República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000059202000125-01 Procesados: José Alexánder Aranguren Giraldo César Augusto Pulido Vargas Jair Alexánder Sabogal Rodríguez Jhon Edison Cardona Martínez Delito: Hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y lesiones personales dolosas.
Procedencia: Juzgado 31 Penal Circuito Conocimiento Motivo: Apelación auto que niega nulidad Aprobado Acta No.: 294/21 Fecha: 28/07/2021 Bogotá, D, C., veintiocho (28) de julio de 2021 I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto proferido en audiencia de formulación de acusación realizada el 16 de junio de 2021 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual negó la solicitud de nulidad formulada por la defensa de José Alexánder Aranguren Giraldo, dentro de la actuación penal seguida en su contra y de César Augusto Pulido Vargas, Jair Alexánder Sabogal Rodríguez y Jhon Edison Cardona Martínez, por los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales dolosas.
II. SITUACIÓN FÁCTICA 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 2 Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. Se tuvo conocimiento de que, al parecer, José Alexánder Aranguren Giraldo, César Augusto Pulido Vargas, Jair Alexánder Sabogal Rodríguez y Jhon Edison Cardona Martínez hacían parte de una organización criminal denominada “Los Rummi”, encargada de perpetrar hurtos a usuarios del sistema financiero en la modalidad de fleteo.
Los hechos que vinculan la participación de cada uno de los procesados fueron discriminados así: - Evento No. 1: El 28 de junio de 2019 aproximadamente a las 12:30 pm, una persona retiró la suma de $35.000.000 del Banco Bancolombia – sucursal del barrio 7 de agosto, ubicado en la localidad de Barrios Unidos de esta ciudad. Al parecer, cuando iba de regreso a su casa, fue abordado por César Augusto Pulido Vargas, quien bajo intimidación y con un arma de fuego tipo revólver, le arrebató el dinero retirado.
En este hecho participaron también John Edison Cardona Martínez y Jair Alexander Sabogal Rodríguez. - Evento No. 2: El 1° de agosto de 2019, en la carrera 36 No. 16-04 de esta ciudad, al parecer se presentó un hurto en la modalidad de fleteo, a una persona que retiró $16.000.000 del Banco Caja Social ubicado en el sector de Santa Matilde.
Luego de salir de la entidad bancaria para dirigirse a su hogar, fue abordado por un sujeto que con palabras ofensivas y un arma de fuego tipo revólver lo intimidó y lo despojó del dinero retirado. En este hecho participaron César Augusto Pulido Vargas, John Edison Cardona Martínez y Jair Alexánder Sabogal Rodríguez. - Evento No. 3: El 30 de octubre de 2019, en la carrera 70 No. 96-05 de esta ciudad, aproximadamente a la 1:00 pm, un usuario del sistema financiero retiró dinero del Banco Caja Social ubicado en el sector del 7 de Agosto.
Al salir, se dirigió hacia el concesionario Madiautos de la localidad de Suba, pero, fue abordado por una persona que bajo intimidación con arma de fuego le exigió entregar del dinero retirado y sus pertenencias, tales como una cadena de oro, 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 3 un anillo de oro y un celular.
Una vez la víctima fue despojada del dinero y de sus objetos de valor, su agresor huyó en una motocicleta de alto cilindraje, conducida por otra persona. En estos hechos al parecer participaron John Edison Cardona Martínez, César Augusto Pulido Vargas y Jair Alexánder Sabogal Rodríguez. - Evento No. 4: El 2 de noviembre de 2019 a las 12:30 pm, en la carrera 5° con calle 17 de esta ciudad, en el interior de un parqueadero cercano al Centro Comercial Calima, se presentó un hurto en la modalidad de fleteo a un usuario del sistema financiero y a su acompañante, quienes fueron abordados por 2 hombres que, con amenazas con arma de fuego, les exigieron la entrega del dinero que previamente habían retirado del Banco de Bogotá. Ante su oposición, las víctimas fueron lesionadas con disparos en sus piernas.
