República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000055201300510-01 Procesado: José Isaías Sierra Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Procedencia: Juzgado 32 Penal del Circuito Motivo: Apela Fallo Condenatorio Ordinario Aprobado Acta No.: 186/21 Fecha: 12/05/2021 Bogotá, D, C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) I. DECISIÓN La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el representante del ministerio público, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a José Isaías Sierra por el cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 2.1. Con ocasión de la denuncia formulada por Rosa Inés Rodríguez Suárez, por hechos que tuvieron ocurrencia en esta 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 2 ciudad, se tuvo conocimiento que a mediados del mes de agosto de 2013, esta asistió a la entrega de notas de su hijo D.S.R.S. de 7 años de edad, en la que se le informó que el menor no aseaba su cuerpo, al punto de que su olor alejaba a sus compañeros de clase.
La madre al indagar al niño sobre las razones de su desaseo, le contestó que el dueño de la casa ingresaba al baño mientras él estaba duchándose. El 29 de agosto de 2013 la denunciante recibió una llamada telefónica de la señora Pilar, persona que estaba al cuidado de sus hijos, y quien le informó que José Isaías Sierra, en compañía de sus familiares, lesionaron con un machete a su hijo Andrés Felipe, por cuanto al advertir la demora de su hermano en el baño, se acercó y observó al procesado acariciando la espalda desnuda del menor.
En desarrollo de la investigación, D.S.R.S. en entrevista relató cómo, en otras oportunidades, el procesado entraba a la ducha cuando él estaba ahí, se quitaba la camisa, le exhibía su pene y le rozaba la pierna con él, así como también le tocaba sus genitales. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. En razón de los hechos referidos, el 4 de enero de 2016 ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebró audiencia de formulación de imputación, en la que se le endilgó a José Isaías Sierra el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó. Actualmente el procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
El 3 de marzo de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación que por reparto correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. El 12 de marzo de 2016 se desarrolló la audiencia de formulación respectiva 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 3 por la misma conducta punible imputada.
El 15 de junio de 2016 se surtió la audiencia preparatoria. 3.3. Los días 24 de octubre de 2016, 14 de septiembre de 2017, 27 de febrero y 15 de noviembre de 2019, 13 y 27 de agosto, 4 y 23 de septiembre de 2020 se tramitó el juicio oral. En esta última data se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de José Isaías Sierra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y se dio lectura a la decisión de primera instancia. IV.
FALLO APELADO 4.1. Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que, de acuerdo con la prueba debatida en el juicio oral, la fiscalía logró acreditar más allá de toda duda la realización, por parte de José Isaías Sierra, de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
En primera medida, abordó las solicitudes de nulidad presentadas por el ministerio público y la defensa, referentes a la invalidación de la imputación, por cuanto, en su sentir, en ella no se hizo referencia a los hechos jurídicamente relevantes, sino solamente a un resumen del contenido de algunas pruebas, lo cual se replicó en la audiencia de acusación. Refirió que tal pretensión, al haberse formulado en sede de alegatos de conclusión, era extemporánea para la invalidación de un acto preliminar, como lo fue la audiencia de formulación de imputación. Adicionalmente, expuso que los argumentos que sustentaron la causal de nulidad invocada fueron infundados, ilusorios y desprovistos de acreditación. Consideró que el actuar defensivo durante el decurso de la actuación procesal convalidó las supuestas irregularidades que resalta, ya que, en la imputación ni en la acusación expuso su 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 4 inconformidad, al punto que pudo exponer una teoría del caso, solicitar pruebas y ejercer plenamente su actividad defensiva.
Mencionó que si bien era exigible que la fiscalía delimite en debida forma los hechos jurídicamente relevantes que le comunica al procesado en sede de imputación, y que ratifica con la acusación, no lo era menos que errar al hacerlo, sólo genera la nulidad de tales actos cuando al inculpado se le hacen referencias que resulten incomprensibles, oscuras e incongruentes, o que atenten contra su garantía al debido proceso, al impedirle entender el motivo fáctico de su juzgamiento, sin que esto se deduzca de la actuación penal objeto de conocimiento.
Refirió que la petición de nulidad presentada carecía de demostración de los postulados de trascendencia, taxatividad, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, acreditación y residualidad, que son necesarias para anular el rito procesal, pues no tuvieron siquiera enunciación por parte de los requirentes. De acuerdo con lo anterior, dispuso rechazar de plano la petición. Como segundo aspecto objeto de pronunciamiento, referente a la acreditación del punible de actos sexuales con menor de 14 años, y la responsabilidad penal de José Isaías Sierra en su comisión, indicó que se acreditó inicialmente que la víctima D.S.R.S., para la fecha de los hechos denunciados, contaba con la edad de 6 a 7 años, en razón de la estipulación probatoria No. 1, soportada con el registro civil de nacimiento.
