SALA PENAL Magistrado Ponente: JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Apelación auto 2017-08848 Aprobado mediante acta 37 Medellín, marzo diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022) Apelada por la defensa, la decisión proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Bello, respecto de la improbación de un acuerdo presentado en el proceso que contra el señor Carlos Edberto Fernández Gaviria se adelanta por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto.
ANTECEDENTES 1. La acusación. En audiencia de formulación de imputación, realizada el 20 de febrero de 2017, se le atribuyó al señor Carlos Edberto 2 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. Fernández Gaviria1 el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en calidad de autor, previsto en el artículo 210 del Código Penal.
Con posterioridad, la Fiscalía presentó escrito de acusación por la misma conducta, en atención a los siguientes hechos descritos de la siguiente manera: En Barbosa (Ant), el día 19 de febrero de 2017, siendo aproximadamente las 03:45 horas, en el sector de la Vereda La Cuesta, personal uniformado de la Estación de Policía reciben llamada telefónica donde solicitan su presencia en la Finca de Recreo La Bonita pues al parecer se estaba presentando una situación de tipo abusivo contra una mujer; al llegar al lugar indicado en la llamada desde afuera se escuchan unos gritos similares al llanto de una mujer.
El señor Alejandro Ospina permite el ingreso de los uniformados quienes se entrevistan con una mujer de nombre Stephanie Mejía Rendón quien manifiesta que ha sido abusada sexualmente por Carlos Edberto Fernández Gaviria aprovechando que la víctima se encontraba en alto estado de alicoramiento. (…) CARLOS EDBERTO FERNÁNDEZ GAVIRIA, tenía conocimiento que accedía carnalmente a una persona que se encontraba dormida en virtud a su alto estado de embriaguez y, con ello lesiona el bien jurídico de la Libertad, Integridad y Formación Sexuales…” No obstante, al formularse oralmente la misma el 31 de enero de 2019, la Fiscal indicó, sin ninguna explicación acerca de la variación, que acusaba al señor Carlos Edberto por el inciso segundo del artículo mencionado “para este caso en concreto la formulación de acusación señor Juez se quedará en lo 1 A partir del registro 20:50. 3 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. estipulado en este artículo, pero en lo que hace referencia al inciso segundo, actos sexuales…” (minuto 28:50). 2. El acuerdo presentado. En diligencia que estaba prevista para realizar la audiencia preparatoria, el 13 de mayo de 2021, la Fiscal 211 Seccional presentó un acuerdo, pero previo a ello explicó (en el minuto 11:50) que cuando el proceso llegó “se inicia la investigación y se recaudan una serie de elementos materiales probatorios que llevan a esta delegada a considerar de que si estaríamos frente a una conducta punible sería de actos sexuales… esa es la situación… y por eso la acusación se hizo fue por actos sexuales”.
Posteriormente, y consciente de que “es significativo la degradación que se da”, explicó que la negociación a la que llegó con el imputado y su defensor, consistía en que “Carlos Edberto acepta la responsabilidad de la conducta punible por la cual es investigado, en su defecto y en contraprestación, la Fiscalía, la conducta punible de actos sexuales, artículo 210, inciso segundo, a la conducta punible de injuria por vías de hecho (sic), contemplado en el artículo 226 injurias por vía De hecho, que dice: en la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona.
Esto es lo que denominamos una norma de reenvío, luego entonces nos ubicamos en el artículo 220, para determinar la pena porque dice que es la misma, y para eso la pena es de 16 meses a 54 meses de prisión…”2, pactando también la fijación 2 Registro 15:37. 4 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. de las penas mínimas (16 meses de prisión y 13,33 de multa), porque el acusado no tiene antecedentes, tiene núcleo familiar, es profesional, y que para “efectos de una compensación al agravio sufrido por Stephanie Mejía, él entregaría, de ser posible se haría toda la transacción en esta misma audiencia, de la suma de 10 millones de pesos previamente acordado con la víctima”, con un compromiso de no repetición. Además, ante el cuestionamiento del Juez, la Fiscal agregó que también se acordó el subrogado, sin especificar cuál. Antes de finalizar la diligencia, cuando el Juez estaba fijando otra fecha para su continuación, la Fiscal adicionó a su argumentación lo siguiente: “… lo pase por alto, una de las razones por las cuales la víctima acepta que se haga este preacuerdo, precisamente porque ha sido desgastante, el tiempo desde del 2017, hemos tenido los inconvenientes por todos sabido, entonces ella también en aras de que no sea revictimizada y acabar con esta investigación, es una de las razones que ella aceptó los términos del preacuerdo, no siendo óbice pero en estos casos sí tengo muy en cuenta la opinión de la víctima y ella es clara y está debidamente asesorada…”. 3.
