REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000049201605497-01 Acusado: Janna Alid Hadechine Tovar Procedencia: Juzgado 50 Penal de Circuito con FC Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años Acta N°: 327/2021 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2021 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Janna Alid Hadechine Tovar por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS En 2012, en el apartamento ubicado en la carrera 68 con calle 75 de Bogotá, Janna Alid Hadechine Tovar, hermano de Caroline del Carmen Hadechine Tovar, compañera sentimental de Alirio Traslaviña, aprovechó que su hermana le permitió quedarse a vivir en el lugar, donde también residía el menor H.A.K.T, de 6 años, para tocarle sus partes íntimas y penetrarlo vía anal con su miembro viril.
El niño reveló lo sucedido en 2016 a su prima María Esperanza Heredia, quien lo cuidaba, cuando le preguntó por qué su ropa interior frecuentemente quedaba manchada con materia fecal. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 17 de noviembre de 2016 ante el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía le imputó a Janna Alid Hadechine Tovar, a título de autor, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no aceptó. El fiscal no solicitó medida de aseguramiento. 3.2.
Presentado el escrito de acusación, el 24 de mayo de 2017 ante el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía 229 Seccional acusó a Hadechine Tovar por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado -adicionó este último-, ambos en concurso homogéneo y sucesivo - artículos 208, 209 y 211 CP-. 3.3.
La preparatoria se celebró el 27 de febrero de 2019. 3.4. El juicio oral se desarrolló los días 25 de septiembre y 10 de diciembre de 2019, 1° de julio de 2020, 24 de febrero y 21 de abril de 2021, cuando el juez emitió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. 3.5. El 16 de junio de 2021 profirió sentencia. IV.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo condenó a Janna Alid Hadechine Tovar a la pena principal de 264 meses de prisión, al hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
Le negó cualquier beneficio, por lo que ordenó que, una vez en firme la decisión, se librara orden de captura en su contra. El juez consideró que, con las pruebas practicadas, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de PP para proferir condena, pues gracias a las declaraciones de la víctima, de María Esperanza Heredia Díaz -prima 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 3 del menor-, de Alirio Traslaviña Díaz -padre-, de Nidia Angélica Ricaurte Guarnizo -orientadora escolar del Colegio Tabora- y de las profesionales en salud que atendieron a H.A.K.T.C., como fueron Luisa Fernanda Lugo Martínez -pediatra-, María Angélica Mora Casas -pediatra, Augusto López Garzón -psiquiatra- y Gladys Martínez Calderón -médico general-, se lograron establecer de manera clara, concreta y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la responsabilidad penal del procesado.
En cuanto a las pruebas de descargo -Reinaldo Alberto Castillo León - empleador del procesado- y Janna Alid Hadechine Tovar -encartado-, el a quo resaltó que no tuvieron la fuerza suficiente para restarle credibilidad a los dichos del menor, el cual contó con respaldo en las demás pruebas practicadas; además, no se demostró que el menor haya mentido o su relato haya sido fruto de alguna animadversión contra el acusado.
Concluyó que la conducta cometida por Hadechine Tovar fue dolosa, ya que comprendía la ilicitud de sus actos. V. RECURSO DE APELACIÓN La defensa lo sustentó en las siguientes inconformidades: 5.1. Valoración probatoria: i) El juez incurrió en desaciertos al momento de valorar las pruebas, especialmente por el grado de confiabilidad que le dio al testimonio de la presunta víctima, pues incurrió en inconsistencias en aspectos determinantes en el contexto en que incurrieron los hechos y en el que reveló las imputaciones en contra del procesado, en especial sobre las particularidades del inmueble donde indicó que ocurrió el abuso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que está relacionado con el por qué los supuestos hechos no fueron percibidos por el progenitor del menor ni por su compañera sentimental, pues siempre habían familiares en el apartamento.
