio de la testigo Ana María Burbano Restrepo, bajo el argumento de que son necesarias como prueba indiciaria para demostrar la teoría de la fiscalía, y que la inadmisión de ese medio de prueba comporta una grave violación de las garantías de los menores.
Como no recurrentes, la apoderada de víctimas coadyuvó los argumentos del recurso. El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión por ser una prueba inpertinente. La defensa deprecó que se declarara desierta la alzada por falta de sustentación. 5.1.2. Por parte de la representante de las víctimas: Protestó por el rechazo del testimonio de la perito Nancy de la Oz, pues en su criterio cuando descubrió dicho medio de prueba no había iniciado la audiencia preparatoria, por lo tanto no se trató de un descubrimiento inoportuno. Para sustentar su inconformidad citó las sentencias con radicados 43857 de 2014 y 25920 de 2007, en las cuales la corte resaltó que el descubrimiento probatorio es un acto complejo y flexible, que incluso puede extenderse hasta el juicio oral.
Adicionó que la declaración de la citada experta era necesaria por cuanto a la audiencia de juicio oral no se iba a llevar a las víctimas en atención a su corta edad. Como no recurrentes, la fiscalía coadyuvó los argumentos de la apelación. El Ministerio Público por el contrario solicitó que se confirme la decisión por la extemporaneidad del descubrimiento.
La defensa por su parte pidio: i) se declare la improcedencia del recurso, ii) subsidiariamente se decrete desierto y iii) en caso de que se conceda la alzada, confirmar la providencia. 5.1.3. Por parte de la defensa: 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 13 La defensa ubicó su disenso en las páginas 24, 25 y 26 del auto apelado, esto es, el testimonio de Ivone Lucía Cataño. En este punto aclaró que la defensa solicitó la exclusión de la precitada testigo, debido a que la pericia que realizó fue a partir de las 7 fotografías tomadas por la progenitora de los menores V.E.B.B. y R.A.B.B., las cuales considera ilegales y violatorias de los derechos fundamentales de las víctimas, razón por la cual los estudios realizados sobre ellas devienen en igual sentido.
Como no recurrentes, tanto la fiscalía como la apoderada de víctimas adujeron la improcedencia del recurso, bajo el criterio de que contra el auto que admite una prueba no procede el recurso de apelación. El Ministerio Público estimó que si bien era procedente la impugnación, ya que el defensor solicitó fue la exclusión por ilegal, no había lugar a revocar la decisión motivo de alzada, pues las fotografías fueron tomadas por la madre de las víctimas y no por un tercero ajeno a ellas.
El a quo concedió el recurso de apelación promovida por la fiscalía, la representante de víctimas y la defensa. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Resuelve el tribunal el recurso de apelación contra el auto de pruebas emitido por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, interpuesto por la fiscalía, la representante de víctimas y la defensa, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.
Una vez estudiando el presente asunto, se evidencian 3 problemas jurídicos a resolver: i) La pertinencia de incorporar las 7 fotografías tomadas a los menores V.E.B.B. y R.A.B.B. por parte de su progenitora. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 14 ii) Determinar si el descubrimiento de la perita Nancy de la Oz, efectuado por la apoderada de víctimas en la audiencia preparatoria es extemporáneo y debe ser rechazado. iii) La legalidad del testimonio de la experta Ivone Lucía Cataño, al haber analizado las fotografías de los genitales de los menores. 6.3.
Previo a desatar la alzada, cabe precisar que frente a la procedencia del recurso de apelación contra el auto que decreta pruebas, la Corte Suprema, después de una línea jurisprudencial poco pacífica, zanjó la discusión al determinar que, en razón a la libertad de configuración legislativa, es el mismo legislador quien ha determinado qué asuntos son susceptibles del recurso de apelación. En este sentido, indicó que, en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación procede únicamente frente a aquellas decisiones que impidan la práctica o incorporación de los medios probatorios.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Tal argumento, reforzado por la distinción que se consigna en los numerales 4 y 5 del artículo 177 Ib., respecto del efecto en que ha de concederse el recurso vertical cuando se intenta contra el auto que niega la práctica de prueba o contra el que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, diferenciación que solo cobra sentido si se entiende que en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador sólo previó la alzada como medio de impugnación del auto que impide la práctica de la prueba mediante su inadmisión o rechazo, salvo cuando el elemento de convicción adolezca de ilicitud, caso en el cual procede con independencia de si la decisión excluye o acepta el medio de prueba.”2(Subrayado por fuera del texto original).
Expuesto lo anterior, observa la sala que el recurso de apelación promovido por la fiscalía, la representante de víctimas y la defensa es 2 AP677-2018 Radicación nº 51677 MP. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 15 procedente, por lo que pasará a resolver los problemas jurídicos antes enunciados: i) Respecto a la negativa de permitir la incorporación de 7 fotografías tomadas por Ana María Burbano Restrepo a los genitales de los menores R.A.B.B. y V.E.B.B, por impertinentes La fiscalía estimó que dicha decisión viola los derechos de los niños y que la evidencia en cuestión es de suma trascendencia para demostrar los hallazgos derivados de las supuestas agresiones sexuales.
Desde ya advierte la colegiatura que no está llamada a prosperar la alzada del ente acusador, pues las pruebas para ser decretadas deben ser pertinentes y conducentes, de lo cual carece la citada evidencia documental. Si bien, en principio, se podría pensar que conforme a lo dispuesto en el artículo 375 procesal las fotografías guardan relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta, considera la colegiatura que las mismas no mostrarían más allá de una supuesta lesión en los genitales de los menores, pero nada probarían acerca de la causa ni del autor, es decir, sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, de ahí su impertinencia. Además, al revisar la amplia lista de testimonios decretados en favor de la fiscalía, se tiene que para explicar las lesiones percibidas en los cuerpos de los menores y su relación con la tesis de la fiscalía, el juicio contará con la participación de varios médicos legistas y galenos especializados en pediatría que examinaron personalmente a las víctimas.