Adujo que la materialidad de la conducta punible se demostró con lo declarado por este menor en juicio oral, al señalar que para el año 2013 residía en el mismo inmueble en el que vivía el procesado, ubicado en el barrio Monteblanco de esta ciudad, y en el que compartían el mismo baño las familias que allí vivían. Expuso que la víctima fue clara al enunciar que, cuando ingresaba a ducharse y se encontraba desnudo, José Isaías Sierra lo abordaba en el lugar, le tocaba los hombros, la cintura y la 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 5 espalda, mientras le decía que no dijera nada y que cerrara la llave, lo cual le generaba miedo.
A su vez, que, en una oportunidad, su hermano mayor Andrés Felipe Rodríguez Suárez, sorprendió al procesado en el baño mientras lo tocaba, lo cual generó una riña entre ellos. Estos tocamientos ocurrieron entre 5 y 6 ocasiones, y conllevaron que sintiera miedo de ser tocado en el colegio por cualquier persona. Refirió que al haberse recibido la declaración del menor a sus 12 años, permitía dar mayor claridad y credibilidad a su relato, dada su madurez psicológica, la comprensión del tema y la contextualización del hecho.
Expuso que esta relación fáctica del testigo, si se acompasaba con la calificación típica que la fiscalía asignó en sedes de imputación y acusación, por cuanto no se tenía ningún indicio de que la víctima tuviera un interés en perjudicar a José Isaías Sierra, o que fuera inducido por parte de su familia a ello. A su vez, indicó que no entendía cuál era el fin socialmente admisible para que un extraño ingresara a la ducha de un menor, lo acariciaría y lo mirara para pedirle que cerrara la llave, cuando esto podía lograrse sin que le abriera la puerta, o en su defecto, sin tocar a D.S.R.S. Argumentó que irrumpir sin permiso al cuarto de baño en el que se encuentra un menor, con el cual no tiene ningún vínculo de familiaridad, con el fin de aprovecharse de su soledad para tocarlo y satisfacer su libido, constituye un atentado a la integridad sexual de la víctima, independiente del área que haya palpado por cuanto el placer sexual, si bien presenta pautas comportamentales genéricas en la sociedad, también depende de la personalísima y privativa concepción interna del agresor, respecto de aquellas prácticas que denotan su lujuria.
Indicó que el comportamiento de José Isaías Sierra, al manipular lascivamente el cuerpo desnudo del menor D.S.R.S., se adecua a un comportamiento culturalmente reconocido como sexual, pues la instrumentalización carnal de un menor de edad era 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 6 cultural y socialmente válida para lograr una excitación corporal y psíquica previa al coito, siendo en este caso punible por cuanto recayó en un infante.
Mencionó que si se quisiera dar por cierto el actuar altruista del procesado, al evitar que en la casa se despilfarrara agua, en lo sucesivo hubiera acudido a la madre del menor, quien era su arrendataria, para elevar la queja y así entenderse entre adultos, y no acechando en soledad al menor de manera recurrente mientras estaba desnudo en el baño. Refirió que en este caso el relato del menor se enriqueció con lo declarado por su madre Rosa Inés Rodríguez Suárez, quien indicó que se enteró de que algo estaba pasando con su hijo cuando fue llamada del colegio por una alerta en su aseo personal, ante lo cual, al indagarle, este le refirió que José Isaías Sierra ingresaba a la ducha cuando él se estaba bañando y le tocaba el hombro, la espalda o la cintura baja, con la excusa de que cerrara la llave.
Ante esto, refirió que hizo la reclamación al señalado. Expuso que, en otra oportunidad, le pidió a su hijo mayor Andrés Felipe Rodríguez Suárez que vigilara al menor D.S.R.S. mientras se duchaba, por lo que al advertir la demora del niño en salir del baño, abrió la puerta y sorprendió a José Isaías Sierra tocando a su hermano, por lo que se suscitó una riña entre ellos, en la que resultó herido su hijo mayor.
Indicó que esto también se ratificó con lo referido por Andrés Felipe Rodríguez Suárez, quien adujo que en horas de la mañana del 28 o 29 de agosto de 2013, tras observar la demora de su hermano en el baño, fue a ver qué ocurría y encontró al procesado vestido y acariciándolo morbosamente en la espalda y hacia abajo, mientras el menor se encontraba en un rincón, atemorizado y con los brazos cruzados.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que sí hubo una afectación al bien jurídico tutelado de la integridad y formación sexuales del menor D.S.R.S., pues quedó acreditado que el 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 7 procesado se aprovechaba de la situación de soledad del menor, para ingresar al baño y propinarle tocamientos en su cuerpo, que, si bien no eran en su zona genital, si se hacían con la intención de buscar placer sexual.
Expuso que estos testimonios directos se ratificaban con lo declarado por Jairo León Orrego Cardona, en su calidad de perito médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien en su valoración al menor D.S.R.S. concluyó que él en su relato, refirió ser observado y manipulado por el señor José mientras se bañaba, sin que se pudieran descartar estos dichos dada la naturaleza de los actos.
A su vez, que dentro de la entrevista forense hecha al menor por parte de la psicóloga Edna Idalí Moreno Mora, se precisaron citas frente a su relato, en cuanto a tocamientos en el hombro y en el pecho por parte del procesado, lo cual ocurrió en muchas ocasiones, y que inclusive en una de ellas, el procesado le mostró su pene y lo tocó con el mismo, lo cual en su criterio constituye un posible caso de actos sexuales.