Alirio Traslaviña y Caroline del Carmen Hadechine, dieron cuenta de las características del lugar en el que compartían alcoba con el menor, además afirmaron que durante el tiempo en el que el procesado convivió con el niño nunca se dieron cuenta de ningún episodio ni el núcleo familiar avizoró ninguna clase de actos indebidos por parte del acusado, ni afectación por parte de H.A.T. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 4 ii) Caroline del Carmen Hadechine, refirió que desde que conoció al menor, aquel dejaba los interiores sucios y que al niño no le iba bien en el colegio, además, informó la razón por la cual no siguió conviviendo con Alirio Traslaviña, aspectos que el juez debió valorar en conjunto. iii) Si bien las médicas que atendieron al menor -Luisa Lagos y María Angélica Morales-, dieron cuenta de la presencia de una encopresis, también explicaron que la única causa de la enfermedad no era el abuso sexual, como lo confirmó el psiquiatra Jaime Augusto López Garzón, quien informó de los síntomas conductuales del niño, por lo que la incontinencia fecal puede tener otros orígenes, por ejemplo, estar relacionada con factores psicológicos como sus problemas emocionales, la baja autoestima, la ansiedad y la depresión por la separación intempestiva con su padre, nada de lo cual el a quo valoró. iv) El juez tampoco analizó el testimonio de Gladys Adriana Martínez, médica de Colsubsidio que atendió al menor y quien informó que la prima de aquel en la consulta no refirió eventos sexuales pasados o presentes, simplemente que presentaba, ocasionalmente, incontinencia fecal; además, la profesional manifestó que si bien el niño no estaba alterado, evidenció la presencia de un conflicto familiar porque la madre abandonó el hogar, el padre estaba privado de la libertad, y la cuidadora no estaba comprometida con el bienestar del niño, por lo que lo remitió a valoración por psicología, lo que quiere decir que el comportamiento y estado emocional del menor no está relacionado con el presunto abuso sexual. v) Los médicos no le realizaron a H.A.K.T. un examen genital riguroso y completo de la zona ano-rectal ni estudios complementarios que los llevaran a determinar un diagnóstico, no establecieron la ausencia de lesiones que especificaran la naturaleza de la disminución de los pliegos perianales y si eso estaba asociado con abuso sexual, máxime cuando no se registraron lesiones recientes o antiguas en la zona genital ni se allegó al proceso una prueba pericial que estableciera hallazgos compatibles con maniobras sexuales. vi) También testificó María Esperanza Heredia Díaz, quien explicó lo que el menor le reveló sobre los hechos, lo cual si bien en principio dejaría ver una narración creíble, lo cierto es que el juez no valoró las circunstancias en las que el niño informó del presunto abuso, como la tardanza entre los hechos y su revelación, la cual no se produjo de manera espontánea, sino ante los reiterados 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 5 llamados de atención de su cuidadora por dejar los calzones sucios, pues aquella le insinuó que eso solo le ocurría a las personas que habían sido violadas lo que pudo propiciar una confusión en H.A.K.T., conducirlo a un error y llevarlo a sindicar al acusado.
La información que la testigo dio no logró acreditar la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del procesado, porque no fue testigo directo de los hechos y, por tanto, no podía edificarse una sentencia sobre él. vii) El juez descartó la fuerza probatoria de los testimonios de Caroline del Carmen Hadechine y del procesado por el simple hecho de ser familia y por una supuesta falta de objetividad para favorecer al segundo, lo que no lo eximía de haberlos valorado conforme a lo dispuesto en el artículo 402 del C de PP.
Lo mismo ocurrió con la declaración de Reinaldo Castillo León, quien narró la relación laboral con el encartado, sus horarios laborales y el comportamiento de aquel, aspectos de corroboración que debieron ser valorados y confrontados con las pruebas de cargo, sobre todo en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente ocurrieron los hechos. viii) No hubo evaluación pericial del menor H.A.K.T. en procesos psicológicos superiores como memoria, aprendizaje, inteligencia, entre otros, acerca de los conocimientos de verdad y mentira o de circunstancias que no permitieran el establecimiento de hipótesis alternativas al abuso sexual, lo que conllevó que el juez no analizara aspectos fundamentales de confrontación y de corroboración periférica, que conllevan dudas insuperables sobre la supuesta existencia de las agresiones sexuales. 5.2.
Non bis in ídem El delito de actos sexuales con menor de 14 años se subsume en el de acceso carnal abusivo agravado, pues los tocamientos hicieron parte de él, por lo que condenar por el primero constituye un atentado contra el principio de non bis in ídem, error que conllevó al incremento de la pena. VI. CONSIDERACIONES 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 6 6.2.
Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si, conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, resulta acreditada la responsabilidad penal de Janna Alid Hadechine Tovar, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, -ambos en concurso homogéneo y sucesivo-, o si lo procedente es absolverlo.
Así mismo, se determinará si existió vulneración del principio de non bis in ídem, o de doble incriminación, respecto a los actos sexuales. 6.3. Una vez revisada la actuación, en especial la prueba practicada en el juicio oral, se anticipa que la decisión de primera instancia será confirmada, pues no quedó duda del compromiso penal de Hadechine Tovar en el acceso carnal abusivo y los actos sexuales de los que fue víctima H.A.K.T. cuando era menor de 14 años. 6.3.1.
