República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000712201900272-01 Procesado: José Pérez Martínez Delito: Acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito Acta No.: 324/2021 Fecha: 18/08/2021 Bogotá, D, C., dieciocho (18) de agosto de 2020 I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a José Pérez Martínez a la pena principal de 222 meses de prisión, como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Con ocasión de la denuncia interpuesta por Yenni Carolina Fajardo Bríñez el 28 de febrero de 2019, se tuvo conocimiento de que, durante los meses de agosto a noviembre de 2018, en la carrera 1A Este No. 2-45 del barrio Girardot de esta ciudad, su hija N.J.R.F. de 11 años, fue abusada sexualmente por José Pérez Martínez, quien era el compañero sentimental de su abuela materna.
Según lo denunciado, José Pérez Martínez le realizada tocamientos en su vagina, le pasaba la lengua por dicha zona y, en ocasiones, también la 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 2 penetraba con su miembro viril, lo cual ocurrió en 2 oportunidades, al tiempo que le daba besos y mordiscos en la boca y en la vagina. III.
ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Por los hechos previamente expuestos, el 15 de mayo de 2019 ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación contra Jairo Alberto Martínez Torres por los delitos de acceso carnal violento agravado -artículo 211 No. 4 y 5 del CP-, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado -artículo 211 No. 5-, cargos que no aceptó. En la actualidad el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
El 11 de julio de 2019, la fiscalía presentó escrito de acusación, y el 12 de agosto de ese año se llevó a cabo la respectiva diligencia de formulación ante el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por los mismos delitos imputados. 3.3. El 13 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.4.
Los días 18 de diciembre de 2019, 31 de enero, 16 de julio, 3 de agosto y 9 de noviembre de 2020 se tramitó la audiencia de juicio oral. En esta última data se dio lectura a la sentencia de primera instancia por los punibles acusados. IV. FALLO APELADO 4.1. Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que, de acuerdo con la prueba debatida en el juicio oral, la fiscalía logró acreditar más allá de toda duda la realización por parte de José Pérez Martínez, de las conductas punibles de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 3 Expuso que la materialidad de las conductas acusadas fue acreditada con lo atestiguado por Yenni Carolina Fajardo Bríñez, quien adujo que el 27 de febrero de 2019, cuando se encontraba en casa de una de sus amigas, la menor M.N.C., le manifestó a su progenitora que N.J.R.F. le había contado que fue abusada sexualmente por su abuelastro, lo cual fue ratificado por esta última, tras haber sido abordada por la testigo.
En ese entonces, la niña con llanto le adujo que su abuelo José, cuando se encontraban en la alcoba de la casa le tocó la vagina, los pechos, le metió la lengua en sus genitales y le introdujo el pene en su vagina. A modo de referencia, mencionó que la testigo por lo sucedido lloró y se encerró en el baño. Que en otra oportunidad la amarró al camarote para poder accederla carnalmente.
Adujo que la testigo dio a conocer que N.J.R.F. presenta una discapacidad cognitiva causada por una ausencia de oxígeno en el cerebro al momento de su nacimiento, lo que le generó una microcefalia leve y una hemiparesia en el lado izquierdo, lo que hace que la menor no pueda diferenciar fechas ni horas, solo sabe si es de día o es de noche, sin que esto signifique que no pueda comprender cuando se encuentra en riesgo o peligro.
Refirió que los ataques sexuales perpetrados a su hija se develaron cuando esta tenía 11 años y vivían en el barrio Girardot de esta ciudad, en una casa de 2 plantas en la que habitaban el primer piso con su esposo y sus hijas. Que en el lugar había 2 habitaciones, en una de ellas estaba la sala, y la otra era la alcoba con un camarote y una cama grande.
Este último lugar fue el referido por la testigo como de ocurrencia de los hechos. Mencionó que también se acreditó la oportunidad en la comisión de los punibles en contra de la hija de la testigo, por cuanto algunas noches cuando ella salía a trabajar en temas de aseo en la obra en la que también laboraba su esposo, dejaba a José Pérez Martínez al cuidado de sus 2 hijas.
Afirmó también, que la declarante corroboró el cambio comportamental de N.J.R.F. luego de la revelación de los hechos por cuanto era temerosa de los hombres, al punto que tuvo que ser una mujer quien le hiciera el examen genital, dado que su hija no permitió que un médico hombre le revisara su parte íntima. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 4 Mencionó que estas acusaciones en contra de Pérez Martínez fueron reveladas también por la menor M.C.N.R., amiga de N.J.R.F. y la primera persona a quien la víctima le contó de los ataques sexuales a los que estaba siendo sometida por parte de su abuelastro.