Los agresores intentaron escapar en una motocicleta, pero esta no encendió. Acto seguido se subieron a un carro que los esperaba en el lugar, decidieron dejar lo hurtado y las armas de fuego dentro del carro, y huyeron del lugar, sin embargo, fueron capturados por agentes de la Policía Nacional. En estos hechos participaron John Edison Cardona Martínez, César Augusto Pulido Vargas, Jair Alexánder Sabogal Rodríguez y José Alexánder Aranguren Giraldo.
Este último fue identificado como la persona que condujo y dejó abandonado en el parqueadero ubicado en la calle 17 con carrera 12, el vehículo marca Simbol de placa BRD689, y que, al ser objeto de allanamiento, se encontró en su interior un arma de fuego y parte del dinero objeto del hurto. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Debido a los hechos referidos, el 23 de julio de 2020 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebró audiencia de formulación de imputación en la que se les endilgó a José Alexánder Aranguren Giraldo, Jair Alexánder Sabogal Rodríguez, Jhon Edison Cardona Martínez y a César Augusto Pulido Vargas los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, concierto para delinquir y lesiones personales dolosas, cargos que no aceptaron y por los cuales se les impuso 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 4 medida de aseguramiento.
Actualmente, se encuentran privados de la libertad por cuenta de esta actuación. 3.2. La fiscalía presentó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, que por reparto correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3. Los días 4 y 16 de junio de 2021 ante el mentado despacho judicial se dio trámite a la audiencia de formulación de acusación, en la que luego de que el juez anunciara las previsiones del artículo 339 del C de PP, el abogado defensor de José Alexánder Aranguren Giraldo solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación. IV.
SOLICITUD DE NULIDAD 4.1. Indicó el defensor que avizoraba la nulidad de la que trata el artículo 457 del C de PP por vulneración de garantías fundamentales, en razón de la falta de defensa técnica de su prohijado y la lesión al debido proceso por el carente conocimiento de los hechos que fueron objeto de imputación. Indicó que, durante la audiencia de formulación de imputación del 23 de julio de 2020, la fiscalía realizó una narración de hechos que dividió en 4 eventos, entre los cuales únicamente mencionó a José Alexánder Aranguren Giraldo en el No. 4, sin hacer una enunciación frente a qué hechos jurídicamente relevantes le eran atribuidos, o al menos el rol que desempeñaba dentro de la organización criminal, en aras de acreditar la comisión del punible de concierto para delinquir.
Frente a este aspecto, expuso que la judicatura en la medida de aseguramiento refirió que contaba con elementos de prueba que permitían acreditar la participación de su prohijado en los hechos del concierto para delinquir, sin que la fiscalía hiciera una exposición clara sobre cuáles eran tales medios de conocimiento. Indicó que este yerro procesal se extiende al escrito de acusación, dado que en él se amplió la imputación, al acusarle el delito de concierto para delinquir frente a los eventos 1, 2 y 3, cuando en ninguno de ellos se mencionó la participación de José Alexánder Aranguren Giraldo, o el rol criminal que cumplió en ellos, como parte de la organización criminal. 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 5 Mencionó que a su prohijado se le cercenó la posibilidad de conocer los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje claro y comprensible, sin que ahora en sede de acusación puedan aún ser determinados.
A su vez, expuso que no se permitió que el procesado consultara con la profesional del derecho sobre la imputación, en aras de garantizarle una decisión asesorada frente a un eventual allanamiento a cargos. En cuanto a la falta de la defensa técnica, expuso que el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías no concedió la palabra a la abogada para que interviniera, y menos esta la solicitó, lo cual evidencia un actuar negligente de la profesional del derecho que ejerció la defensa en favor de Aranguren Giraldo.
Adujo que, en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, fue su cliente quien tuvo que ponerse de pie y pedir la palabra para evidenciar ante el juzgado de control de garantías que su abogada ni siquiera lo enunció a él como su defendido, y menos lo mencionó dentro de la argumentación que presentó para oponerse a la privación de la libertad de los coprocesados.
A su vez, que el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, impuso la medida con base en los argumentos de la fiscalía y la gravedad de la conducta, sin que tuviera en cuenta la omisión defensiva y la falta de fundamentos fácticos que motivan realmente la privación de la libertad de su representado. 4.2. La fiscalía no hizo manifestación de oposición. 4.3.