La sala encuentra infundadas las críticas realizadas por la defensa al testimonio que rindió la víctima, por cuanto en sí mismo y en conjunto con los demás elementos de prueba incorporados al plenario, sus respuestas se perciben creíbles, concretas, sin asomo de indecisión o animadversión que haga dudar de la veracidad de sus relatos, pues no se advierte interés en perjudicar al acusado.
H.A.K.T.1 a sus 13 años, narró en juicio los vejámenes a los que fue sometido por parte de quien era el hermano de la compañera sentimental de su padre Alirio Traslaviña. El niño relató que cuando tenía entre 6 y 7 años, el procesado, quien vivía con ellos, lo tocó en sus partes íntimas y lo accedió carnalmente, vía anal, en varias oportunidades.
Refirió como Janna Alid Hadechine Tovar aprovechaba cuando se quedaba a solas con él, pues su padre trabajaba y Caroline -compañera sentimental de su progenitor- se ausentaba de la casa a comprar algo o a charlar con sus amigas, para cometer los abusos, los que en algunas ocasiones hacía en la sala -de noche- y le ponía una almohada en la cabeza para que no gritara ni escucharan las demás personas.
Señaló que nunca le contó a su padre lo sucedido porque le tenía miedo a su reacción, además porque Hadechine Tovar le decía que no podía decir nada, 1 Declaró el 25/09/2019. Cf. Min. 04:30 en adelante. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 7 porque no le iban a creer, ya que él era rebelde en esa época. Que aquel le decía: “si usted le cuenta a su papá él no le va a creer y le va a dar una paliza”.
Sin embargo, aclaró que tiempo después, cuando quedó bajo el cuidado de su prima María Esperanza Díaz Heredia, le contó a ella lo sucedido, ya que empezaron a tener muchos problemas porque él siempre dejaba la ropa interior manchada con popó, por lo que después de varios inconvenientes “un día ella se puso tan brava y me dijo: “eso solo le pasa a los niños que son violados” y yo me quedé callado y después de unos minutos le dije es que pasó tal y tal cosa”.
La víctima refirió que después de lo sucedido quedó con repercusiones emocionales y físicas. Que recibió tratamiento psicológico durante un año y que además empezó a tener problemas para el control de esfínteres, ya que se hacía popó en los pantalones, lo cual, antes de los hechos, nunca le había pasado. H.A.K.T. fue coherente y claro en señalar al procesado como su abusador, quien ejerció tocamientos en su miembro viril y también llegó a penetrarlo vía anal, sin que ninguna divergencia ni contradicción se haya notado al respecto.
El niño fue claro en señalar -pese al paso del tiempo entre los hechos y la declaración-, que él dormía en la misma habitación de su padre y que algunas veces tenía que dormir en la sala, situaciones que el acusado aprovechó, pues incluso, refirió que iba por él en las noches para llevarlo al colchón en el que dormía en la sala para tocarlo o penetrarlo o tocarlo y penetrarlo.
Entre tanto, contrario a lo que la defensa afirmó, la sala no advierte inconsistencias en aspectos determinantes respecto al contexto en que ocurrieron los hechos o en el momento en el que la víctima reveló lo sucedido, pues explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar y el por qué –en ese momento- no le contó lo sucedido a su progenitor.
Quedó claro que cuando era menor de 14 años -entre los 6 y 7- fue accedido y tocado, con ánimo libidinoso, por parte del procesado quien residía en la misma casa, aspectos que a todas luces tipifican las conductas punibles por las que Janna Alid fue enjuiciado. Por otro lado, frente a los procesos de evocación de los hechos, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el radicado 51395 del 25 de abril de 2018, explicó que: “… tratándose de prueba testimonial, es viable tomar los aspectos relevantes de cada relato y descartar los demás, sin que sea dable predicar, por esa sola razón, 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 8 algún yerro de apreciación probatoria….
Lo cierto, en todo caso, es que las imprecisiones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, no constituye motivo para minar su credibilidad, como lo supone el casacionista, porque es el funcionario judicial quien está en la obligación de ponderar, conforme a los criterios de la sana crítica, las narraciones que merecen credibilidad y cuáles no”.
La corte advirtió que la crítica a la valoración de un testigo sobre la base de cualquier contradicción, no puede ser el único referente de apreciación de la prueba testimonial, ni la concordancia acerca de las horas, lugares y personajes. En ese sentido, citó el pronunciamiento hecho por la corporación en el radicado N° 33000 del 25 de agosto de 2010, en el que acerca de la consistencia interna y externa enseñó: “para que sea aplicable como ley de la lógica en la valoración de los testimonios y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales, más no accesorias o secundarias”.