Refirió por otra parte, que los testimonios de la defensa fueron contradictorios en aspectos trascendentales, por cuanto no parecían reflejar la realidad, en tanto que, mientras Nelson Yesid Sierra Moreno adujo que él llevaba los insumos para preparar el almuerzo familiar del 29 de agosto de 2013, la testigo Yedmi Yaneth Sierra Moreno dijo que esto mismo había salido a hacer al momento de la riña. En igual sentido, evidenció contradicciones tales como que enunciaran que la madre del menor víctima trabajaba de noche y dormía de día, bajo la afirmación que la arrendataria arribó el día de los hechos en horas de la tarde, cuando esto no era conteste con el hecho de que ella tuviera niñera para sus hijos en el día, sin que fuera una persona pudiente que, aun estando en el hogar, pudiera costear el gasto de un empleado. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 8 Consideró que la prueba de la defensa confirmó que los hijos de José Isaías Sierra no permanecían ordinariamente en el inmueble, al residir en otro domicilio, mientras que los arrendatarios tenían que compartir el cuarto de baño y la cocina.
A su vez, evidenció el indicio de oportunidad, debido a que uno de los hijos de Rosa Inés Rodríguez Suárez estudiaba en la mañana y el otro en la tarde, por lo que sí era posible que se presentaran las condiciones de soledad de la víctima entre los meses de febrero a agosto de 2013. Adujo que irrumpir sin permiso en el cuarto de baño de un menor, oculto frente a terceros y con la finalidad de manosearlo, vulnera su integridad sexual, independiente de las zonas que el adulto decida tocar para satisfacer su libido por cuanto el placer sexual, si bien presenta unas pautas comportamentales genéricas en la sociedad, también depende de la personalísima concepción interna del agresor respecto de aquellas prácticas que detonaban su lujuria.
De acuerdo con lo anterior, consideró que se tuvieron como probados los eventos de asalto sexualizado al menor D.S.R.S. por parte del procesado José Isaías Sierra, por cuanto al menos en 5 oportunidades se aprovechó de la soledad del infante y de la intimidad que le facilitaba el hecho de compartir el único baño de la residencia, para observarlo y tocarlo, refiriéndole que debía de guardar silencio, siendo sorprendido el 29 de agosto de 2013 por Andrés Felipe Rodríguez Suárez, quien por esta razón inició con él una riña, que si bien fue presenciada por los testigos de descargo, con ninguno de ellos se desvirtuó la ocurrencia del evento sexual acusado.
Concluyó que, con la prueba practicada en el juicio oral, valorada de manera conjunta, no había duda de la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, razón por la que profirió sentencia condenatoria en contra José Isaías Sierra. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 9 Le impuso una pena de 216 meses de prisión, no concedió ningún subrogado y determinó que la condena la debía cumplir en un establecimiento penitenciario.
Finalmente, compulsó copias penales por la posible comisión del punible de lesiones personales que, al parecer, sufrió Andrés Felipe Rodríguez Suárez por parte de José Isaías Sierra, de acuerdo con lo enunciado por el testigo en las grabaciones del 27 de febrero y el 15 de noviembre de 2019. V. APELACIÓN Contra el fallo en mención la defensa y el ministerio público interpusieron recurso de apelación. 5.1.
La defensa Concretó su alegación en los siguientes argumentos: Expuso que los hechos que fueron objeto de sentencia distaban de la acusación hecha por la fiscalía, en aspectos tales como el motivo que justificó la tardanza de la denunciante al reclamar los actos que conoció. A su vez, indicó que el a quo tuvo en cuenta la grabación de la entrevista forense realizada al menor de edad, cuando la misma no se proyectó en el juicio oral, lo cual, en consecuencia, impedía su valoración como prueba debidamente incorporada.
También mencionó que se tuvo como un aspecto irrelevante la presunta multiplicidad de hechos constitutivos de actos sexuales, al referir sin detalle que fueron 5 o 6 veces las que el procesado tocó al menor en su cuello y espalda baja, sin que esta pluralidad haya sido objeto de acusación. De acuerdo con lo anterior, consideró que, al no haber congruencia entre los hechos jurídicamente relevantes acusados y aquellos objeto de condena, la solución más favorable al procesado no sería la de decretar la nulidad sino la absolución. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 10 Expuso que en este caso era necesario que el juez otorgara un valor probatorio igual, tanto a los testigos de cargo como aquellos de descargo, pues si bien era cierto la prueba de la defensa podía estar parcializada por los lazos de familiaridad, no era menos que la de la fiscalía se encontraba en las mismas condiciones al ser familiares del menor víctima.
En cuanto a los actos sexuales acusados, adujo que la fiscalía no demostró que la conducta del procesado haya tenido la idoneidad objetiva para conducir al sujeto pasivo a un escenario inequívocamente libidinoso, más cuando no se demostró que aquellos tocamientos hayan comportado la zona genital o anal, sino simplemente la espalda y el hombro del menor.