El 16 de junio de 2021, en continuación de la audiencia, la representación de víctimas solicitó negar la petición de nulidad de la defensa de José Alexánder Aranguren Giraldo, dada cuenta que no eran ciertas las afirmaciones que fundamentaron la causal de nulidad invocada. Adujo que a todos los procesados, y en concreto a José Alexánder Aranguren Giraldo, les fueron imputados fáctica y jurídicamente los delitos de hurto calificado y agravado con circunstancias de agravación, en concurso homogéneo con 3 eventos más, a título de coautores, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir en calidad de coautores, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 6 accesorios, partes o municiones agravado, como coautores, y el delito de lesiones personales dolosas -de este únicamente se excluyó a César Augusto Pulido Vargas-.
Mencionó que, en la audiencia de formulación de imputación, luego de la larga exposición hecha por la fiscalía, se le indagó a Aranguren Giraldo sobre si había entendido los hechos que se señalaban en su contra, ante lo cual indicó que sí habían sido comprensibles, por lo que, en su sentir, esto convalidaba lo que la defensa actual de este procesado considera como un yerro procesal.
Adicionó que, si bien era posible que no fueran comprensibles algunos términos jurídicos, para ello estaba presente la abogada defensora, quien tenía la obligación legal de explicarle y, adicionalmente, refirió que estuvo presente en todo el decurso de la actuación preliminar la intervención del juez de control de garantías, en aras de salvaguardar sus derechos.
Refirió que desde la contextualización que hizo la fiscalía al inicio de la diligencia, se determinó que la imputación versaba en razón de una organización criminal denominada “Los Rummis”, que se encargaba de hacer fleteos, así mismo, explicó los roles que cumplía cada uno, por lo que es evidente que dicha concertación criminal se hace con la finalidad de cometer el delito de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y las lesiones personales dolosas, siendo indiferente que José Alexánder Aranguren Giraldo haya participado en uno o varios eventos delictivos, por lo que lo penalmente relevante es la reunión criminal.
Refirió que la medida de aseguramiento estuvo acorde con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, de los que era posible inferir que los procesados tuvieron participación en los punibles que se les imputaba, decisión que no fue objeto de recurso por parte de ninguno de los defensores, por lo que ahora no podía ser objeto de reproche en sede de acusación a través de la nulidad.
Expuso que la mera omisión en la interposición de los recursos en contra de una decisión no es suficiente para acreditar una nulidad por falta de defensa técnica. IV. AUTO APELADO 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 7 4.1. El juez negó la petición de nulidad con las siguientes consideraciones: Indicó que, de la revisión del desarrollo de la audiencia de imputación, se podía concluir sin dubitación que la fiscalía cumplió con los presupuestos normados en el artículo 288 del C de PP, por cuanto: 1.
Identificó e individualizó plenamente a los imputados. 2. Realizó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes. 3. Informó a los procesados sobre la posibilidad que tenían de allanarse a los cargos. Expuso que el delegado de la fiscalía hizo un recuento de la información obtenida acerca de la organización criminal a la que se vinculaban los imputados, el modus operandi, los roles que desempeñaban sus miembros y la finalidad -el hurto a usuarios del sistema financiero-.
Constató que, bajo esa modalidad de organización, la banda criminal realizó 4 eventos de hurto, en los que respecto de José Alexánder Aranguren Giraldo, únicamente se infirió su actuación en el último de ellos. En este entender, refirió de manera clara y precisa cada uno de los eventos, y el rol que cumplieron los imputados, destacando que para el suceso No. 4, se evidenció participación del procesado Aranguren Giraldo, al definir que para el 2 de noviembre de 2019, aproximadamente a las 2:30 pm, se presentó un hurto a un usuario del sistema bancario en la modalidad de fleteo cuando la víctima retiró un dinero en el Centro Comercial Calima y se dirigió a un parqueadero cercano ubicado en la carrera 5 con calle 17, junto con su compañero, y fueron abordados por un sujeto que los intimidó con arma de fuego para quitarles el dinero.