De este modo, la sala no advierte incoherencias o dubitaciones en el testimonio del menor víctima, por el contrario, realizó un relato espontáneo y claro de los hechos, pues señaló por quién, cómo y dónde se produjeron. 6.3.2. Por otro lado, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual podría bastar con el testimonio de las víctimas para establecer los requisitos exigidos por la ley para dictar sentencia condenatoria, ello siempre y cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz2”, como en este caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboraron lo manifestado por el ofendido.
En el testimonio que rindió la prima de la víctima, María Esperanza Díaz Heredia34 -que también atacó la defensa-, tampoco se evidencian contradicciones. Su narración, en el sentido que el juez la valoró, es decir, frente a los hechos que percibió directamente -pues respecto a los dichos del menor es prueba de referencia-, se torna clara y coherente, lo que ayudó a realizar la corroboración periférica5 de los dichos del ofendido. 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015. 3 Testificó el 25/09/2021.Cf.
Min. 18:45. 4 Declaró el 2019/08/28, Cf. Min. 00:57 en adelante. 5 La Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 3332-2016, radicado N° 43.866 del 16 de marzo de 2016, enseñó que éste término tenía su origen en el derecho español y se usaba “para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado5;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual5; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros”. La corte aclaró que no era posible ni conveniente hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependería de las particularidades del caso; no obstante, trajo a colación algunos ejemplos de corroboración con el propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva, entre los que citó: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 9 Así entonces, si bien a la declarante no le consta nada sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, pues se repite, no fue testigo directo, sí testificó sobre situaciones que evidenció de manera personal, por ejemplo: i) El mal comportamiento del menor en la casa y en el colegio, pues se mostraba disperso, ensimismado, distraído, triste, agresivo, desanimado, con baja autoestima, retraído y aislado, ii) la encopresis -evacuación involuntaria de esfínteres- que sufría H.A.K.T., lo que la llevaba a regañarlo constantemente, iii) las constantes pesadillas que sufría el menor, frente a las que dijo que aquél repetía: “no, no Janna no”.
La mencionada, quien era la cuidadora primaria del niño, dada la ausencia del padre -después de ocurridos los hechos-, relató lo que aquél le comentó frente a lo ocurrido, lo cual coincide, en sus puntos vertebrales, con lo que H.A. informó en juicio oral. Así mismo, la testigo reconoció que le faltó hacer más por el menor. Refirió que en una primera oportunidad -antes de la revelación de lo sucedido- ella lo llevó a una médica debido a su falta de control de esfínteres, pero en ese momento no imaginó lo que pasó. Que, posteriormente, cuando se enteró de lo ocurrido, llevó al niño a la E.P.S. donde lo evaluaron, lo remitieron al psiquiatra y estuvo en tratamiento con psicología durante un año; sin embargo, aclaró que el menor nunca fue valorado por medicina legal porque ella no lo llevó, refirió: “de mi parte no le puse la importancia que debía poner”.
Quedó claro, por otro lado, que luego de que el menor reveló a su prima lo sucedido, está le contó a la orientadora del Colegio Taborda -donde estudiaba el niño-, y fue aquella quien los remitió a la fiscalía. Lo anterior fue corroborado por Nidia Angélica Ricaurte Guarnizo6, psicopedagoga-orientadora, especialista en educación sexual, de la mencionada institución educativa.
De este modo, si bien el defensor resaltó incoherencias en el relato de María Esperanza, lo cierto es que, se repite, la prima no fue testigo directo de los hechos y se limitó a contar lo que H.A.K.T. le manifestó al respecto. Además, de su narración no se advierte ánimo de venganza o la intención de perjudicar al incluidas en la teoría del caso;
(v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente;
(viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”. 6 Testificó el 1° de julio de 2020. Cf. Min. 25:22. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 10 acusado, por el contrario, se notó bastante afligida durante el testimonio y enfatizó en que nunca conoció a Hadechine Tovar.
Además, contrario a lo que el apelante refirió, no se advierte que la testigo haya inducido al menor a señalar al acusado como quien lo abusó. Primero, porque los hechos sí existieron, no fueron producto de la imaginación o confabulación del niño; y segundo, porque no se demostró que, entre la prima de la víctima, o esta y el acusado, existiera algún motivo que llevara a H.A.K.T. a inventar o confabular contra Janna Alid, como para edificar una tesis alternativa a su responsabilidad penal en los hechos. 6.3.3.