Indicó que estos testimonios fueron concordantes con lo declarado por Ligia Patricia Amado Abril, testigo de acreditación, quien se refirió a la entrevista que le realizó a N.J.R.F, en la que esta relató las agresiones sexuales a las que era sometida por parte de Pérez Martínez cuando tenía 11 años. En cuanto a esta prueba, el a quo adujo que en esa declaración previa la menor afirmó que los hechos ocurrieron en 2 oportunidades, en las que la amarró de la cama, le abrió las piernas y le metió el pene en la vagina hasta hacerla sangrar, lo cual le generó dolor.
Refirió también, que en esa declaración la menor expuso que en otra ocasión cuando se encontraba con su mejor amiga V.T.V. en su casa, esta se fue del lugar por cuanto era de noche, y al quedarse sola con su abuelito José Pérez Martínez, fue tocada en sus senos por debajo de la ropa. A su vez, que le propinaba otros tocamientos como besos en la vagina y la boca, le acariciaba la cara, le mordía la vagina, y eso le dolía. Adujo que a estas declaraciones se adhería la confirmación que N.J.R.F. realizó de manera directa en el desarrollo del juicio oral, pues en ella reiteró que el procesado le quitó la ropa, la amarró de sus pies y de sus manos, le tocó los senos y la vagina, le dio besos en sus partes íntimas y la accedió carnalmente con su miembro viril, sin que la discapacidad cognitiva que la aqueja le impidiera ser testigo en su propio caso ni dejar de ser conteste, coherente y clara en los señalamientos de abuso sexual de los que fue víctima.
Explicó que si bien no desconocía que la menor incurrió en algunas imprecisiones frente al día en que sucedieron los ataques sexuales, tampoco podía pasarse por alto que en el desarrollo del juicio oral quedó demostrado que las limitaciones que tenía N.J.R.F., no le permitían ubicarse temporal y espacialmente, y que su proceso de aprendizaje era inferior al de un niño de su misma edad, sin que esto afectara la veracidad de su relato en lo que corresponde al núcleo esencial de la acusación, en el que señaló a José Pérez 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 5 Martínez como la persona que en 2 oportunidades la accedió carnalmente, le realizaba tocamientos libidinosos en sus genitales y le daba besos.
Adujo también, que tampoco se podía considerar que la menor tuviera la intención de ocasionarle algún daño a Pérez Martínez, más cuando guardó silencio sobre sus vivencias hasta el momento en que fue increpada por una de sus amigas al desplegar sobre ella conductas hipersexuadas iguales a las que había sido víctima. Refirió que precisamente el retraso cognitivo de la víctima descartaba que por sí sola pudiera forjar una historia de abuso sexual, o que pudiera ser instruida para referir un relato incriminatorio, al no contar con una capacidad mental plena para asimilar esa clase de información ficticia. Mencionó que, además de estas manifestaciones de abuso sexual referidas por N.J.R.F., se contaba con las declaraciones de los profesionales de la salud que hicieron el seguimiento del caso, de quienes conoció que, desde la denuncia, la menor fue atendida por la ruta de atención y valoración por presunta agresión sexual.
Refirió que, de acuerdo con lo atestiguado por Julio Antonio Boyano, médico adscrito al Hospital Jorge Eliecer Gaitán, la menor víctima tenía comportamientos propios de aquellos infantes que habían sido sometidos a alguna clase de abuso, tales como el encontrarse retraída, triste, depresiva, sin contacto visual, con limitada fluidez verbal sobre los hechos y mucho temor cuando era valorada por médicos del sexo masculino, comportamientos que también fueron precisados por la madre de la menor en su declaración. Mencionó que si bien la ginecobstetra Diana Paola Ruíz, determinó que N.J.R.F. presentaba un himen complaciente que permitía el paso del miembro viril sin presentar desgarros, esto no confirmaba ni descartaba el relato de abuso sexual de la víctima.
Además, pese a que el crecimiento anormal de los labios mayores podía haber sido causado por manipulación de sus genitales propiciada por un tercero, de la revisión de las pruebas en conjunto era dable concluir que la versión incriminatoria en contra de José Pérez Martínez guardaba relación con las explicaciones científicas. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 6 Debido a lo anterior, consideró que contaba con suficientes medios de pruebas que acreditaban la autoría y responsabilidad penal del procesado en la comisión de las conductas punibles acusadas.
Expuso que si bien la defensa intentó sembrar duda con lo declarado por Juan David Pérez Bríñez, quien adujo que el lugar en el que vivía su hermana y su sobrina era un inquilinato en el que la familia del segundo piso podría percatarse de una posible agresión sexual, no era menos que de acuerdo con las reglas de la experiencia estos espacios privados se encontraban separados mínimamente por una puerta, además que las personas que convivían en el inmueble en la segunda planta tenían entre 60 y 70 años, por lo que difícilmente se hubieran percatado de un abuso sexual.