La víctima que se encontraba dentro del vehículo descendió de este, y en ese momento “el arrastrador o conductor” se bajó de la moto para despojarlo del dinero, pero al oponer resistencia le propinó 2 disparos en las piernas, lo que produjo su inmovilización, ante lo cual reaccionó su acompañante, quien también fue lesionado con el arma de fuego.
Expuso también que estas personas se apoderaron del dinero e intentaron huir en una motocicleta, pero al no poderla encender, el 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 8 arrastrador dejó el arma de fuego y parte del botín hurtado en el vehículo que lo estaba esperando, y procedió a huir, pero fue alcanzado por la Policía Nacional.
Entre tanto, el carro de placas BDD689 fue hallado en el parqueadero, y dentro de él se encontró parte del dinero hurtado y el elemento bélico con el que al parecer hirieron a las víctimas. Adujo que, con sustento en estas circunstancias de tiempo, modo y lugar, explicó el rol que desempeñó cada uno de los imputados, cuyo aporte fue trascendente para la configuración de los ilícitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales, además, explicó de forma clara el acontecer fáctico y la participación efectiva en las conductas punibles atribuidas.
Tan así, que ello fue verificado por el propio fiscal al indagarle al procesado en esa diligencia si había comprendido lo enunciado, ante lo cual respondió “sí, señor”. Mencionó que no era cierto lo referido por la defensa, frente a que la incriminación hecha por la fiscalía se limitaba a haber dejado un vehículo en un lugar, dado que lo que realmente interesaba a la tipificación de las conductas punibles endilgadas fue su participación como transportador en el evento No. 4.
Refirió que, en la solicitud de medida de aseguramiento, la fiscalía sustentó la inferencia razonable de autoría o participación con base en la información suministrada de las interceptaciones de comunicaciones, las cuales daban cuenta de la permanencia que pudo haber tenido José Alexánder Aranguren Giraldo en la organización criminal.
Adujo que el silencio de la abogada de este procesado en la audiencia de formulación de imputación no constituía una lesión a la garantía fundamental de defensa, más cuando el procesado fue conteste al referir que comprendía los hechos imputados. A su vez, que era muy probable que la apoderada judicial no solicitara la palabra por encontrarse sin argumentos para oponerse, o en su defecto, por estar conforme con la decisión. Además, la imputación era un acto de mera comunicación. Adujo frente a la medida de aseguramiento, que la abogada de los 4 procesados hizo una intervención conjunta de cara a que se les concediera la prisión domiciliaria, y luego, sí, de manera concreta, se refirió a uno de los imputados que se hallaba en una condición especial por una discapacidad 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 9 física, por lo que concluyó que no estaba llamada a prosperar la petición de nulidad por falta de defensa técnica.
Expuso que los hechos jurídicamente relevantes de la imputación guardan relación con los expuestos en el escrito de acusación, sin que se aprecie que se hayan atribuido hechos nuevos no imputados, y aclaró que al ser la acusación un acto complejo, aún era procedente que, en la audiencia de formulación, la defensa pudiera presentar sus observaciones al escrito.
De conformidad con lo anterior, negó la solicitud de nulidad. Contra esta decisión, el abogado de José Alexánder Aranguren Giraldo interpuso recursos de reposición y en subsidio el de apelación. V. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS 5.1. La defensa solicitó revocar la providencia emitida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, y expuso su inconformidad bajo los siguientes argumentos: Adujo que si bien era cierto la imputación era un acto de mera comunicación, no era menos que esto no eximía a la judicatura de la obligación de garantizar los derechos de defensa y el debido proceso del imputado, o de la participación que debió tener la defensa en su intervención. Expuso que, en cuanto al concierto para delinquir, la fiscalía obvió el deber de definir los sucesos específicos de cada cargo atribuido al procesado, y de señalar la correlación de esos hechos indicadores con el jurídicamente imputado, sin que sea suficiente señalar simplemente los roles que tenía dentro del delito.
Mencionó que esto era importante porque no podía confundirse la participación como coautor de un punible, a la que pueda tener en un concierto para delinquir. Mencionó que, a pesar de que esto puede ser un argumento que podría acreditar en sede de juicio oral, el yerro que no se podía subsanar radicaba en que, si a su prohijado se le hubiera dado la voluntad de allanarse a cargos únicamente por el hurto y las lesiones, no lo hubiera podido hacer, dada la imputación vigente del delito de concierto para delinquir.