Lo mismo ocurrió con la declaración del padre del menor, de quien, de paso, fue notoria la despreocupación hacia su hijo en el tiempo en que ocurrieron los hechos. El testigo confirmó que, en efecto, el procesado convivió con él, su compañera sentimental -hermana de aquel- y su hijo de 6 años H.A.K.T. Frente a los hechos se limitó a indicar que Janna Alid muchas veces se quedó solo con el menor y que lo recogía en el colegio, que aquel permanecía en la casa con el niño y su entonces compañera Caroline del Carmen, pero que no se enteró de lo sucedido, sino años después porque se lo comentó María Esperanza, quien se hizo cargo de H.A. porque él estaba privado de la libertad, y por el propio menor posteriormente.
Así, con el padre se corroboraron aspectos importantes del relato del menor. Por ejemplo, que en efecto el acusado compartió tiempo a solas con el niño, pues convivían y que, si bien Janna Alid supuestamente trabajaba en un parqueadero que quedaba al frente de la vivienda, permanecía mucho tiempo en la casa; además, el testigo señaló que entendía que su hijo no le comentara nada de lo ocurrido, dado que él era muy estricto en aquel tiempo. 6.3.4.
También testificaron los médicos que valoraron al menor por el servicio de urgencias de la Clínica Colsubsidio, donde fue llevado por su prima María Esperanza, luego de que tuviera conocimiento de los hechos. Lo primero, es que ninguna de las profesionales fue testigo presencial de los hechos, por lo que, acorde como el a quo lo realizó, la valoración de sus 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 11 declaraciones debe centrarse en sus hallazgos médicos.
Lo mismo ocurrió con el testimonio del psiquiatra Jaime Augusto López Garzón. Sin embargo, dígase desde ya que, las declaraciones rendidas por los médicos sirvieron para corroborar los dichos del menor frente a la existencia de los abusos sexuales de los que fue víctima. Luisa Fernanda Martínez fue la primera médica pediatra que valoró a H.A.K.T. y ante quien el niño relató lo sucedido, -lo cual coincide con lo que este declaró en juicio-.
El galeno informó que el menor presentaba encopresis y le manifestó que le ardía la cola, por lo que lo interrogó sobre un posible abuso sexual, a lo que este respondió de manera afirmativa, por lo que activó el código blanco, término médico con el que se manejan los delitos sexuales en menores. Refirió que, si bien le realizó examen físico y evidenció coloración roja en la cola debido a las deposiciones el niño no permitió hacer un examen completo para valorar el tono rectal, que probablemente haya sido la causa de la falta de control de esfínteres, fruto del abuso sexual.
Afirmó que en vista de la información que el niño aportó, el comportamiento que observó en él y los hallazgos médicos, decidió hospitalizarlo durante 6 días y remitirlo a psiquiatría. Es decir, la condición de salud de H.A. mostró concordancia o relación con lo que él narró, o sea, el haber sido víctima de abuso sexual 3 años atrás. Así, frente a la pregunta de la defensa sobre si, pese al paso del tiempo el menor podía continuar con la encopresis, la respuesta de la médica fue positiva.
Por otro lado, aclaró que, si bien el estreñimiento puede producir dicha enfermedad, en la historia clínica del paciente no había registro de haber sufrido eso 3 años atrás –para la época de los hechos-. Acorde con lo que relató el galeno, también testificó María Angélica Mora Casas, médica pediatra que atendió al niño en hospitalización. Refirió que en efecto el menor presentaba una pérdida del tono del esfínter anal, lo que producía la salida involuntaria de materia fecal y el manchado de la ropa interior.
Explicó que las causas de la encopresis -en la edad del paciente- pueden ser 1. Neurológica, lo cual no se halló en el niño -hecho que confirmó el psiquiatra- o 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 12 2. Por abuso sexual. Refirió que por lo que se consignó en la historia clínica “la encopresis concuerda con un abuso sexual” -Min. 47:27-.
Aclaró que el menor estaba revictimizado, ya que tuvo que relatar los hechos en varios escenarios, por lo que no indagó más sobre lo sucedido ni le realizó más valoraciones; sin embargo, señaló que el relato que aparecía en la historia clínica de urgencias era muy claro y especifico, y que se atribuyó la encopresis a un posible abuso sexual.
Ante la pregunta de la defensa de si el estreñimiento podía causar encopresis, la médica respondió que en la historia clínica del paciente no aparecía registro de haberlo presentado. Así mismo, el doctor Jaime Augusto López Garzón –psiquiatra-, refirió que en efecto el menor presentaba conductas inadecuadas compatibles con abuso sexual, por ejemplo, no manejaba emociones, era introspectivo y tenía el afecto mal modelado, razón por la cual lo remitió a terapias por psicología. Ahora, si bien la defensa resaltó que la médico Gladis Adriana Martínez Calderón no se refirió a un posible abuso sexual cuando valoró al menor, lo cierto es que según lo que el galeno informó, la cita médica a la que H.A.K.T. asistió con ella fue antes de que le revelara a su prima lo sucedido con Hadechine Tovar.