Por lo tanto, se confirmará la decisión en este sentido. ii) Rechazo del testimonio de Nancy de la Oz solicitado por la apoderada de víctimas por extemporaneidad: 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 16 Como bien lo acotó el representante del Ministerio Público, uno de los pilares fundantes del sistema penal de corte acusatorio es la igualdad de armas, el cual permite a su vez la materialización de los derechos de defensa y contradicción que le asisten al procesado, los cuales solo puede ejercer en debida forma cuando de manera oportuna se le permite conocer las pruebas obrantes en su contra.
Sobre el particular, el alto tribunal en materia penal ha precisado: “La posibilidad de controvertir las pruebas constituye garantía esencial de la sistemática procesal nacional y, por ello, debe asegurarse que, con la debida antelación la Fiscalía y la defensa conozcan las evidencias y elementos materiales probatorios que la contraparte pretende hacer valer en el juicio, a efectos de que puedan preparar la demostración de la teoría del caso.
En ese contexto, el descubrimiento probatorio está vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa, en razón a la trascendental incidencia de dicho instituto en el desarrollo de la actividad de cada una de las partes 3”. Asímismo, la jurisprudencia tiene definido de vieja data que la oportunidad procesal para que la representación de víctimas descubra las pruebas que quiere hacer valer en juicio oral es la misma que tiene la fiscalía, y que no es otra que la acusación. Sobre el particular la corte enseñó: “…la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas.
Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral. 3 CSJ. Sala de Casación Penal. MP: María del Rosario González Muñoz. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 17 Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar.
Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual en la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud 4”. (Énfasis suplido). Así pues, resulta palmario que la revelación del testimonio de la perito Nancy de la Oz en la audiencia preparatoria fue extemporánea, pues contrario a lo que adujo la apoderada de víctimas, la audiencia de formulación de acusación terminó el 19 de marzo de 2019 y con ella la oportunidad para formular su descubrimiento probatorio.
Por lo tanto, la decisión será confirmada en este aspecto. iii) La solicitud de exclusión del testimonio de Ivone Lucía Cataño por ilegal planteada por la defensa: La defensa solicitó que se excluyera el testimonio de la experta Ivone Lucía Cataño, por cuanto el estudio elaborado por ésta tiene como objeto las fotografías tomadas por la progenitora de los menores V.E.B.B. y R.A.B.B., las cuales consideró violan los derechos fundamentales de las víctimas.
Lo primero que hay que precisar, es que yerran la fiscalía y la apoderada de víctimas al manifestar que el recurso de alzada no es procedente porque ataca la decisión de decretar un medio de prueba, olvidando que la oposición del defensor estuvo dirigida a la exclusión de la evidencia por ilegal. Como lo precisó el agente del Ministerio Público, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. No. 37596 del 7 de diciembre de 2011. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 18 admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, “(…) 4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio.
En otro orden de ideas, el argumento referido a que el artículo 363 del CPP - atinente a la suspensión de la audiencia preparatoria durante el trámite de la apelación sobre pruebas -, no distingue el sentido de la decisión impugnada, es fácilmente controvertible, pues, de un lado, la norma no se refiere a la solicitud probatoria de las partes, sino a la necesidad de suspender la diligencia en su integridad, razón por la cual no tendría por qué precisar si la apelación se está surtiendo sobre la negativa o aceptación; y del otro, ya se tiene claro que en caso de solicitarse la exclusión de un elemento probatorio para ingresar al juicio, sí es posible impugnar la aceptación, lo que conduce a concluir que el artículo no podía limitarse a la negativa en cuestión.” 5 Por lo anterior, la sala acometerá el estudio de fondo del recurso de alzada promovido por la defensa de Jorge Mauricio Bonilla Rubiano. Revisado el argumento del apelante y confrontado con la argumentación que presentó la fiscalía al momento de solicitar la prueba, se tiene que el trabajo realizado por la perito Ivone Lucía Cataño consistió en comparar las fotogafías con los diagnósticos proferidos por otros médicos, para arribar a la conclusión de que se trató de una agresión sexual y no de una enfermedad diarreica.
Al respecto, considera la sala que el medio de prueba es pertinente, pues podría hacer más probable la teoría del caso de la fiscalía. Es importante aclarar, conforme lo hizo el representante del Ministerio Público, que las fotografías al ser tomadas por la progenitora de los menores, 5 CSJ SP, 13 Junio de 2012, Rad. 3656. 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 19 persona que los tiene bajo su custodia y cuidado, no adolecen de ninguna ilegalidad.
Contrario a lo que asegura la defensa, para que la madre pudiera tomar las citadas fotos con fines de consulta médica, no requería la intervención previa ni posterior de un juez con función de control de garantías. En consecuencia, no observa la sala ilegalidad alguna en el testimonio de Ivone Lucía Cataño por lo que se confirmará la decisón en este aspecto.
VII. Otras consideraciones Nota con preocupación la sala, que el auto apelado fue proferido el 24 de enero de 2020 y sólo llegó a esta instancia el 6 de noviembre de esa misma anualidad, mora injustificada que atenta contra el derecho de las partes e intevinites a una pronta justicia. Por lo anterior, se ordena al juez de primera instancia que realice la investigación disciplinaria que corresponda al interior de su despacho, máxime si se tiene en cuenta que el delito de violencia intrafamiliar imputado prescribe el 31 de julio de 2022.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto de pruebas proferido el 24 de enero de 2020 por el Juzgado 54º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase 110016000721201700610-01 Jorge Mauricio Bonilla Rubiano Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar 20 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