Mencionó que, si bien la perito de refutación, Mayerly Estrada Vásquez, evidenció en la entrevista de N.J.R.F. algunas preguntas sugestivas, no era menos cierto que al ser la entrevistada una persona con una discapacidad cognitiva, era lógico que la psicóloga del CTI tuviera que brindar un apoyo a la menor para lograr su relato, por cuanto, de no haber sido así, no se hubiera podido extraer la información sobre lo que le ocurrió. A su vez, que no consideraba que la menor hubiera sido sugestionada con palabras como abuso sexual o manoseo, por cuanto del caudal probatorio practicado en el juicio oral, se podían evidenciar hechos que guardan estrecha relación con estas palabras.
Expuso que la perito no tuvo en cuenta que no solo los comportamientos hipersexuados fueron evidenciados como actitudes propias de la menor, sino también su tristeza, el ser retraída, que no le gustaba interactuar con hombres, lloraba al recordar lo sucedido, entre otras situaciones emocionales que se muestran como un síntoma propio de las personas que han sufrido este tipo de agresiones sexuales.
Adujo que contrario a lo expuesto por esta testigo, la violencia también es un modo de perpetrar actos lascivos en contra de menores de edad, y el hecho de que el abuso sexual contra niños por regla general se lleve a cabo con manipulación, no significaba que se pudiera descartar de plano la hipótesis de la violencia o el abuso como forma de satisfacción de la libido. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 7 De acuerdo con lo anterior, consideró que del testimonio de N.J.R.F. no se detectaba condicionamiento a una específica o aprendida versión, ni nerviosa como para desechar o sospechar de sus afirmaciones.
A su vez, consideró que el relato de la menor fue consistente y coincidente con lo que vivió, y su descripción sí corresponde con el lugar en el que vivía y las personas con las que tenía relación en esa época. Finalmente, concluyó que el relato de abuso por ella revelado era creíble, por cuanto sus experiencias y expresiones sensoriales correspondían a las propias de un asunto de contenido sexual.
En este entender, concluyó que, con la prueba practicada en el juicio oral y valorada de manera conjunta conforme a los principios de la sana crítica, no había duda de la ocurrencia de los delitos imputados, razón por la que profirió sentencia condenatoria en contra José Pérez Martínez. Para la dosificación de la pena, partió de la contemplada para el punible de acceso carnal violento agravado, por ser la más grave en cuanto a su monto, y tras considerar que la menor era una persona de especial protección debido a su discapacidad cognitiva, lo que hacía más reprochable la conducta, partió del extremo correspondiente a 192 meses.
Por el concurso homogéneo y sucesivo aumentó 10 meses, para un subtotal de 202 meses de prisión. Por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, aumentó 20 meses, para una pena definitiva de 222 meses de prisión. No concedió ningún subrogado y determinó que la condena la debía cumplir en un establecimiento penitenciario.
V. APELACIÓN 5.1. Contra el fallo antes sintetizado, la defensa interpuso recurso de apelación, con la petición de que se revoque y en su lugar se absuelva a José Pérez Martínez. Para tales efectos, fundamentó su solicitud en los siguientes argumentos: Adujo que no era asertivo que el a quo haya tenido en cuenta como elemento para condenar, lo que dijo el galeno Julio Antonio Boyano sobre el hallazgo de un himen complaciente o elástico en la zona genital de N.J.R.F., 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 8 más cuando este galeno no fue la persona que le realizó el examen sexológico a la menor.
A su vez, expuso que la fiscalía no aportó una prueba que diera la certeza para confirmar la existencia del hecho constitutivo del delito de acceso carnal violento en contra de su defendido. Refirió que no se realizó una valoración juiciosa de los testimonios de la víctima, de su amiga y de su madre, por cuanto al ser analizados en conjunto, presentaron incongruencias frente a quién fue la primera persona a la que N.J.R.F. le reveló los sucesos de abuso sexual.
Refirió que esto permitía acreditar que la progenitora de la víctima mintió a la justicia porque sí tenía un interés en perjudicar a su padrastro. Mencionó que se desestimó lo declarado por el hijo del procesado, quien acreditó la distribución del hogar en el que vivía la víctima y determinó la carente privacidad de los espacios de la casa, además que, al ser un inquilinato, en el inmueble permanecían más personas, por lo que en entender de la defensa, había una imposibilidad de que Pérez Martínez pudiera haber realizado estos actos sin que los demás moradores se dieran cuenta, máxime cuando la víctima afirmó que fue acostada en el baño. Adujo que la juez, al aceptar que la sugestión es válida para abordar las entrevistas forenses a menores, desconoció los diferentes estudios científicos sobre la sugestibilidad infantil, en el sentido de que todos los individuos, a cualquier edad, sucumben ante las preguntas inductivas, al punto de que invalidan las respuestas de los entrevistados y son generadoras de falsos recuerdos.