Por ello, la médica refirió que la consulta no fue por ningún motivo en específico; sin embargo, que la acompañante –María Esperanza- le indicó que el menor presentaba incontinencia fecal, pero que, en ese momento, no se reportó ningún evento claro y directo de abuso sexual. Señaló que, como observó situaciones anómalas en el grupo familiar del niño -padre y madre ausentes- y poco compromiso por parte de la cuidadora, decidió remitirlo a psicología. En cuanto al examen físico, refirió que no encontró hallazgos recientes y que no indagó al niño sobre abusos sexuales, se repite, porque para ese momento el menor no había comentado lo sucedido. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 13 De lo expuesto, se descarta por completo la hipótesis de la defensa a través de la cual pretende sembrar dudas frente a la existencia de los hechos.
Si bien, las médicas refirieron que la encopresis podía tener orígenes en otras causas, como el estreñimiento o problemas neurológicos, ninguno de esos 2 eventos se presentaron en el menor H.A.; por el contrario, al unísono, quienes lo valoraron a raíz del relato que dio, concordaron en que los hallazgos clínicos eran compatibles con un posible abuso sexual.
Al respecto, debe resaltarse que se hace referencia a los accesos carnales de los que fue víctima, dado que, debido al paso del tiempo de los actos, era imposible encontrar huellas, sin que por ello se descarte que ocurrieron, pues la víctima relató -en juicio oral- con claridad, cómo el procesado le tocó, en varias oportunidades, su miembro viril con la mano. Los galenos realizaron al menor las valoraciones y exámenes necesarios para confirmar la encopresis; sin embargo, como lo resaltó Luisa Fernanda Lugo Martínez, primera pediatra que lo atendió, él no permitió un examen más riguroso, aspecto que es normal ante un menor que fue víctima de abuso sexual, lo que la ciencia ha definido como el síndrome del menor abusado.
Además, las médicas señalaron que el menor se encontraba revictimizado, siendo esa la razón por la cual no insistieron en más procedimientos ni en hondar sobre los hechos; sin embargo, ninguna duda quedó de que la enfermedad que padecía fue fruto de los abusos sexuales, pues como el propio niño lo informó, antes de estos no sufría de incontinencia fecal.
En la Sentencia T 878 de 20147, la corte expuso algunos eventos en los que se considera que se vulneran derechos a las víctimas de delitos sexuales, por ejemplo: i) omisión de toda actividad investigativa y/o la realización de investigaciones aparentes8; ii) falta de exhaustividad en el análisis de la prueba recogida o revictimización en la recolección de pruebas9; iii) utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones; iv) afectación de los derechos de las víctimas10. 7 Sentencia T-878 de 2014, reiterada en la T 0145 de 2017. 8 Se da cuando se deja de investigar porque la mujer decide no formular la acción penal o llega a un acuerdo de conciliación, o cuando se le traslada la carga de la investigación a la víctima (por ejemplo, alegando que el impulso procesal le corresponde a ella o porque se dice que no aportó las suficientes pruebas que soporten lo dicho). 9 Ocurre cuando se decide archivar el proceso por falta de material probatorio, sin que se haya hecho uso de los poderes oficiosos, cuando se hace una evaluación fragmentada o cuando no se le da alcance al contexto de la mujer al momento de valorar el acervo allegado, desestimando la existencia de un patrón de violencia sistemático. 10 Las mujeres que sufren actos de violencia están predispuestas a la revictimización, es decir, deben enfrentarse a otra clase de maltratos por las entidades de policía, judiciales y de salud.
De entrada, la mujer que se arriesga a denunciar a su compañero sentimental debe asumir largas 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 14 Además, erró el defensor cuando indicó que no hubo evaluación del menor H.A.K.T. en procesos psicológicos. Por el contrario, el niño mostró con claridad – ante la psicóloga que le practicó la entrevista- que sabía distinguir entre la verdad y la mentira.
Señaló: “la verdad es cuando la persona dice lo que vio con toda la sinceridad y la mentira es cuando dice falsedades que no son”. Además, como se resaltó, fueron varios los escenarios ante los cuales informó lo sucedido –a su prima, a su papá, a la orientadora del colegio, a la médica pediatra de urgencias, al psiquiatra, a la psicóloga que lo valoró durante un año, y en juicio oral-, por lo que pretender someter al niño a más exámenes psicológicos, pues la defensa echó de menos un informe pericial al respecto, hubiera conllevado su revictimización. Si bien la psicóloga que lo atendió por la E.P.S. durante un año -según lo informó el menor y la denunciante-, no declaró en juicio oral, lo cierto es que, con las pruebas recaudadas, en especial la declaración de la víctima y la de expertos como los médicos y el psiquiatra que lo valoraron, es suficiente para dar por acreditada la ocurrencia de los hechos, sin que quede espacio para establecer hipótesis alternativas como la defensa pretende.