Refirió que el último evento imputado por la fiscalía fue en el que participó su defendido, por lo que no era cierta la existencia de evidencia sobre la continuidad de la labor criminal, que permitiera acreditar el concierto para 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 10 delinquir, sino que lo que obraba era una coautoría frente al punible de hurto, únicamente.
Sumó a su argumento que su cliente no habló con su abogada al momento de la audiencia de formulación de imputación, sino antes de que esta se realizara y por videollamada, por lo que esto era una evidencia clara de que su defendido no se asesoró por un profesional del derecho frente a lo ocurrido en la audiencia, además, se evidenció que no hubo una actuación diferenciada de la defensa, al punto de que en esa diligencia fue el procesado quien indicó que su abogada no se estaba refiriendo a asuntos propios a su condición personal.
Mencionó en cuanto a la medida de aseguramiento, que el fallador realizó una indebida valoración al sustentar la decisión únicamente con fundamento en la gravedad de la conducta, lo cual deja sin piso jurídico la privación de la libertad del procesado. VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La fiscalía solicitó no acceder a la petición de nulidad por cuanto la investigación nació de la información suministrada por una fuente no formal que perteneció a la organización criminal “Los Rummis”, e identificó quienes eran las personas que hacían parte de ella, sus roles, y los elementos que habían sido objeto de incautación, por lo que es de ahí que surge la vinculación del procesado, la cual termina con el evento No. 4.
En este entender, expuso que se acreditaba la pertenencia de José Alexánder Aranguren Giraldo a una organización criminal y, por ende, la configuración del concierto para delinquir. A su vez, expuso que tampoco estaba llamada a prosperar la nulidad por falta de defensa técnica, debido a que el procesado tenía una apoderada de confianza que lo asistió durante las audiencias preliminares. 6.2.
El apoderado de víctimas mencionó que la sustentación del recurso de apelación no cumplió con la carga argumentativa propia de tal acto procesal, debido a que se limitó a repetir aquellas explicaciones primigenias de su solicitud sin indicar cuáles fueron los desacuerdos con la decisión de instancia, razón por la cual pidió se declare desierto el recurso.
Por otra parte, y en caso de no accederse a lo anterior, pidió se confirme la decisión de instancia por cuanto la fiscalía en la audiencia de formulación 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 11 de imputación fue clara al determinar que la organización criminal llevaba aproximadamente 8 meses desde su creación, situación que permite acreditar la vocación de permanencia del procesado a esta.
Por otra parte, consideró que se erró por la defensa de Aranguren Giraldo al pedir que en la audiencia de imputación se hiciera un despliegue probatorio amplio, cuando esto está vedado en esa instancia procesal, razón por la cual solicitó no reponer la decisión de instancia. VI. EL RECURSO DE REPOSICIÓN 7.1. La juez no repuso la decisión de instancia por cuanto no podía controvertirse la calificación jurídica de la imputación, más cuando ella podía ser objeto de modificación en sede de acusación, sin alterar el núcleo fáctico imputado.
De acuerdo con lo anterior, no repuso su decisión y concedió el recurso de alzada ante esta corporación. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.
En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la revocatoria de la decisión de no declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, por cuanto en su sentir, desde dicho acto procesal la fiscalía vulneró las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, al no haber expuesto de manera precisa los hechos jurídicamente relevantes correspondientes al delito de concierto para delinquir imputado a José Alexánder Aranguren Giraldo, en lo referente a su vocación de permanencia en la organización criminal.
A su vez, la falta de asesoría profesional y la omisiva actuación de la defensora que asistió a este procesado en las audiencias preliminares, en su sentir, configuraba una lesión a la garantía fundamental de defensa de su prohijado. 6.3. Previo a resolver los problemas jurídicos, cabe precisar que las nulidades dentro del proceso penal son consideradas como un remedio 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 12 extremo para la corrección de los vicios de procedimiento en que se pueda incurrir en el desarrollo de las actuaciones judiciales.