La decisión. En audiencia del 23 de noviembre del año pasado, la Fiscal adicionó el preacuerdo con la manifestación de que “habíamos quedado también señor Juez en que en razón de la pena pues 5 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. se concediera el subrogado o en su defecto la domiciliaria con permiso para laborar”.
Luego de que el defensor asintiera en que esos eran los términos del acuerdo, al igual que el procesado, el Juez lo improbó. Explicó que verificados los elementos, entre los que evidenció la efectiva ocurrencia de un acceso carnal (denuncia, narraciones a Medicina Legal y de los testigos, pruebas de genética a la víctima positivas para espermatozoides), de aprobarse el preacuerdo, de conformidad con el artículo 327 del CPP, se encuentran los elementos necesarios para no afectar la presunción de inocencia. No obstante, se está haciendo una negociación, que si bien no contraría la legalidad de los procedimientos porque la Fiscalía tiene una facultad amplia, considera que frente a la legalidad en asocio con el “aprestigiamiento” a la administración de justicia, se está dando “es la venta de la justicia” con la anuencia de todas las partes.
Adujo que se trata de un delito grave contra la mujer, con perspectiva de género, y lo único que escuchó es la preocupación de recibir $ 10.000.000, en una conducta oficiosa que tiene que investigarse, “que hay acceso carnal violento, que estaba durmiendo con sus hijos, que los hijos estaban al lado…”, y que sin discutir la tipificación del artículo 210 del CP, hay un desprestigio a la administración de justicia. No hay una preocupación por la justicia, que es lo primero que debe tenerse en cuenta, luego la reparación y no repetición. 6 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. Es un delito que no admite negociación, pero “estamos hablando de una pena mínima de 12 años que la estamos convirtiendo en sencillamente 16 meses con permiso para trabajar y aquí no ha pasado nada”. Este tipo de negociaciones son totalmente violatorias y afectan de manera grave la administración de justicia, desde una perspectiva de género, máxime cuando hay una prueba de ADN de Medicina Legal que indica que efectivamente hubo acceso carnal.
Expuso que aunque la Fiscalía es la dueña de la tipificación, negaría el preacuerdo porque se puede escuchar en los audios que el afán es terminar el proceso por $ 10.000.000 y se trata de un delito de extrema gravedad, “estaba en una finca, estaba durmiendo al lado de su esposo, estaba durmiendo al lado de sus hijos, y una persona llega y la accede carnalmente, y ¿vamos a negociar por injuria?”, disminuir una pena de 12 años a 16 meses, ni siquiera el 10 % de la negociación, es un “desprestigiamiento” a la justicia y atenta contra los derechos de la víctima, aunque ella considere que va a ser saneada por esa suma de dinero, pero es que no se puede vender la justicia. Concluyó que, a partir de la sentencia con “radicado 1289 de 2021, radicado 54691 del 14 de abril de 2021, magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier”, negaría el acuerdo por la grave afectación a los derechos de las mujeres, y como garante de los mismos no se puede permitir que solamente se preocupen por el dinero y no por una negociación que debe ser proporcional al presunto daño que se está realizando.
Por tanto, por afectación al principio de legalidad y por el desprestigio a la administración, negó el preacuerdo. 7 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. 4. La apelación. El defensor apeló la decisión, solicitando la aprobación del acuerdo.
Inicialmente aclaró que, conforme a los elementos aportados en ningún dictamen se concluyó que hubo acceso carnal, sino que por el contrario hay un dictamen del 19 de febrero, que fue el inicial, y en su parte conclusiva dijo “no presenta evidencia de lesiones al momento del examen…” (leyéndose aparte del informe), por tanto no comparte la afirmación de que se probó ese aspecto.
Por ello, desde un principio tenían la intención de irse a un juicio, pero por conversaciones con la víctima llegaron a este acuerdo. Destacó que no todos los elementos fueron aportados, “la parte digamos que tiene la defensa o que tenía la defensa para esta situación de pelear la inocencia de nuestro prohijado, no fueron aportados en esta audiencia”, y que aunque este no era el momento procesal para ello y para desvirtuar la responsabilidad, se llegó al acuerdo “en el sentido de que nuestro protegido sí es inocente”.