Indicó que se cercenó la prueba pericial, al tomar solo de ella la conclusión de que “las caricias y los tocamientos no podían dejar huellas”, sin valorarla íntegramente, por cuanto de ella se podía colegir también, que aquellas caricias comportaron zonas como el hombro y que no se evidenciaron alteraciones en el estado anímico del menor.
Refirió que no se tuvo en cuenta que la alta capacidad de rememoración de la madre de D.S.R.S. resultaba sospechosa, más cuando su declaración se dio luego de 7 años, por renuencia de los testigos a comparecer al proceso penal. Mencionó que existieron contradicciones entre la declaración previa contenida en la entrevista forense al menor D.S.R.S. del 30 de agosto de 2013, y lo narrado en sede de juicio oral por su hermano Andrés Felipe, por cuanto, en la primera de ellas, se refirió que José Isaías Sierra, estaba semidesnudo en el baño tocándole el pecho y el estómago, cuando el otro testigo adujo que, al ingresar, observó que su hermano estaba en la ducha y el procesado tocaba su espalda, pero que este último tenía su ropa puesta. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 11 Expuso también que, el menor en dicha entrevista declaró que su prohijado le mostró el pene y le tocó la pierna con su miembro viril, y que al ingresar su madre al baño y notar esta situación dijo que regañaría a José Isaías porque esto no era correcto.
No obstante, tal hecho, que reviste suma importancia, no fue expuesto por la madre de D.S.R.S. en el juicio oral. De acuerdo con lo anterior, solicitó la absolución de su representado. 5.2. El ministerio público Refirió que se apartaba de la decisión de instancia y solicitaba la absolución de José Isaías Sierra, pues en su sentir la actuación penal estuvo viciada de nulidad, al no verificarse desde una etapa temprana del proceso el hecho de que la fiscalía no definió cuáles eran los hechos jurídicamente relevantes.
Consideró errada la forma en que el a quo abordó la solicitud de nulidad, por cuanto no era un argumento válido indicar que la presentación de la petición fue extemporánea, al no elevarse en la audiencia de imputación o en la acusación. Manifestó que la imprecisión de la fiscalía consistió en omitir la construcción de un relato de hechos que cubrieran los 3 elementos fundamentales de la estructura dogmática, y sobre todo, que tomara el mismo suceso fáctico para los 5 o tal vez 6 actos sexuales con menor de 14 años.
Indicó que de tal relato ni siquiera era posible colegir la existencia del delito, por cuanto los tocamientos denunciados fueron en zonas como la espalda, el hombro o la cintura, sin que se precisara si este actuar llevaba intrínseco un contenido erótico, situación que, de haberse acreditado, sí configuraría un punible en contra de la integridad y formación sexuales.
Indicó que de las 5 o 6 imputaciones por actos sexuales abusivos con menor de 14 años, la única que eventualmente podría tener 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 12 identidad propia fue la que se basó en los hechos del 29 de agosto de 2013; sin embargo, consideró que tampoco tenía la entidad para dar como acreditados los presupuestos de una conducta punible, tales como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
A su vez, que no podían descartarse de plano las declaraciones de los testigos de la defensa por el solo vínculo de familiaridad, máxime cuando exponían una tesis alterna y posiblemente válida al caso en concreto. De acuerdo con lo anterior, solicitó se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a José Isaías Sierra del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
De forma subsidiaria, refirió que en caso de no acceder a esta pretensión, pidió declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación inclusive, para que se rehaga la actuación procesal con el máximo estándar de garantías procesales. 5.3. No hubo intervención de los no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES 6.1.
Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. En esencia, los argumentos de los apelantes se centraron en solicitar la absolución de José Isaías Sierra, por cuanto en su sentir, con la prueba practicada en el juicio oral no se cumplieron los presupuestos necesarios para emitir una sentencia condenatoria en su contra por el punible de actos sexuales con menor de 14 años.
A su vez, que se vulneró el principio de congruencia fáctica, por cuanto el a quo condenó por un concurso de conductas punibles que dentro de la relación de hechos jurídicamente relevantes tanto imputados como acusados, no fueron relacionadas, además que de 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 13 su enunciación tampoco era posible ajustarlos a una conducta que cumpliera con los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 6.3.
La vulneración del principio de congruencia Para el caso que nos ocupa, se tiene que una de las inconformidades planteadas tanto por la defensa como por el ministerio público, consistió en la presunta vulneración de este principio, ya que se condenó por hechos diferentes a los acusados e imputados, y en su criterio no era posible tenerlos en cuenta al ser sobrevinientes en el juicio oral.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha referido que en virtud del principio de congruencia, es importante que desde la formulación de imputación se sienten los fundamentos materiales, jurídicos y personales del objeto del proceso, para edificar una sentencia acorde a derecho. Por esta razón, resaltó la relevancia de la preservación del núcleo fáctico en este estadio procesal, por lo que está vedada para la fiscalía la adición gradual de hechos nuevos1.