En igual sentido, reprochó que no se haya tenido en cuenta que las expresiones de manoseo y abuso sexual fueron implantadas por la psicóloga al momento de realizar la entrevista. Refirió que el a quo descartó el análisis realizado por la psicóloga forense Mayerly Estrada, quien de forma clara explicó que el término de dolor vaginal o manoseo, no son palabras que haya referido la víctima en su relato, por lo que fueron sugeridas por la entrevistadora.
Sumó a su argumento que la juez no valoró la prueba en conjunto, por cuanto la motivación de su decisión se sustentó en la prueba testimonial, únicamente, y dejó de lado la prueba científica y la de los galenos, quienes 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 9 ratificaron no haber practicado ningún examen sexológico, pero sí adujeron, sin prueba alguna, que la menor tenía un himen elástico y complaciente.
Adujo que la juez tampoco valoró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, pues los testimonios daban cuenta de que, en el inmueble, N.J.R.F. y su hermana no se encontraban solas, dado que vivían más personas allí, además no es consecuente que mencionara que estos hechos ocurrían a las 11:00 PM, cuando su madre iba a comprar el pan, ya que esta dijo que no era cierto dado que a esa hora la tienda estaba cerrada.
Mencionó que de la declaración de la madre podía extraerse que el procesado, presuntamente, cometió el punible cuando esta se iba a comprar el almuerzo, tiempo que en su sentir es muy corto para perpetrar el hecho de amarrarla y acto seguido permitir que la niña escondiera la ropa en la lavadora. Refirió que tampoco se acreditó que el procesado tuviera un parentesco o familiaridad con la menor, y menos que este fuera su abuelo como ella lo sostuvo en su declaración. Reprochó que no se haya tenido en cuenta que los hallazgos en los genitales externos de la menor sobre un desarrollo anormal para su edad, pudieron ser causa de los tocamientos que ella misma hacía en sus partes íntimas desde un año previo a la revelación de los hechos, tal como lo relató la madre de la menor en la consulta con el neuropediatra del 1° de marzo de 2019.
De acuerdo con lo anterior, consideró que, con las dudas señaladas, la prueba de cargo no brindó un conocimiento suficiente para condenar, razón por la cual pidió la revocatoria de la decisión de condena y en su lugar acceder a la absolución. 5.2. La representación de víctimas como no recurrente, pidió se confirme la decisión de instancia por cuanto en su sentir, si bien el testimonio de la víctima tuvo algunas situaciones de contradicción, no se podía dejar de lado que esta padece un retraso cognitivo moderado que limita su percepción 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 10 temporo espacial, pero no afecta el señalamiento de abuso sexual que realizó en contra del esposo de su abuela materna.
En cuanto a la sugestión que señaló la perito Mayerly Estrada, se presentó en la entrevista forense realizada a la menor por parte de Ligia Patricia Amado Abril, concluyó que se ajustó a las previsiones del protocolo SATAC, el cual es aprobado por la comunidad científica y aplicado por la Fiscalía General de la Nación. Además, expuso que la sugestión de algunas de las preguntas de la entrevistadora fue producto de la técnica para poder extraer la información de una testigo menor de edad y con una situación de discapacidad.
En lo que respecta a la familiaridad del procesado con la víctima, expuso que la defensa olvidó que, dentro del juicio oral, N.J.R.F. adujo que José Pérez Martínez era la pareja de su abuela Flor Alba, razón por la cual hablaba de él y lo llamaba “su abuelito”. Mencionó que el recurrente sostiene equivocadamente que no existió prueba que acreditara que la menor contaba con un himen elástico, sin tener en cuenta que del testimonio practicado a la médico ginecoobstetra Diana Paola Ruíz se podía concluir esta situación, la cual se demostraba con la historia clínica de fecha 1° de marzo de 2019 elaborada por ella e incorporada en el debate probatorio.
Adujo que no existía una tarifa legal para acreditar la existencia del delito de acceso carnal violento, por lo que era válido que el juez haya valorado no solo la prueba científica sino también la testimonial de cargo. Manifestó que aquellas inconsistencias entre el testimonio de M.C.N.R. y Yenni Carolina Fajardo, se dieron únicamente en el escenario posterior de la revelación de los hechos, sin que esto tenga incidencia en la credibilidad que pueda dársele al resto de su relato.
VII. CONSIDERACIONES 7.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 45 Penal del Circuito con 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 11 Función de Conocimiento de esta ciudad el 20 de enero de 2021, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la revocatoria de la decisión condenatoria proferida en primera instancia por cuanto en su sentir, la prueba de cargo genera dudas que impiden llegar a un conocimiento sobre la existencia de los delitos acusados y la responsabilidad penal de José Pérez Martínez en su comisión. 7.2.