A su vez, cuando se invoca una causal de nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que corresponde al impugnante determinar con claridad cuál es la irregularidad irreparable que causa la invalidación de lo actuado, los fundamentos de hecho que la sustentan, la normatividad que se contraría y el motivo de disenso de cara a los hechos.
En igual sentido, es una carga adicional la acreditación del por qué no existe ninguna otra forma de subsanar el yerro procesal, y que comporta como necesaria la declaratoria de nulidad de lo actuado1. El sistema de nulidades en el procedimiento penal con tendencia acusatoria se rige conforme a los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad, los cuales permiten limitar al máximo que una irregularidad pueda tener el alcance de invalidar el procedimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha definido cada uno de ellos de la siguiente manera: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”2. 6.3.1. Para el caso que ocupa la atención de la sala, se tiene que el recurrente considera vulneradas las garantías al debido proceso y a la defensa de su defendido por cuanto, según él, en la audiencia de formulación de imputación la fiscalía no hizo una exposición delimitada sobre las circunstancias que involucraban al procesado con el punible de concierto para delinquir, máxime cuando las evidencias solo lo comprometen en uno de los eventos imputados.
En igual sentido, reprochó una falta de asesoría 1 Corte Suprema de Justicia – SP 822 de 2018, rad. 49730 2 Corte Suprema de Justicia – AP 2399 de 2017 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 13 profesional por parte de la abogada que asistió a Aranguren Giraldo en las audiencias preliminares. Consideró que estos yerros no podían ser subsanados en la audiencia de formulación de acusación y menos convalidados, dado que la única oportunidad en la que el procesado podía hacer una manifestación sobre la aceptación de responsabilidad, con un amplio beneficio, era en la audiencia de formulación de imputación. 6.3.2.
Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia3 ha referido que la formulación de imputación constituye un mecanismo básico de defensa material, por cuanto ha sido instituido como el momento procesal en el que la fiscalía pone en conocimiento la investigación penal que se sigue contra una persona, razón por la cual se torna en indispensable la enunciación clara de los hechos que se ajustan a los punibles objeto de reparo.
De acuerdo con lo anterior, enseñó la alta corporación, que aquellas definiciones de cómo, cuándo, dónde y por qué del punible, requieren un mayor nivel de precisión, en concordancia con el principio de congruencia, por cuanto esta base fáctica será el núcleo esencial permanente en la acusación y eventualmente de la sentencia. De lo obrante en el proceso, se tiene que la fiscalía el 23 de julio de 2020 desarrolló las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Jair Alexánder Sabogal Rodríguez, Jhon Edison Cardona Martínez, César Augusto Pulido Vargas y José Alexánder Aranguren Giraldo, debido a que en virtud de labores investigativas desplegadas desde el año 2019, se determinó su participación en una organización delictiva que se hacía llamar “Los Rummis”, dedicada al hurto en la modalidad de fleteo.
(Audiencia de formulación de imputación – 23 de julio de 2021 – récord 1:28:00). Acto seguido, hizo una exposición sobre cada uno de los roles que se establecían dentro de la organización, entre los que destacó: - Marcador: Era la persona encargada de identificar a la víctima dentro de la entidad financiera, en aras de establecer la suma de dinero que retiraba. 3 Corte Suprema de Justicia – SP 16913 de 2016 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 14 - Instalador o pintor: Al salir la víctima de la entidad, este era quien lo abordaba con arma de fuego y le arrebataba el dinero. - Los seguidores: Se encargaban de perseguir a la víctima luego de que saliera del banco. - Los transportadores: Movilizaban al instalador una vez cometido el hurto.
Consecuentemente, refirió que se identificaron 4 eventos en los que operó esta organización criminal, y destacó que José Alexánder Aranguren Giraldo participó únicamente en el No. 4, lo ubicó en el rol de transportador, y expuso frente a él la relación clara y sucinta de los hechos que a continuación se exponen: “El 2 de noviembre de 2019 se presenta un hurto a usuario del sistema bancario modalidad fleteo sobre las 12: 30 horas en la carrera 5 con calle 17 en el interior del parqueadero, donde manifiesta la víctima que una vez retira una cantidad de dinero del Banco Bogotá del centro comercial calima, se dirigen al parqueadero y es allí donde son abordados por un sujeto que los intimida con arma de fuego tipo revólver, y con palabras soeces le manifiesta que le haga entrega del dinero.