A su vez, recalcó que la perpetuidad de la imputación no es del todo absoluta y puede presentar modificaciones en la audiencia de formulación de acusación, siempre y cuando las precisiones factuales no incidan en la calificación jurídica. Ahora bien, como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, la acusación no puede modificar el núcleo fáctico de la imputación. En este asunto, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación del 4 de enero de 2016, se le comunicó al procesado que los hechos endilgados en su contra eran los siguientes: 1 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, CSJ SP 5543 de 29 abril 2015 rad. 43211. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 14 El día 30 de agosto de 2013 la señora Rosa Inés Rodríguez Suárez instauró una denuncia en contra de José Isaías Sierra, en la que era víctima el menor de 7 años, D.S.R.S. Indicó la fiscalía que, en el mes de mayo de 2013, la denunciante se fue a vivir a la casa de José Isaías Sierra junto con su esposo y sus hijos.
No obstante, por problemas familiares su pareja se fue del hogar. Refirió que un día el procesado ingresó al cuarto de ella, en estado de embriaguez, aproximadamente a las 2:00 am, y se paró al lado de la cama de la denunciante, quien empezó a gritar, por lo que este salió de la habitación. Expuso que luego de este hecho, el procesado continuó con insinuaciones; sin embargo, ella lo rechazaba, al punto de comentarle a su hija Jeimy, de su intención de buscar un apartamento para irse.
Que manifestó que a mediados del mes de agosto fue la entrega de notas de su hijo D.S., en la que le indicaron que el niño iba al colegio sucio, por lo que la madre al indagarle lo que pasaba, este le indicó que no se estaba bañando porque el señor José Isaías Sierra se le metía al baño tanto cuando él se duchaba, como cuando estaba haciendo sus necesidades.
(Récord. 08:33 minutos – Audiencia de formulación de imputación del 4 de enero de 2016). Que la denunciante, tras reclamarle al procesado sobre por qué se metía a la ducha de su hijo, este le refirió que era porque el menor gastaba mucha agua. Indicó que la señora Pilar, quien era la persona que le cuidaba sus hijos cuando ella se encontraba trabajando, le dijo que a su hijo Andrés Felipe se lo había llevado la patrulla de policía para el CAMI de Santa Librada, y que se encontraba herido debido a que José Isaías Sierra, en compañía de su hijo y de su nieto, lo habían agredido tanto a él, como a su otro hijo M. de 12 años de edad.
Tras indagar la causa de esta discusión, Andrés Felipe le comentó que 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 15 estaba acostado, y que su hermano D.S. se había ido a bañar, por lo que, al notar que se demoraba, procedió a acudir al baño, abrió la puerta y observó al niño totalmente desnudo, y al indiciado acariciando la espalda de su hermano, por lo que inmediatamente reaccionó golpeándolo.
Refirió que el menor víctima, en la entrevista, manifestó que el procesado lo tocaba cuando se entraba a bañar, y que en una oportunidad llegó Felipe y lo empujó, pero José Sierra sacó un machete, llamó a un sobrino y a un hijo y empezó a agredir a su hermano. (Récord. 14:00 minutos – Audiencia de formulación de imputación del 4 de enero de 2016) Expuso también que, en la entrevista, el menor indicó textualmente: “el cucho dijo, cuando esté solo, que iba a tocar varias veces, (…) que iba a violar, eso me dijo a mí”.
Mencionó la fiscalía en esa diligencia de imputación, que esto había pasado en otras ocasiones, y en ellas le había tocado la pierna con el pene. (Récord. 18:00 minutos – Audiencia de formulación de imputación del 4 de enero de 2016) Ahora, en la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía refirió que el procesado probablemente podría ser el responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por los mismos supuestos fácticos imputados, siendo el único aspecto diferenciador, el hecho de que en esta acusación se manifestó que la madre de la víctima no pudo reclamar al procesado, lo que en un primer momento le refirió su hijo como causa de su desaseo.
Frente a los demás aspectos que configuraron el actuar punible enrostrado, no hubo ninguna variación, razón por la que es dable concluir que ese hilo factico no se rompió entre estas 2 diligencias procesales. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 16 Finalmente, en la sentencia, el a quo fijó, primero, el asalto sexual en contra de D.S.R.S. ocurrido el día 29 de agosto de 2013, cuando se encontraba tomando una ducha y el procesado ingresó al baño, le tocó la espalda, la cintura y el hombro, conducta que fue observada por el testigo Andrés Felipe, por lo que se generó una disputa, que terminó en lesiones a este.
Por otra parte, concluyó que este comportamiento desviado del procesado se presentó en 5 o 6 oportunidades, y que en cada una de ellas se evidenciaba un actuar con fines libidinosos por parte del agresor. De acuerdo con lo anterior, si bien la fiscalía hizo una exposición poco precisa al no exponer los hechos jurídicamente relevantes de forma circunstanciada para cada evento, ello no impide determinar cuál fue la conducta objeto de reproche, esto es, haber ingresado, en diferentes oportunidades, al baño donde estaba duchándose el menor D.S.R.S., para tocar su cuerpo desnudo en la espalda, la cintura y los hombros, comportamientos que fueron acusados como un atentado contra de la integridad y formación sexual, dado el contexto en el que se produjeron, máxime cuando tanto en la imputación como en la acusación se habló de exhibición del miembro viril por parte del procesado.