Previo a descender al problema jurídico expuesto a esta corporación, se debe precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la gran mayoría de los casos, los delitos sexuales se presentan a puerta cerrada, sin que haya terceros que puedan atestiguar sobre la ocurrencia de los hechos, razón por la cual, la valoración del testimonio de la víctima es fundamental para llegar al conocimiento del suceso delictivo, por ende, cuenta con un significativo valor probatorio.
Al respecto, vale citar: «…dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente ( )»1 (Subrayado fuera del texto).
Esto no significa que inexorablemente al testimonio de la víctima, por sí solo, deba concedérsele toda la credibilidad como fundamento único para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado en su comisión, por lo que es necesario, para acreditar estos presupuestos, que su valoración esté sujeta al examen conjunto de la prueba y sea confrontada con los demás medios suasorios obrantes en la actuación, analizados en su integridad y conforme a los postulados de la sana crítica.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: «Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana 1 Corte Constitucional, sentencia T-554/03. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 12 crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo2.(…) Es cierto, como ya se indicó en esta providencia, que en el escenario del proceso penal las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exigencia a la cual se somete, claro está, el testimonio de la víctima, incluso cuando se trata de menores agredidos sexualmente, pero lo es igualmente que en esos específicos casos, su declaración puede bastar como prueba de cargo, en tanto se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz.»3 (Subrayado fuera del texto).
Así pues, en ejercicio de la valoración probatoria en casos de violencia sexual en contra de menores de edad, el análisis tiene su punto de partida en las revelaciones hechas por la víctima, sobre las cuales se han de centrar el ataque y la réplica defensiva en aras de deshacer los hechos constitutivos de la acusación, pues si ello no acontece, muy difícilmente podrá derruirse. 7.3.
Efectuadas las anteriores precisiones y de cara a las inconformidades del recurrente, esta sala anticipa que no tiene vocación de prosperidad la petición absolutoria, en razón de que, con la prueba practicada en el juicio oral, se puede dar por acreditada en debida forma la ocurrencia de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, así como la participación criminal de José Pérez Martínez en su comisión. No se advierte que el a quo haya incurrido en errores de apreciación probatoria al concederle credibilidad a lo expuesto por N.J.R.F. y los demás testimonios de cargo presentados por la fiscalía en el juicio oral, por cuanto fueron valorados conforme a los principios de la sana crítica y resultaron suficientes para llevarlo al conocimiento necesario para condenar exigido en el artículo 381 procesal.
Inicialmente, se tiene como acreditado con la estipulación probatoria No. 2, que N.J.R.F. nació el 13 de junio de 2007, por lo que al momento de los hechos denunciados era menor de 14 años. Ahora, de acuerdo con lo declarado por ella en juicio oral, se pudo acreditar a través de un relato coherente cómo desde que contaba, aproximadamente, con 11 años, José Pérez Martínez, a quien ella reconoce como la pareja sentimental de su 2 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 3 Cfr CSJ SP, 29 Jul. 2015 rad. 37449. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 13 abuela Flor Alba, en 2 oportunidades “metió las partes privadas de él en mi vagina”.
(Audiencia de juicio oral del 18 de diciembre de 2019 – cámara de Géssel – récord 11:22 minutos). En cuanto a la descripción de estos hechos, la menor refirió que todo ocurrió en su casa, en la que su abuelito la amarró en la cama de pies y manos, le bajó sus pantalones, le metió el pene en su vagina y le decía que tenía que callar sobre lo que estaba pasando.
A su vez, a pesar de no precisar la fecha de ocurrencia, sí ubicó estos sucesos en el año 2019, entre semana, y que en ocasiones ocurrían en la tarde. Describió cómo, en otra oportunidad, mientras ella dormía, sintió que su abuelo se acostó en la cama de ella y la penetró. De una manera descriptiva, adujo que sintió dolor en ese momento, que no vio las partes íntimas de José Pérez Martínez, pero si sintió cuando le introdujo el miembro viril en su vagina.
Por otra parte, adicional a estos hechos, afirmó que su abuelo José en otras oportunidades le consentía sus tetillas, y se las besaba al igual que su vagina y su boca, pero que ella ante el temor de ser regañada por sus padres, prefería guardar silencio de lo acontecido. Sumado a lo anterior, se refirió a otro suceso de agresión sexual, esta vez en el baño del hogar, en el que Pérez Martínez ingresó mientras ella estaba desnuda, la hizo acostar en el baño y en esa posición le metió la lengua en la vagina.