El compañero de la víctima desciende del vehículo y es cuando el arrastrador o conductor desciende de la motocicleta y aborda a la otra víctima con el fin de quitarle el resto del dinero, pero este opone resistencia y el instalador se le acerca y le dispara en dos ocasiones hiriéndolo en ambas piernas, la victima al ver lo sucedido se le arroja con el fin auxiliar a su compañero, pero el instalador le propina un disparo en las piernas y lo inmoviliza, ya una vez despojan a las víctimas del dinero y los deja heridos en el suelo, este se sube en la motocicleta, y con la desfortuna que no les prende y la sacan junto con su cómplice empujándola, y ahí ya el arrastrador se sube al vehículo que lo estaba esperando y deja el dinero y el revólver, seguidamente sale del carro y huye, pero es alcanzado por personal de la policía uniformada y le da captura.
Por otra parte, el vehículo BRD689 es hallado por personal de la uniformada adscrito a la jurisdicción en un parqueadero, en el que encuentra parte del dinero hurtado y el arma de fuego con la cual agredieron a las víctimas.” (Audiencia de formulación de imputación – 23 de julio de 2021 – récord 1:39:00) Ahora, en lo referente a la participación de José Alexánder Aranguren Giraldo, lo señaló como la persona que tenía el rol de arrastrador o transportador por cuanto era quien conducía el vehículo marca Simbol de placa BRD698, que dejó abandonado con el arma de fuego y parte del dinero que fue hurtado.
Así las cosas, considera esta sala que la fiscalía sí cumplió con su deber de precisar con claridad la participación que tuvo Aranguren Giraldo en el evento No. 4. En cuanto a su compromiso en el delito de concierto para delinquir, la fiscalía precisó: i) La existencia de una empresa criminal denominada “Los 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 15 Rummis”, dedicada al hurto de usuarios del sistema financiero, ii) su permanencia en el tiempo, pues su actuar ilícito se extendió desde el 28 de junio hasta el 2 de noviembre de 2019, y iii) la participación de Aranguren Giraldo en al menos uno de los eventos que la organización criminal ejecutó. Conforme lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para la configuración del delito de concierto para delinquir, no se necesita precisar ni los eventos ni las fechas en las cuales el procesado actuó, pues la participación en al menos un solo acto dentro de la organización, ya lo convierte en miembro de ella.
Al respecto enseñó: “En cuanto a la comisión del referido comportamiento, es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad，y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.”4 Se equivoca la defensa al exigir que, en sede de audiencias preliminares, la fiscalía acredite probatoriamente la integración de su prohijado en la empresa criminal desde el mes de junio de 2019, cuando dentro de los requisitos del artículo 288 del C de PP, no está el de hacer descubrimiento probatorio, carga aplicada para otras etapas procesales, en las cuales se debatirá ampliamente sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad de los procesados.
Con lo anterior, para esta sala fue acertada la decisión del a quo al considerar que la imputación realizada a José Alexánder Aranguren Giraldo, cumplió con los presupuestos exigidos por el artículo 288 del C de PP, debido a lo concerniente con el punible de concierto para delinquir, sin que se evidencie una lesión a la garantía fundamental al debido proceso, razón por la cual se confirmará la decisión en este sentido. 6.3.2.
Nulidad por violación al derecho a la defensa técnica. En cuanto a este punto, cabe resaltar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la defensa técnica es una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe de ser vigilada y procurada por la judicatura. Esta prerrogativa se caracteriza por ser 4 Corte Suprema de Justicia SP Radicado 51773 del 11 de julio de 2018 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 16 irrenunciable, no se entiende garantizada por una defensa simplemente nominal, y debe ser permanente durante todo el trámite procesal5.