En cuanto a la modalidad concursal, la sala encuentra que también frente a ella se guardó la congruencia fáctica, por cuanto en la audiencia de formulación de imputación se expuso claramente, que los actos objeto de reproche ocurrieron en varias oportunidades, situación ratificada en sede de acusación, por lo que, al emitirse sentencia por un número plural de hechos, resulta concordante con los señalamientos que la fiscalía hizo, razón por la cual no está llamada a prosperar la petición de nulidad invocada por los recurrentes.
Frente al argumento del ministerio público, consistente en que los hechos objeto de reproche penal no constituyen un actuar típico, antijurídico y culpable, esta colegiatura procederá a determinar si realmente existió un supuesto fáctico con relevancia jurídico penal, 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 17 y si la fiscalía cumplió con la carga de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. 6.5.
Previo a abordar el problema jurídico, cabe indicar que la Corte Suprema de Justicia precisó que el delito de actos sexuales con menor de 14 años supone dentro de su tipificación, la ejecución de actividades de connotación sexual o la exhibición que de ellas se haga frente a un menor, mediante las cuales el sujeto activo de la conducta busque satisfacer sus deseos libidinosos, sin que se agote la relación sexual.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó: “(…) Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal.
(…) »2 Ahora bien, estos actos sexualizados en un menor de 14 años, deben tener la entidad de lesionar el bien jurídico tutelado de la integridad y formación sexuales, al punto de que sea el idóneo para estimular la libido del autor de la conducta típica, la víctima, o de ambos. Al respecto, cabe resaltar: “Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana - tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-. 2 CSJ SP del 18 abril de 2012, rad.34899 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 18 Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad.”.3 De acuerdo con las anteriores precisiones jurisprudenciales, esta sala considera que en el presente asunto no se demostró, más allá de toda duda, la configuración de una conducta de contenido erótico sexual, pues a partir de la prueba practicada en el juicio oral, no es posible determinar que el comportamiento del acusado estaba revestido de un contenido libidinoso.
Del testimonio del menor D.S.R.S., quien al momento de su declaración tenía 12 años, se conoció que para el año 2013 residía, en compañía de su madre y sus 3 hermanos, en una habitación que arrendaban en el sector de Monteblanco, de esta ciudad, siendo el dueño del inmueble José Isaías Sierra. Expuso que el baño del hogar era compartido, por lo que de este hacía uso su familia, el dueño de la casa y su hija.
Frente a los sucesos acusados, indicó que José Isaías Sierra en 5 o 6 oportunidades ingresó al baño en el mismo momento en el que él se duchaba, y aprovechó para tocarle la espalda y sus hombros, al tiempo que cerraba la llave de la ducha y le decía que guardara silencio. (récord. 13:00 minutos - audiencia de continuación de juicio oral del 27 de febrero de 2019– cámara de Gesell).
En cuanto a la revelación de los hechos, mencionó que su hermano Andrés Felipe, de 19 años, presenció en una ocasión los tocamientos cuando entró al baño y vio que el procesado estaba tocándole la espalda, lo que suscitó una riña con machetes y 3 CSJ SP del 12 de agosto de 2020, rad. 52024. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 19 piedras entre ellos dos, el hijo y el nieto de José Isaías Sierra, por lo que tuvieron que llevar a su hermano al CAMI de Santa Librada.
De acuerdo con lo anterior, para esta colegiatura, el testimonio del menor lo único que prueba es que el acusado ingresaba al baño a cerrar la llave de la ducha y, a su vez, le tocaba la espalda y los hombros, sin que se presentara ningún otro comportamiento del que se pueda inferir una conducta sexualizada. Si bien es censurable que una persona ajena al vínculo familiar invada la intimidad de un niño que se está duchando, y más aún, que toque partes de su cuerpo, tal comportamiento no puede considerarse per sé una conducta atentatoria contra el bien jurídico de la integridad y formación sexual, dada cuenta que, más allá del tocamiento en zonas corporales -que valga decir no son erógenas-, no refulge evidente el contenido libidinoso del acto, el cual no se puede suponer.
Dos errores de valoración probatoria se evidencian en la providencia objeto de reproche, i) inferir, sin sustento probatorio y sin mayor argumentación, una conducta sexualizada a partir del contacto de zonas del cuerpo no erógenas como son el hombro y la espalda, sin que tal comportamiento haya estado acompañado de otros actos, gestos o palabras que permitieran deducir el contenido libidinoso del mismo, y ii) penalizar la supuesta intención erótico sexual con la que José Isaías Sierra ingresó al baño en el que se estaba duchando el menor, lo que de acuerdo con las teorías del derecho penal del acto, tampoco sería objeto de reproche, a menos que la misma sea exteriorizada.
Al respecto, frente a la insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto, la Corte Suprema de Justicia indicó que concluir que “la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 20 peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular»4 En este entender, suponer que el hecho de que el procesado tocara en sus hombros y espalda al menor D.S.R.S, así este estuviera desnudo, constituye un acto libidinoso atentatorio del bien jurídico tutelado de la integridad y formación sexuales, implica una responsabilidad objetiva sustentada en supuestas conductas fetichistas que del sustento fáctico por sí solo no es posible acreditarlas, y carentes de todo respaldo probatorio.