((audiencia de juicio oral del 18 de diciembre de 2019 – cámara de Géssel – récord 43:00 minutos). Mencionó que dentro de los hechos que ocurrieron en su habitación, su abuelo le tapaba los ojos y le metía el pene en la boca. Ahora bien, por la situación de discapacidad cognitiva de la menor, la cual fue evidente para esta corporación, sumado a la afectación de la víctima por lo que le pasó, la fiscalía tuvo dificultad para extraer información precisa sobre el momento puntual en que ocurrían los hechos, por cuanto en una parte de su relato refirió que se dieron a las 11:00 PM cuando su madre fue a comprar el pan; no obstante, cabe resaltar que N.J.R.F. hizo referencia a múltiples episodios de agresión sexual, por lo que es entendible que por la dificultad en la percepción temporal, haya errado en la hora en la cual se pudo dar uno de esos sucesos fácticos. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 14 Lo que sí debe tenerse en cuenta, independiente de la hora señalada como de ocurrencia de los hechos, es que las agresiones sexuales, ya sea por tocamiento o por acceso carnal, ocurrieron cuando se encontraba sola con el procesado, quien, al ser una persona de confianza en la familia, era encargado para cuidarla a ella y a su hermana menor cuando su madre y su padre tenían que salir del hogar.
Ahora, en cuanto al ocultamiento de los hechos a sus progenitores por el temor que le ocasionaba el posible regaño que pudiera recibir, es una reacción propia de menores de edad víctimas de delitos sexuales, quienes, debido a su inmadurez sicológica, el sentimiento de culpa, la falta de apoyo en el núcleo familiar, entre otros factores, optan por callar el abuso que están padeciendo, siendo normal y de no poca frecuencia las revelaciones tardías.
En cuanto a la circunstancia de agravación punitiva para el acceso carnal violento, se itera que se demostró la minoría de edad de la víctima al momento de los hechos, además que no se puede dejar de lado la condición particular del procesado dentro del núcleo familiar, quien, al ser el padrastro de la madre de la víctima, era tratado por la menor como su abuelo, situación que permitió que N.J.R.F tuviera un vínculo y una confianza particular en su agresor.
Así las cosas, para esta corporación el testimonio de N.J.R.F. es creíble en cada una de sus exposiciones, y tiene el poder suasorio suficiente para sustentar la acusación en contra del procesado por los punibles de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, dado que, a pesar de su discapacidad, centró su relato en sucesos propios de agresión sexual, sin que se evidencie la influencia de un tercero con el fin de perjudicar al procesado.
No obstante, se advierte que además de esta prueba, la fiscalía aportó otros medios de conocimiento que de forma periférica ratifican los dichos de la víctima, como se pasa a explicar. Yenny Carolina Fajardo Bríñez, madre de la víctima, adujo que, en una oportunidad, en el mes de febrero de 2019, se reunió en casa de una amiga para celebrar con otras compañeras.
Que llevó a su hija N.J.R.F. para que jugara con las hijas de sus amigas. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 15 Expuso que una de las menores de iniciales M.C.N. se acercó a su madre a comentarle que N.J.R.F. estaba haciéndole algo indebido a otra niña, por lo que esta progenitora de inmediato la buscó y le informó lo que ocurría. Tras indagar a su hija sobre este hecho, N.J.R.F. entró en llanto y le reveló que ella le estaba diciendo a la menor que se bajara los pantalones para meterle la lengua, por cuanto su abuelo José también le hacía lo mismo a ella, pero que no le quiso contar lo que pasaba por el temor del regaño. Expuso la testigo que, en esta revelación, su hija le comentó que su abuelo le tocaba los senos, le pasaba la lengua por la vagina, le metía el pene, y que en una ocasión le salió sangre de su parte íntima.
A su vez, que dada la discapacidad cognitiva que padecía la niña producto de una microcefalia leve y hemiparesia izquierda por falta de oxigenación del cerebro al nacer, no tenía noción de tiempo, por lo que únicamente le refirió que los hechos ocurrían cuando ella no estaba en la casa o salía a hacer diligencias. Este relato fue concordante con lo expuesto por N.J.R.F. en el juicio oral, por cuanto expuso el motivo por el que se dio cuenta de lo que le ocurría a su hija, y de esa revelación a modo de referencia, se enteró de los actos y accesos a los que estaba siendo sometida por parte de José Pérez Martínez.
Con esta testigo se ratifica que la condición de salud de la menor, por su discapacidad cognitiva, le impedía situarse temporalmente en los hechos; sin embargo, sí sabía distinguir cuándo algo ocurría en el día o en la noche, situación que también se acompasa en que los hechos ocurrieron en la noche y a veces en la tarde. A su vez, la madre de la menor aclaró el por qué su hija pudo confundirse al referir que un suceso ocurrió a las 11:00PM “cuando ella salió a comprar el pan”, dado que era evidente que a esa hora no había tiendas abiertas, pero sí relacionó esa hora, con el momento en que salía a trabajar en servicios generales en una obra civil que estaba a cargo de su esposo, por lo que, para no dejar a las niñas solas, su padrastro Pérez Martínez le ayudaba a cuidarlas.