En cuanto a que solo por una situación económica se quiere llegar a un acuerdo, manifestó que lo que busca la justicia material en estos eventos es que las partes de común acuerdo lleguen a un consenso porque ellos saben qué fue lo que pasó, porque con los elementos materiales probatorios “se puede demostrar que todos los invitados, todos los entrevistados, avizoran y miran cómo es que este hecho se pudo causar en 8 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. estas circunstancias, puesto que mi defendido ya en varias ocasiones había estado en fiestas con estas personas, habían departido en muchas ocasiones y en esta oportunidad hubo un exceso por el licor que se consumió desde el día viernes que se llegó a la finca, toda la noche y todo el día, más que también se consumió drogas, estupefacientes” y todas las partes estuvieron alicoradas y así se avizora en el examen técnico practicado a la víctima, situaciones que pueden aminorar el grado de punibilidad y culpabilidad y por eso querían llegar a un consenso.
No solamente puede dársele credibilidad a lo que dijo la víctima acerca que fue accedida, porque ello no fue probado. Finalmente, insistió en que de los elementos no se puede inferir que haya un acceso ni se puede demostrar de manera fehaciente que esos hechos sucedieron, puesto que los elementos de la defensa demostrarían todo lo contrario. 5.
No recurrentes. 5.1. La Fiscal indicó que si bien hay una prueba de laboratorio que indica que le encontraron semen a la víctima, no existe prueba biológica que determine que pertenece al acusado, ella estaba durmiendo con su compañero, con quien había tenido relaciones sexuales durante todo el día, y así lo indicaron dos testigos, así que el fluido también pudo haber sido del novio.
La degradación a una injuria tiene su razón de ser en que la misma víctima dijo que ella se despertó cuando lo sintió encima, expresión que no permite afirmar que hubiese habido 9 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. una penetración. Resaltó que ha procurado “hacer todos los procesos frente a la legalidad”, la víctima se ha visto afectada porque han pasado ya cuatro años y “hemos estado luchando con este proceso” y por ello no se puede pensar que la víctima solamente busca la indemnización, y habría justicia con una sentencia condenatoria “sea cual sea la pena”, porque le asiste el derecho de que si al finalizar el proceso hay lugar a una condena, podría iniciar el incidente de reparación integral.
Explicó que accedió a los términos de la negociación por el análisis de los elementos materiales probatorios. Por tanto, solicitó se apruebe el acuerdo en los términos presentados. 5.2. El representante de la víctima solicitó se confirme la decisión por considerarla ajustada a derecho. En este caso no se ha vislumbrado la reparación y respecto a la justicia, como lo dijo el juez, es una pena paupérrima para unos hechos que probablemente sí existieron.
La Fiscal y el defensor están haciendo unos alegatos de conclusión donde están diciendo que el procesado es inocente y si están convencidos de la ausencia de responsabilidad en dichos hechos, pues lo viable sería no aprobar el acuerdo y que se vayan a juicio a demostrarlo. CONSIDERACIONES Verificado el cumplimiento mínimo de la carga procesal de una debida sustentación de las razones de disenso y teniendo 10 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. interés jurídico autónomo para acceder a una segunda instancia3, la Sala procederá a resolver el recurso interpuesto. Recordemos que los términos del acuerdo presentado son los siguientes: (i) La variación de la conducta de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, a la de injuria por vías de hecho, establecido en el canon 226 de la misma norma, (ii) la fijación de la pena de 16 meses y 13,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, (iii) la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, de la prisión domiciliaria “con permiso para laborar”.
Con este principal derrotero, son dos los cuestionamientos que debe resolver la Sala para determinar la viabilidad del acuerdo. Primero, si existió trasgresión al principio de legalidad por la variación total de los hechos al tipificar la conducta en otro tipo penal y, segundo, si las condiciones negociadas consecuentes a esa variación (pena de 16 meses de prisión y concesión de subrogado) constituyen un desprestigio a la administración de justicia, y respecto de ambos planteamientos la respuesta debe ser afirmativa.
Primero, verificado el núcleo fáctico denunciado y expuesto en la imputación y la acusación, pese a que en esta última la Fiscal de manera extraña y sin ninguna explicación varió la 3 La Sala anteriormente había discernido en forma opuesta. Ahora se estima que se debe proteger el derecho constitucional de acceder de manera autónoma a una segunda instancia, en el que se evalúa el perjuicio procesal causado, que para nuestro caso es evidente que lo ha padecido la defensa por su pretensión final de que su representado acceda a unos beneficios determinados, acorde con la Sala Penal de la Corte en dos casos en sede de tutela, la primera proferida el 19 de marzo 2019 (STP3570-2019, radicación 103523), y la segunda el 8 de octubre siguiente (STP13766-2019, radicación 107045). 11 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. tipificación jurídica inicial del inciso primero (acceso carnal) al segundo (actos sexuales), el nuevo cambio que en razón del acuerdo trata de realizarse respecto de una conducta “CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL”, no resulta legalmente viable por la falta de correspondencia con los hechos.