Establecer una exigencia de esa magnitud, es decir, que la afectación psicológica solo pueda probarse a través de un informe pericial, no solo vulnera el principio de libertad probatoria que caracteriza el sistema penal colombiano, sino, además, obligaría a que se tenga que someter a las víctimas a rendir, nuevamente, su versión ante una psicóloga para que su relato sea creíble.
Al respecto, la Corte Constitucional11, entre los derechos de las víctimas de violencia sexual, señaló los siguientes: i) a que se valore el contexto en el que ocurrieron los hechos, ii) a que no se imponga una tarifa probatoria a la credibilidad de la víctima, iii) a que se aprecie y valore el testimonio de la víctima teniendo en cuenta el modus operandi de estos delitos, iv) a que se les garantice una protección especial durante todo el proceso de investigación y que esta se adelante con la mayor seriedad y diligencia, v) a ser tratadas con la mayor consideración y respeto por parte de las autoridades, vi) a que las diligencias no conlleven la revictimización, entre otros. esperas, interminables diligencias, recorridos por distintas oficinas, múltiples citaciones, interrogatorios denigrantes y precaria atención médica y psicológica.
Esta situación desincentiva a la mujer a reconocer en público la violencia padecida, y para denunciar sus sufrimientos ante la justicia. 11 Consultar, entre otras, la sentencia T 128 del 12 de abril de 2018. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 15 En este entendido, los reproches del recurrente frente a las pruebas practicadas en juicio oral no alcanzan a derrumbar las conclusiones a las que llegó el a quo. 6.3.5.
Ahora, contrario a lo que el apelante afirmó, el juez en la sentencia de primer grado sí valoró los testimonios de Caroline del Carmen Hadechine Tovar -hermana del acusado-, Reinaldo Alberto Castillo -empleador del procesado- y de Janna Alid, quien renunció a su derecho a guardar silencio. Diferente es que no les haya dado el poder suasorio que pretendió la defensa, pues con ellos no se puede edificar algún asomo de duda que lo beneficie.
Caroline del Carmen intentó favorecer a su hermano, al decir que, si bien convivían todos junto al menor, el niño nunca compartía tiempo con él, porque Janna Alid trabajaba todo el día en un parqueadero; que incluso, H.A. le decía tío a su hermano y que para ella los hechos no ocurrieron, porque en el apartamento todo se oía. Lo cierto es que fue evidente la intención de beneficiar a su consanguíneo, pero fue esta testigo quien, posteriormente, señaló que la relación entre su hermano y Alirio Traslaviña -padre del niño- era tan buena, que cuando ella se fue de la casa -porqué se terminó la relación-, su hermano se quedó a vivir con el padre y H.A. por 2 o 3 meses más, es decir, durante ese tiempo a la testigo no le constó el comportamiento de Janna Alid hacia el niño. Lo anterior corrobora el miedo que sentía H.A. en contarle a su padre lo que sucedida con Hadechine Tovar, pues se evidencia que entre ambos había una estrecha relación. Por otro lado, la testigo no hizo referencia a que el menor -para el tiempo en que ella convivió con él- sufriera de incontinencia fecal -encopresis-, pues como el niño lo indicó, esta empezó posterior a los hechos de abuso sexual.
Además, según relató, su hermano vivió en la casa de Alirio Traslaviña durante 5 meses, aproximadamente, de los que compartió con ella los primeros 3, pues posteriormente ella se fue y Janna Alid quedó con H.A. y su expareja. El otro testigo, Reinaldo Alberto Castillo, quien fue empleador del acusado durante el tiempo que vivió con su hermana, reconoció incluso que mintió 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 16 cuando emitió una certificación que no contenía la información real sobre el horario laboral de Janna Alid.
En principio, el testigo señaló que el acusado trabajó en el parqueadero de su propiedad -ubicado al frente de la vivienda donde residía junto al menor- de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., entre agosto y diciembre de 2012; sin embargo, cuando se le puso de presente la constancia laboral que emitió en abril de 2017 a petición de Hadechine Tovar, refirió que en el documento consignó que el horario era de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a sábado.