Es creíble este relato por cuanto no se evidenció algún tipo de enemistad o interés que pudiera eventualmente enervar sus sentimientos frente al procesado, más cuando adujo que ella lo quería como su padre, dado que desde su niñez fue compañero sentimental de su madre. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 16 Difiere esta corporación de la presunta incongruencia alegada por la defensa, frente a la forma en que la testigo se enteró de los hechos, dado que esta no refirió haber sido la primera en enterarse, sino que surgió en el momento en que su hija empezó a hacerle actos sexualizados a otra menor, siendo intrascendente si N.J.R.F. le contó primero a su amiga M.C.N. o a su madre.
Tampoco se le puede exigir precisión en la fecha en que pudieron ocurrir los abusos sexuales, dado que desconocía desde aproximadamente cuándo pudo haber sucedido, máxime que la información la recibió de una menor que difícilmente podía dar razón temporal de ellos. De la misma manera, lo declarado por M.C.N.R., amiga de la víctima, se acompasa con los dichos incriminatorios objeto de acusación, por cuanto al momento de la develación la menor se encontraba jugando con N.J.R.F., y esta le contó que su abuelito la tocaba los senos y la vagina, razón por la cual le transmitió lo escuchado a su mamá, y esta a su vez a Yenni Carolina Fajardo Briñez.
Estos señalamientos también fueron soportados con la declaración de la médica ginecobstetra, Diana Paola Ruiz Hernández, quien atendió a N.J.R.F. el 1° de marzo de 2019, y contrario a la oposición de la defensa, sí acreditó que la víctima tenía un himen elástico sin desgarros, por cuanto realizó una valoración sexológica en el cuerpo de la menor.
Esta información reposa en la historia clínica que fue aportada con su declaración y que reconoció en sede de juicio oral. Se advierte al recurrente, que es por esta valoración que los posteriores galenos – entre ellos Juan Antonio Boyano- que atendieron a N.J.R.F., no realizaron un nuevo examen sexológico, en aras de evitar la revictimización. En referencia a la conclusión a la que llegó la perito sobre la inexistencia de lesiones que evidencien una agresión sexual, lo justificó en el hecho de que el himen de la menor era elástico, lo cual permitía el paso del miembro viril sin ocasionar desgarro.
No obstante, la defensa pretendió desacreditar esta experticia bajo el argumento de que la menor tenía un comportamiento hipersexuado, incluso previo a la fecha en que pudieron ocurrir los hechos y que, por haber sangrado al momento de la supuesta penetración, debieron quedar rastros tanto en su cuerpo como en su zona genital. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 17 Al respecto, se debe recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en los eventos en los cuales la penetración del miembro viril o de cualquier objeto, no se represente en la ruptura del himen, ello no descarta la realidad de los hechos relacionados con un acceso carnal, dado que se encuentra dentro de las posibilidades fácticas que la introducción del pene se haya dado, al menos, franqueando la apertura vulvar, así sea en una mínima parte.
Al respecto se cita: “El precedente en comento acoge un sector de la doctrina para el que el acceso se configura cuando la penetración compromete la apertura vulvar, lo que deja ver que la denominada vía vaginal abarca mucho más que el conducto o vestíbulo vaginal: así, “cuando el pene franquea —por así decirlo— las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas siquiera por breve tracto, se da un principio de penetración”4.
Es del mismo parecer el autor Lizandro Martínez Zúñiga cuando afirma, en cita del argentino Jorge Frías Caballero, que: “el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo, en el orificio vulvar” (subraya la Corte en esta oportunidad).”5 De acuerdo con lo anterior, para esta colegiatura la falta de hallazgos en el cuerpo de la menor, y contrario a lo expuesto por la defensa, no descarta la ocurrencia de los hechos.
Tampoco es de recibo la aserción referente a que, en casos de agresión sexual en contra de niños, siempre deben quedar lesiones en el cuerpo, afirmación que no solo no se cuestionó en el decurso de la prueba técnica, sino que tal argumento no tiene base científica. Esta consideración se ajusta a lo declarado tanto por Mónica Alejandra Guzmán González, Héctor Andrés Carranza Toro y Juan Antonio Boyano Frank, médicos que atendieron en urgencias a la menor, y quienes ratificaron que esta se encontraba afectada por los hechos, al punto de no permitir ser valorada nuevamente en su zona genital, además de presentar sentimientos de tristeza al encontrarse en esa situación. A su vez, no se puede dejar de lado el repudio que tenía la menor frente al personal médico masculino, lo cual fue interpretado por los profesionales de la medicina dentro de su experiencia, como un comportamiento propio de niños agredidos sexualmente por parte de hombres, lo que en la ciencia se conoce como síndrome del menor abusado. 4 VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexuales (2004), pág. 22; asimismo, CASTRO CUENCA, ibid. 5 Corte Suprema de Justicia – Rad. 44441 SP3989 de 2017 - MP José Luis Barceló Camacho. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 18 Para esta colegiatura, estos relatos valorados en contexto resultan consecuentes con lo declarado por N.J.R.F. al señalarse como víctima de su abuelastro José Pérez Martínez, quien de manera violenta en ocasiones la ató a su cama para penetrarla, arremetió su sexualidad en el baño de la casa, y en otras le propinaba tocamientos en sus senos, boca y partes genitales.