La responsabilidad penal se infiere, se deduce, pero no se supone. En lo que respecta a lo declarado por la madre de D.S.R.S., Rosa Inés Rodríguez Suárez, se tiene que su declaración no va más allá de lo que escuchó de la víctima y de su hijo mayor. Expuso esta testigo que residió en calidad de arrendataria en el inmueble propiedad del procesado, y que se enteró que su hijo había dejado de bañarse y no le gustaba estar solo, porque cuando José Isaías Sierra entraba a la ducha con la excusa de cerrar la llave para ahorrar agua, al tiempo lo tocaba en su espalda, siendo este el único acto que el menor le reveló. Partió del supuesto de que el procesado observaba el cuerpo desnudo del menor, y sin evidencia alguna afirmó que esto ocurrió en 6 o 7 ocasiones.
Esta declaración no constituye aporte probatorio alguno frente a la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, pues más allá de ser un testimonio de oídas con el cual se ratifica lo que el menor dijo en juicio oral –tocamiento de hombros y espalda-, no evidencia que haya ocurrido otro suceso de connotación sexual, que permita determinar la existencia del elemento subjetivo referente al componente libidinoso que se echó de menos en lo declarado por D.S.R.S. 4 CSJ SP123 del 7 de febrero de 2018 rad. 45868 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 21 En iguales condiciones puede valorarse el testimonio de Andrés Felipe Rodríguez Suárez, hermano de la víctima, y quien manifestó que observó a José Isaías Sierra encerrado en el baño con su hermano menor acariciándole la espalda de forma morbosa, lo cual desencadenó su reproche y terminó en una riña, producto de la cual tuvo que acudir al hospital para que lo atendieran.
Este testigo también ratifica que el procesado tocó la espalda del menor, y en su libre y subjetiva apreciación, pretendió revestir de morbo tal evento. No obstante, no fue explícito ni nadie lo indagó, sobre el hecho indicador que le permitió interpretar que estaba frente a un evento con contenido erótico sexual, dado que, al ser una interpretación personal, era necesario que indicara, por ejemplo, los gestos, movimientos, palabras o actitud particular del procesado que lo llevó a tal conclusión, por lo que se privó a la judicatura de ese insumo que le permitiera acreditar ese presunto morbo que el testigo le atribuyó al tocamiento que observó. Por otra parte, fue contradictorio su relato en un aspecto fundamental, como lo era la ausencia de ropa en el menor, pues mientras D.S.R.S. adujo que se encontraba desnudo cuando su hermano descubrió los hechos, Andrés Felipe refirió que observó a su hermano con la ropa interior puesta.
Esta diferencia en el relato de supuestos testigos presenciales, genera duda sobre la ocurrencia del evento, aspecto que no fue valorado por el a quo, quien dio por demostrada la desnudez, a partir de lo cual supuso el carácter sexualizado del comportamiento. Ahora, en cuanto a la prueba pericial, la fiscalía llevó a juicio a Jairo León Orrego Cardona, médico legista que realizó el examen sexológico al menor D.S.R.S., y con quien se introdujo el informe médico legal sexológico del 30 de agosto de 2013.
En principio, se considera casi que inidóneo este medio de prueba para acreditar la ocurrencia del delito de actos sexuales abusivos, en razón de que la conducta no deja huella alguna. No 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 22 obstante, el a quo consideró que su aporte probatorio era relevante, por cuanto el profesional en medicina no descartó los sucesos narrados en la anamnesis.
Es decir, a partir de una negación indefinida, el funcionario de primer nivel dio por probada la ocurrencia de un hecho, con lo cual vulneró el principio de in dubio pro reo. Asimismo, esta colegiatura censura que el fallador, amplió el alcance del testimonio técnico de la psicóloga Edna Idalí Moreno Mora, quien introdujo al juicio oral la entrevista forense realizada a D.S.R.S. Es de destacar, que se trata de una prueba de referencia de la cual el a quo tomó aspectos que en su momento el menor le contó a la psicóloga, pero que no fueron expuestos por la víctima en su declaración en el juicio oral.
Entre estos, la sala resalta que el niño le refirió a la sicóloga que los tocamientos en su cuerpo fueron en 7 oportunidades, que a veces ocurrían en su pecho, hombros, ombligo, pierna y pene, sumado a que dijo haber observado la parte íntima de su agresor. Esto claramente constituiría unos evidentes actos sexuales con menor de 14 años, dado que los tocamientos en una zona genital o la exhibición de las partes íntimas a un niño tiene connotación sexual, pero, erró el a quo al tomar esta información como prueba suficiente para condenar, dada cuenta que si bien constituye una declaración de referencia de acuerdo con la excepción dispuesta en el literal e del artículo 438 del C de PP, no puede ser valorada como tal, en razón a que, primero, D.S.R.S. compareció a rendir su testimonio en el juicio oral y no hizo la más mínima manifestación al respecto, ni la entrevista le fue puesta de presente, y segundo, tampoco se solicitó en la audiencia preparatoria con esta finalidad.