Finalmente, aclaró que la certificación no correspondía al horario real y que el acusado tenía horario fijo hasta las 2:00 p.m., es decir, después de ese tiempo quedaba libre para administrar su tiempo, y ello concuerda con el relato de H.A. quien informó que muchos de los actos y accesos ocurrieron de día, porque Janna Alid trabajaba al frente de la casa, es decir, no era difícil para el acusado pasar la calle y llegar hasta donde estaba el menor Por último, en lo que respecta al procesado, quiso dar a conocer unos supuestos problemas con el padre del niño por los celos de este hacia su hermana, e incluso refirió que en una ocasión se fueron a los golpes.
Además, señaló que trabajaba de domingo a domingo en el parqueadero que quedaba al frente de la casa y que no tenía ningún contacto con H.A. más allá de los buenos días y las buenas tardes. Los dichos del procesado resultan a todas luces falaces. Tanto su hermana, como Alirio Traslaviña, informaron de la buena relación de Janna Alid con este último, incluso refirieron que Hadechine Tovar se quedó viviendo con aquél y con el menor, pese a que su hermana ya había abandonado la casa.
Por otro lado, fue su mismo empleador quien relató que el horario laboral del acusado era de lunes a viernes; es decir, no trabajaba los sábados ni los domingos, y solo en horas de la mañana. Así pues, ni los testigos de descargo ni Caroline del Carmen -quien declaró como testigo de la fiscalía-, tuvieron la fuerza suficiente para sembrar algún asomo de duda respecto a la existencia de los hechos o la participación del procesado en los mismos, así como tampoco se advierten hipótesis alternativas 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 17 a su favor, para descartar la veracidad de los dichos del niño o desvirtuar lo expuesto en la sentencia de primera instancia. 6.4.
Non bis in ídem La sala no advierte vulneración al principio de non bis in ídem. Desde la audiencia de formulación de imputación, se dejó claro que H.A. fue víctima de tocamientos sexuales libidinosos y de penetración vía anal por parte del procesado. Lo anterior, llevó a que a Janna Alid se lo acusara por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, por los que fue condenado, independiente de que solo se le haya imputado jurídicamente el segundo de ellos, debido a que lo importante es que fácticamente también se le imputó la primer conducta.
En juicio oral, con la declaración que rindió la víctima, quedó claro que, en efecto, dichos delitos concursaron de manera heterogénea, pues como H.A.K.T. lo informó, el procesado unas veces le tocó el pene con sus manos, otras veces lo penetró por el ano, y otras veces pasaron ambas cosas. Quiere decir que, como lo entendió la fiscalía, los actos no fueron el medio para el acceso.
Se trató de conductas cometidas de manera independiente, lo que habilita que concursen. La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP1475-2020, rad. 48861, enseñó que el principio non bis in ídem tiene 2 significados principales en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellos, el “consistente en la imposibilidad de que el legislador permita que un sujeto activo sea procesado y sancionado ante una misma jurisdicción en más de una ocasión por los mismos hechos”.
En este evento, la corte explicó que comprendía las siguientes hipótesis: “Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado.
Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 18 corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento.
Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.” En el caso concreto, según se explicó en precedencia, ninguna de las 5 hipótesis emerge. Primero, porque no obra en contra del acusado sentencia ejecutoriada por los mismos hechos que ocupan el actual proceso; segundo, porque no fue investigado ni juzgado 2 veces por los mismos sucesos, pues, como se explicó, se trata de eventos distintos -concurso heterogéneo- contra la misma persona; tercero, no se extrajo de la misma circunstancia 2 o más consecuencias, ya que el menor víctima fue enfático en que el procesado, en ocasiones le tocó su zona genital y en otras lo penetró vía anal, uno y otro comportamiento en varias ocasiones -concurso homogéneo y sucesivo-.
Tanto los tocamientos como las penetraciones fueron ventilados por la fiscalía desde la imputación fáctica, distinto es que, en principio, solo imputara jurídicamente por el acceso carnal, pero al evidenciar el error, en la audiencia de formulación de acusación –sin ningún sorprendimiento hacía la defensa- adicionó el delito de actos sexuales, por lo que tampoco hay afectación al principio de congruencia, pues se repite, el núcleo fáctico de la imputación se mantuvo hasta la sentencia -CSJ.
SP 2042-2019, rad. 51007-12. 6.5. Por lo anterior, la sala no hará ningún reparo frente a la decisión de primera instancia, la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2021 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 12 Al respecto, en la sentencia en cita la corte resaltó: “Estas modificaciones, además de favorecer al procesado, no conllevan una sorpresa que limite el ejercicio de la defensa, porque los hechos que se mantienen en la acusación ya le habían sido informados en la audiencia de imputación, cuyo núcleo fáctico debe mantenerse”. 110016000049201605497-01 Janna Alid Hadechine Tovar 19 Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