En lo concerniente al testimonio de Ligia Patricia Amado Gil, se tiene que al realizarle una entrevista psicológica a la menor N.J.R.F., su testimonio solo constituye prueba de referencia. No obstante, conforme a los postulados jurisprudenciales6, al ser corroborada esta declaración con otro medio de prueba de naturaleza distinta, se complementan y permiten a través de su valoración conjunta llegar a una convicción racional de la ocurrencia del hecho.
En este entender, la sala encuentra que la declaración inicial y la rendida en el juicio oral son concordantes en aspectos relevantes de la acusación, como lo es el señalamiento directo contra José Pérez Martínez de haberla accedido carnalmente atándola de la cama, de realizarle tocamientos en sus tetillas, y de morderle y besarle su vagina.
La sala resalta que lo dicho en la entrevista concuerda es aspectos fundamentales con la versión rendida en juicio oral, observándose también la afectación emocional reflejada por la niña el recordar lo que padeció. Si bien la perito de refutación, Mayerli Estrada, manifestó que esta entrevista no otorgaba credibilidad al relato incriminatorio al no haber sido confrontada con otras fuentes de información, además de que en su sentir se indujo a la menor a las respuestas por parte de la psicóloga entrevistadora del CTI, valga decir que esta declaración anterior, al ser confrontada con las demás pruebas practicadas en la vista pública, encuentra plena corroboración. Esta corporación considera errado y carente de respaldo científico lo afirmado por esta perito, al decir que en los eventos de agresión sexual contra menores, era improbable que se diera el factor violento, dado que los niños simplemente cedían al influjo de la manipulación por regalos o amenazas, 6 “la norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical, directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.” Véase Sentencia CSJ Rad.41667- SP5798-2016 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 19 pues llegar a tal conclusión sería tanto como afirmar que los menores carecen de fuerza de voluntad para oponerse a un abuso sexual, lo cual no tiene asidero científico ni jurídico.
Frente a la sugestión que evidenció la perito en la entrevista forense, la sala resalta que lo importante es que la menor en el juicio oral ratificó de manera clara y coherente, que el procesado le tocaba las tetillas y le metía el pene en sus partes privadas, lo cual le hacía sangrar y le dolía mucho. A su vez, no está demás advertir que la víctima es una menor de edad que tiene una discapacidad cognitiva que le impide tener una fluidez verbal para exponer lo que desea exteriorizar, por lo que esas preguntas que en su momento pudieron tornarse sugestivas, se ajustaron a lo que previamente la menor ya había hecho referencia, como lo eran las agresiones sexuales y el sangrado que presentaba cuando esto pasaba.
Frente a las conductas hipersexuadas, es claro que pudieron derivar de la agresión sexual propinada por la pareja sentimental de su abuela, situación que no fue desacreditada probatoriamente por la defensa en el juicio oral. Finalmente, lo declarado por el testigo Juan David Pérez Bríñez, tampoco tuvo el poder suasorio suficiente para desacreditar los dichos incriminatorios en contra de José Pérez Martínez, pues si bien dijo que en las ocasiones en que su padre iba a casa de N.J.R.F., él solía acompañarlo, de acuerdo con las reglas de la experiencia, es dable que pudo haber ocasiones en las que no lo acompañó, como cuando era llamado por Yenni Carolina Fajardo Bríñez para que cuidara a sus hijas, en las noches en que ella tenía que trabajar.
A su vez, es insostenible siquiera considerar como posible que el inquilinato careciera de privacidad entre las familias que habitaban el inmueble, pues al menos por cuestiones de seguridad, es lógico que hubiera una puerta en la habitación en la que dormía la familia de N.J.R.F., y que la menor sitúa como lugar en que ocurrieron los sucesos de penetración. Así mismo, si bien el baño del lugar era compartido, no está demás advertir que, al cerrarlo, se coarta esa libertad de que cualquier persona ingrese en él, y pueda percatarse de lo que sucede adentro. 110016000712201900272-01 José Pérez Martínez 20 En este orden de ideas y una vez valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, es procedente confirmar la providencia motivo de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo proferido el 19 de noviembre de 2020 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual condenó a José Pérez Martínez por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Segundo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