Al respecto, en reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia decantó que la admisibilidad de la prueba de referencia 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 23 requiere del cumplimiento de unos presupuestos básicos para su práctica, tales como: “(i) … ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.”5 Por tanto, el a quo le dio a la prueba un alcance que no correspondía, al tener como demostrados comportamientos sexualizados de José Isaías Sierra a partir de esta entrevista, a pesar de que el perjudicado, quien declaró en juicio de manera personal y directa, no hizo alusión a otros eventos diferentes a que se le tocó la espalda y los hombros.
Así las cosas y como lo ha establecido la corte “no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia” 6. Al no haber cumplido la entrevista con los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser tenida como prueba de referencia, y al no haberle sido puesta de presente al testigo al momento del interrogatorio –para refrescar memoria-, no puede ser tenida como medio de prueba.
Al respecto, el alto tribunal ha establecido “En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa 5 CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 6 CSJ Sentencia SP4179-2018. Radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 24 calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.” 7 Así las cosas, dentro del presente asunto, le decisión se debe soportar en lo que la víctima declaró en juicio y demás pruebas legalmente producidas al interior del mismo.
Sumado a lo anterior, con la prueba de descargo se generó una seria duda sobre los reales móviles que desencadenaron la riña entre José Isaías Sierra y Andrés Felipe Rodríguez, hermano de la víctima, la que al parecer derivó por motivos diferentes a los presuntos agravios sexuales acusados. Nelson Yesid Sierra Moreno, hijo del procesado, indicó que conoció a la madre de D.S.R.S., por cuanto vivió como arrendataria de una habitación en la casa de su padre, y adeudaba 3 meses de pago por concepto de arrendamiento.
Ante este malestar, él era insistente en solicitarle a esta persona que desalojara el inmueble, pero ante su negativa, tuvo que acudir a instancias administrativas en 3 oportunidades. Indicó que el 29 de agosto de 2013 se reunió en el inmueble ubicado en el barrio Monteblanco con su padre, su madre, sus 2 hijos, su hermana y su sobrina, por cuanto harían un almuerzo en familia.
Refirió que en esa oportunidad, Andrés Felipe, quien era hijo de Rosa Inés Rodríguez, estaba escuchando música a alto volumen, por lo que José Isaías Sierra le pidió que le mermara, ante lo cual se desencadenó una riña entre ellos. Mencionó que tuvo que acudir en compañía de su hijo a salvaguardar la integridad de su padre, y que finalmente, debido a las amenazas de muerte que recibieron, tuvieron que tramitar una medida de protección. 7 CSJ Sentencia SP606-2017.
Radicado 44950 del 25 de enero de 2017 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 25 En igual sentido declaró Jeimy Janeth Sierra Moreno, hija de José Isaías Sierra, quien ratificó la existencia de un interés en querer perjudicar a su padre por fines económicos, y refirió que en el inmueble, el día de los hechos, se encontraban muchas personas dada la celebración que tendrían por la llegada de su madre desde Francia. Frente a lo anterior, la sala debe precisar que, los anteriores testimonios no pueden ser desestimados por el simple hecho de provenir de familiares del procesado, como erradamente lo hizo la primera instancia, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 404 procesal, para apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta: los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Como se puede apreciar, el parentesco no hace parte de los criterios de apreciación. Además, como lo plantearon tanto la defensa como el ministerio público en sus recursos, de aplicar el mismo racero a la prueba de la fiscalía, se debería desestimar esta también, lo cual sería un error de valoración, atentatorio del principio de libertad probatoria.
Por lo anterior, estas declaraciones de también testigos presenciales que se encontraban en el lugar de los hechos el 29 de agosto de 2013 –nada descarta esta tesis-, generan incertidumbre sobre si efectivamente Andrés Felipe Rodríguez observó los presuntos tocamientos hacía su hermano D.S.R.S., o si es una coartada para evadir el verdadero motivo de la riña. Además, surge la duda de si el procesado, ante el gran número de personas presentes en el inmueble, decidiera perpetrar un asalto 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 26 sexual contra el menor de edad, pues la experiencia demuestra que en este tipo de delitos, generalmente, el sujeto activo busca la soledad o clandestinidad para poder consumar su fin libidinoso.
Así las cosas, en el presente asunto la corporación encuentra 2 circunstancias que generan duda: i) la posible inexistencia del suceso fáctico, especialmente lo ocurrido el 29 de agosto de 2013, y ii) que el hecho de ingresar al baño y tocar la espalda del menor, tuviera un componente sexualizado que permitiera lograr en el procesado obtener un fin libidinoso, con lo cual se incumple el elemento subjetivo de la conducta reprochada en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años.
En este orden de ideas y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del C de PP, se revocará la providencia motivo de alzada. A su vez, se dispondrá la cancelación de todas las anotaciones que por cuenta de este asunto se hayan hecho en contra de José Isaías Sierra, así como la orden de captura. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar absolver a José Isaías Sierra del cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Segundo: Cancelar las anotaciones que por cuenta del presente asunto obren en contra del procesado, así como la orden de captura. 110016000055201300510-01 José Isaías Sierra 27 Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ -CON ACLARACIÓN DE VOTO-