En igual sentido, esa corporación reiteró que la simple disparidad de posturas defensivas frente a los profesionales del derecho que han asumido dicho rol con anterioridad no es suficiente para acreditar una lesión a esta garantía procesal, por cuanto cada abogado tiene su particular forma para afrontar su ejercicio defensivo, sin que sea admisible debatir entre cual pudo ser la mejor opción en el ejercicio de este rol.
Al respecto valga citar: «El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate».6 De acuerdo con lo anterior, para esta corporación no está llamada a prosperar la petición de nulidad ante una supuesta actitud negligente de la abogada que representó a Aranguren Giraldo en las audiencias preliminares, ya que, por el contrario, lo que se evidencia es que hubo una intervención activa no sólo frente a él, sino también con los demás coprocesados.
Se duele el nuevo defensor por el hecho de que durante la audiencia de formulación de imputación, la abogada no se manifestó en contra de los hechos que configuran el concierto para delinquir imputado a este procesado, olvidando que se trata de un acto de parte y de simple comunicación que no admite debate alguno, pues dentro de la dinámica de la Ley 906 de 2004, el legislador no previó conceder la participación argumentativa de la defensa, pues el ejercicio del derecho a la contradicción y la confrontación está reservado exclusivamente para el juicio oral.
Frente a la claridad y precisión del presupuesto fáctico irrogado a Aranguren Giraldo, este de viva voz refirió haber entendido la imputación que se hizo en su contra, y manifestó su decisión de no aceptar los cargos. 5 Corte Suprema de Justicia SP 154 de 2017 rad. 45790 6 Corte Suprema de Justicia AP 3163 de 2015. rad 46698 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 17 A su vez, en sede de imposición de medida de aseguramiento, la fiscalía presentó los elementos materiales probatorios que sustentaban su pretensión, como lo fue el señalamiento de la fuente no formal sobre el hecho de que este procesado, conocido con el alias de “Chavo”, sí pertenecía a esa banda criminal de tiempo atrás. Frente al ejercicio defensivo de la apoderada en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, para esta corporación fue acorde con la función normal que un abogado podría hacer en esta diligencia, dada cuenta que al representar a los 4 procesados y considerar que las circunstancias personales de ellos eran similares, decidió ejercer una estrategia conjunta y solicitar al juez de control de garantías que no se accediera a la petición de la fiscalía, y que en su lugar se le permitiera a la totalidad de sus defendidos cumplir con la medida de aseguramiento en su lugar de domicilio.
Si bien es cierto en su intervención no anunció el nombre expreso de Aranguren Giraldo, en todo momento fue clara en que era a nombre del grupo de capturados, por lo que, de ninguna manera, como lo quiere hacer ver el recurrente, se cercenó la defensa técnica de este. A pesar de que el abogado actual de Aranguren Giraldo considere que el rol desempeñado por su predecesora impidió que este procesado se allanara a los cargos, lo que le hubiera permitido quedar en libertad, eso es una consideración incierta y carente de respaldo, ya que, por el contrario, la fiscalía demostró una inferencia razonable de participación en los hechos imputados, situación que fue tenida en cuenta para la imposición de la medida de aseguramiento.
En cuanto a la actuación del juez de control de garantías, esta sala encuentra que la inconformidad presentada en la alzada pretende que esta instancia haga un análisis de fondo sobre la motivación que tuvo el fallador para imponer la medida de aseguramiento, solicitud totalmente impertinente en este trámite, pues son otras las vías para atacar esa decisión, como la solicitud de revocatoria ante un homólogo.
Conforme a lo anterior, esta sala no evidencia yerros procesales que afecten las garantías del debido proceso y/o la defensa de Aranguren Giraldo, por lo que se considera acertada la decisión del a quo al no acceder a la 110016000059202000125-01 José Alexánder Aranguren Giraldo y otros 18 solicitud de nulidad de lo actuado, razón por la cual se confirmará la providencia objeto de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. Confirmar la decisión proferida 16 de junio de 2021 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual negó la solicitud de nulidad por vulneración de garantías fundamentales formulada por la defensa de José Alexánder Aranguren Giraldo, dentro de la actuación penal seguida en su contra y de César Augusto Pulido Vargas, Jair Alexánder Sabogal Rodríguez y Jhon Edison Cardona Martínez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