Es que el cambio de delito hacia uno menor solo es viable, lo indica el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, si tiene relación con el delito mayor. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia la SU 479 de 2019, cuando se trata de la modificación de la conducta, por ejemplo por el reconocimiento de circunstancias atenuantes, que finalmente tienen que conectarse con los hechos, manifestó lo siguiente: “En desarrollo del principio de legalidad del proceso penal, el artículo 56 del C.P. debe ser interpretado de forma exegética y a la luz de lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005 de esta Corporación, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
En esta virtud, puede concluirse que para el reconocimiento de las circunstancias de atenuación punitiva del artículo 56 del Código Penal en un preacuerdo a suscribirse por el fiscal, deben mediar elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir mínimamente no solo que el acusado o imputado se encontraba en una situación de ignorancia, marginalidad, o pobreza extrema, sino que lo anterior influenció directamente la perpetración del injusto penal.
Lo anterior, indica que (i) la tipificación preacordada no puede carecer de relación lógica con los fundamentos fácticos y jurídicos que fueron objeto de la imputación y, además, (ii) el 12 Radicado: 0500160002062017-08848. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. preacuerdo debe respaldar los hechos jurídicamente relevantes por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a las circunstancias de menor punibilidad que se reconozcan.
En efecto, un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.” (Subraya de la Sala) En este caso, la Fiscalía atribuyó un delito sexual por la penetración con el pene vía vaginal, conforme a lo informado por la misma víctima en la denuncia y ante diferentes autoridades.
En ese sentido, en la formulación de imputación, a partir del minuto 20:45, se indicó que cuando un grupo de personas se encontraba en la celebración de un cumpleaños en una finca de recreo en el municipio de Barbosa, en horas de la madrugada del 19 de febrero de 2017, cuando la señora Stephanie Mejía Rendón se encontraba dormida luego de ingerir gran cantidad de licor “logra verlo a usted, identificarlo y señalarlo con claridad de que fue usted la persona a quien ella sorprendió que se encontraba encima de ella, que la había desnudado y que la había penetrado…”, mencionándose a continuación el artículo 212 como explicación del concepto de acceso carnal, imputándose concretamente la conducta de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, del artículo 210 del Código Penal, que hace parte del Capítulo Segundo “DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS” del Título IV 13 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. “DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES”, del Código Penal. Posteriormente, en el escrito de acusación se insistió en la misma conducta y se afirmó que “CARLOS EDBERTO FERNÁNDEZ GAVIRIA, tenía conocimiento que accedía carnalmente a una persona que se encontraba dormida en virtud a su alto estado de embriaguez y, con ello lesiona el bien jurídico de la Libertad, Integridad y Formación Sexuales…” y, pasando por alto la irregular degradación sorpresiva realizada en la acusación oral a actos sexuales, se fundamentó la negociación en un cambio de tipificación a unos simples agravios por vías de hecho, que ninguna relación tiene con la exposición fáctica base de la investigación, puesto que se trata de una conducta delictual que ya no atenta contra la libertad sexual de la víctima sino como simple agraviante de su integridad moral, y en estas condiciones esta modalidad de acuerdo no se encuentra permitida por la falta de correspondencia con los hechos jurídicamente relevantes.
En ese sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 514784, indicó lo siguiente: “La postura que la acusación al ser un acto de parte de la Fiscalía no puede ser cuestionada por el juez y que resultan así inmutables tanto los allanamientos como los preacuerdos tuvo disidencia al interior de la Sala en el sentido que, si bien no es dable cuestionar los hechos atribuidos en la imputación, si es posible hacer control material de naturaleza constitucional a todos los actos del fiscal, trátese de proceso 4 Con ponencia del doctor Eugenio Fernández Carlier. 14 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. abreviado u ordinario en clara salvaguarda de las garantías debidas. Se señaló que a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un tipo penal y es a partir de allí que se puede plantear la negociación o concretar el beneficio.
Por demás, las negociaciones deben tener un límite, pues no pueden ser una patente de corso para ignorar los hechos y las pruebas, generando un descrédito de la administración a la justicia, en contra de la seguridad jurídica, la legalidad, la tipicidad estricta, el debido proceso, el derecho a la igualdad y las garantías de las víctimas.” (Negrilla de la Sala) Entre los elementos materiales probatorios aportados, algunos de ellos mencionados por el Juez, como la denuncia de la señora Stephanie Mejía Rendón, las entrevistas a los patrulleros que participaron en la captura del acusado luego de los señalamientos de la víctima como quien la “HABÍA ABUSADO SEXUALMENTE Y DE MANERA VIOLENTA”, el informe pericial de biología forense positivo para la presencia de espermatozoides y semen, la consistencia en su versión ante diferentes autoridades y entidades acerca de la agresión sexual: “y cuando yo desperté era que el muchacho estaba encima mío (un amigo de mi esposo) él me logró penetrar por la vagina…”, como lo manifestó ante el médico general de Medicina Legal5, entre otros, en principio soportan una conducta contra la integridad sexual y desdicen una simple injuria por agravio. 5 Informe del 16 de abril de 2018. 15 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. La Fiscal trata de justificar el acuerdo con unos argumentos adicionados en el traslado a los no recurrentes, respecto a que de los elementos materiales probatorios no se evidenciaba un acceso carnal, y al parecer tampoco un acto sexual, en la medida en que la misma víctima manifestó que se despertó cuando “sintió encima” al acusado y que esa expresión no permitía afirmar que hubiese habido una penetración. También opinó que el semen encontrado pudo haber sido de su novio, y que ya han pasado muchos años en los que “hemos estado luchando con este proceso”, pero estos planteamientos tampoco se comparten.
Los medios de conocimiento están siendo convenientemente cercenados, puesto que, conforme a lo que acabamos de relacionar, la víctima en varias ocasiones afirmó haber sido penetrada por la vagina por el acusado, ya fue presentado un escrito de acusación, lo que obligaba a tener un nivel de conocimiento superior a cuando se formuló la imputación, y en todo caso el solo transcurso del tiempo no justifica cualquier tipo de negociación entre las partes.
Segundo, en igual contexto surge la otra arista cuestionada por esta Sala, el desprestigio a la Administración de Justicia. Se trata de un acuerdo totalmente desproporcionado que desacredita a la Justicia, como lo afirmó de manera correcta el Juez, y que transgrede todos los derechos de la víctima. No se tuvo en cuenta la actual línea jurisprudencial acerca de las condiciones que deben superar este tipo de negociaciones, porque, así como la anterior, acerca del control que debe ejercerse respecto de estos preacuerdos, la Sala Penal de la 16 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. Corte en la sentencia del 24 de junio de 2020 (SP2073-2020 rad. 52.227) ha insistido en lo siguiente: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.” (Negrilla nuestra) Ahora si la tesis es que se trata de una ficción en la que se está aplicando las consecuencias jurídicas de otra conducta punible, es decir con la única finalidad de establecer el monto de la rebaja, la sanción resulta ampliamente desproporcionada, pues recordemos se negoció una pena de 16 meses de prisión vs los 8 años que dispone como término mínimo el inciso segundo del artículo 210 de la Ley 599 de 17 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. 2000 (referente a los actos sexuales por los que se acusó), lo que equivale a un descuento del 83,34 % de la pena mínima establecida6, y además se pactó la concesión del sustituto, y de esta manera nos debemos de ubicar en los límites que tiene la Fiscalía para la concesión de este tipo de beneficios a partir de los acuerdos, conforme al concepto de discrecionalidad reglada.
Las partes aluden al pago eventual de $ 10.000.000 del acusado a la víctima, que tampoco es seguro porque lo supeditaron a la aprobación del acuerdo, y en el examen de su legalidad también debe tenerse en cuenta, conforme se indicó en la sentencia aludida: “(i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;
(iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”. Los supuestos elementos que dice tener la defensa como prueba de la inocencia del procesado, no fueron mostrados y en todo caso contrarían el interés en la presentación de una negociación que en últimas concluiría con una sentencia condenatoria; y la posibilidad de que se aplique una atenuante por el estado de alicoramiento o drogadicción es un argumento especulativo, que además tampoco tiene incidencia en la justificación de la rebaja desbordada 6 Que surge de multiplicar 16 x 100 y luego dividirlo entre 96, de lo que resulta 16,66, lo cual debe descontarse a 100. 18 Radicado: 0500160002062017-08848.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Acusado: Carlos Edberto Fernández Gaviria. Decisión: Confirma. concedida, mucho menos en el desconocimiento de los hechos presentados desde un inicio por la Fiscalía. En estas condiciones, la decisión será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal:
RESUELVE
Confirmar el auto que por apelación se revisa. Se informa que contra la presente decisión no proceden recursos y que su notificación se hará de manera virtual. CÓPIESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN