TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA SÉPTIMA DE DECISIÒN CIVIL Bogotá, D. C., once de mayo de dos mil veinte 11001 3103 037 2019 00317 01 Ref.: Proceso ejecutivo singular de Promotora Real S.A.S. contra Fundación Colegio Celia Duque Jaramillo El suscrito Magistrado confirmará el auto de fecha 9 de julio de 2019, mediante el cual el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá denegó el mandamiento ejecutivo, providencia que confirmó el juez a quo, por auto del 23 de enero de 2020, al desatar el recurso horizontal que el ejecutante formuló, como principal, respecto del subsidiario, apelación, que hoy se decide.
Lo anterior por cuanto, los documentos que se allegaron como título complejo, y en la forma como se plantearon las pretensiones ejecutivas, tanto las principales, como las subsidiarias, no es viable a la luz del ordenamiento jurídico. 1. La mejor comprensión del asunto impone memorar que, como PRETENSIONES PRINCIPALES, se reclamó que se ordenara a la Fundación que, “en un plazo que su Despacho considere prudencial de acuerdo a la ley y a los contratos que rigen las relaciones jurídicas entre las partes y entre las partes y terceros que no resultan afectados con el presente proceso”, obrara según se registra a continuación: “PRIMERO. Que realice los actos jurídicos necesarios para que la Asamblea de Beneficiarios del Fideicomiso "Proyecto Centro Institucional y Cultural NG." - constituido mediante contrato fiduciario celebrado entre la fundación demandada y la sociedad fiduciaria denominada "Fiduciaria Alianza S.A." por escritura pública número 1824 del 14 de mayo de 2014 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá - libre las siguientes instrucciones: La FIDUCIARIA deberá proceder a la liquidación del fideicomiso, transfiriendo a los BENEFICIARIOS del mismo la propiedad del INMUEBLE en común y proindiviso a prorrata de los derechos fiduciarios de beneficio de los que sean titulares, en el evento en que dentro del año calendario siguiente a la fecha de suscripción del contrato de fiducia, el proyecto inmobiliario al que hace referencia el Memorando de Entendimiento suscrito entre las partes el día 17 de marzo de 2014, el cual se anexa y hace porte integral de las presentes instrucciones, no haya obtenido la licencia de construcción necesaria para adelantar dicho proyecto o no haya obtenido punto de equilibrio financiero para el desarrollo del mismo, debiéndose certificar dichos hitos por la sociedad fiduciaria correspondiente.
El plazo podrá ser prorrogado por decisión unánime de esta Asamblea de beneficiarios. Los actos jurídicos necesarios para cumplir la orden que demando son los siguientes: A) Usar la facultad conferida por el numeral 13.1 de los estatutos del fideicomiso "Proyecto Centro Institucional y Cultural NG.”, para ordenar, como en efecto ordenará, a la sociedad Fiduciaria Alianza S.A. que convoque a la Asamblea de Beneficiarios para agotar el siguiente orden del día: OFYP 2019 00317 01 2 Asunto único a tratar: "Ejercer la función asignada a la Asamblea de Beneficiarios por el numeral 13.2.7. de los estatutos mediante !a expedición de las siguientes instrucciones a la sociedad Fiduciaria: “La FIDUCIARIA deberá proceder o la liquidación del fideicomiso, transfiriendo a los BENEFICIARIOS del mismo la propiedad del INMUEBLE en común y proindiviso a prorrata de los derechos fiduciarios de beneficio de los que sean titulares, en el evento en que, dentro del año calendario siguiente a la fecha de suscripción del contrato de fiducia, el proyecto inmobiliario al que hace referencia el Memorando de Entendimiento suscrito entre las partes el día 17 de marzo de 2014, el cual se anexa y hace porte integral de las presentes instrucciones, no haya obtenido la licencia de construcción necesaria para adelantar dicho proyecto o no haya obtenido punto de equilibrio financiero para el desarrollo del mismo, debiéndose certificar dichos hitos por (sic) la sociedad fiduciaria correspondiente.
El plazo podrá ser prorrogado por decisión unánime de esta Asamblea de beneficiarios. B) Asistir a la Asamblea de Beneficiarios en la fecha y hora señalada por la Fiduciaria y votar favorablemente la anterior proposición”. SEGUNDO, y último, advertir a la Fundación que, “si no cumple la orden en el término concedido, el señor Juez lo hará en su nombre para que la Asamblea de Beneficiarios se realice en las oficinas de la sociedad Fiduciaria Alianza S.A. situadas en la Avenida 15 # 100-43 piso 3 y 4 de esta ciudad de Bogotá y que en ella votará favorablemente la proposición anterior”. 2º.
Prevé el artículo 422 del Código General del Proceso, que podrán demandarse ejecutivamente “las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él”, y …pese a los reparos que expuso la demandante, en torno a acreditar la integración del título complejo sobre el cual demanda su ejecución, debe decirse que el mismo que pretende revestir como tal, no reúne los condicionamientos de orden legal para integrar las obligaciones que demanda en los términos señalados.
A su turno, dispone el artículo 434 de la misma codificación, que dicha ejecución podrá ser por obligación de suscribir papeles, siempre que, “…el hecho debido consist[a] en suscribir una escritura pública o cualquier otro documento…”. Acá el ejecutante intentó estructurar su título (complejo), con los siguientes documentos: i) Memorando de Entendimiento de fecha 17 de marzo de 2014 (fls. 37 a 42); ii) Su Anexo 1 de la misma fecha (fl. 42, Vto.); iii) Contrato de Promesa de Cesión de fecha 17 de marzo de 2014 (fl. 43 a 45); iv) Otro Sí 1 de fecha 10 de abril de 2014 (fl. 47); v) Otro Sí 2, de fecha 15 de mayo de 2014 (fl. 48); vi) Otro Sí 3, de fecha 23 de mayo de 2014 (fls. 49 a 50), y vii) cesión que, a favor del ejecutante efectuó la sociedad inversionista Visión Planning Group Ltda., de los derechos que otrora tuviere con motivo de haber suscrito la promesa de cesión de derechos fiduciarios de beneficio sobre el futuro fideicomiso de administración que sería el titular, en parte, del derecho de dominio sobre el inmueble comprometido en este litigio, en caso de liquidación. En el asunto sub judice, el “hecho debido” que se demanda, es decir, la solicitud de convocatoria de Asamblea de Beneficiarios y la manifestación del “voto afirmativo” en dicha OFYP 2019 00317 01 3 sesión para reformar el contrato de fiducia, no son prestaciones que encuentren expresa consagración en los documentos privados que con antelación se reseñaron.
En ese escenario, y a diferencia de lo que sugiere la parte ejecutante, no es propiamente una obligación que quepa deducir de ese “título complejo” la que consagra el numeral 13.1 de la Cláusula Decima Tercera de la escritura pública No. 1824 del 14 de mayo de 2014, de constitución del fideicomiso, para solicitar en calidad de beneficiario del mismo, la convocatoria de la asamblea, sino una “facultad”.
Se insiste, ninguno de esos documentos privados impone apreciar que, más que una prerrogativa, esa posibilidad involucraba un insoslayable deber de convocar la asamblea ni a votar en la forma como lo reclama el ejecutante, y, por ese conducto allanar el camino para que, un tercero, la fiduciaria, proceda a la liquidación del fideicomiso.
Para el suscrito Magistrado no se puede pasar por alto, que aun cuando existiera la obligación de convocar a dicho órgano de decisión, tampoco podría imponerse, por la vía del proceso ejecutivo, la suscripción, por parte de un juez de la República, de un documento que comprenda el voto de la Fundación en un determinado sentido. Como lo resaltó el Juez a quo, nada de eso se plasmó expresamente ni en el memorando de entendimiento ni en la promesa de cesión que a la vez fue transferida a la parte actora, ni en ninguno de los documentos que se anunciaron como integrantes del título complejo.
A lo que expresamente se comprometió la ejecutada, fue a incluir en el contrato de constitución del fideicomiso “proyecto centro institucional y cultural NG” lo dispuesto en la Cláusula 6.1 del Contrato de Promesa de Cesión de fecha 17 de marzo de 2014, que se celebró entre la Fundación y Visión Planning Group Ltda., que es de lo que se duele en ultimas el recurrente, mas no, a la convocatoria de la Asamblea de Beneficiarios, y menos, a la emisión de su voto en dicha reunión en el sentido en que le conviene al apelante.
En resumidas cuentas, no era factible librar ejecución por las pretensiones principales (obligaciones de hacer, en este caso, de suscribir documentos), por ausencia de título que soportara el adelantamiento de una actuación coercitiva. Lo apelado fue el auto que denegó la ejecución, y a eso se limita la actuación del Tribunal, razón por la cual, en esta providencia no se entró a dilucidar -y menos en el fondo- sobre los temas de incidencia en materia de la responsabilidad propia de este tipo de discusiones, cual se impondría en otra clase de juicios: existencia y eficacia de los negocios jurídicos pertinentes; lo alusivo al cumplimiento contractual de los distintos interesados, ni tampoco, si en últimas, a raíz de los negocios jurídicos de los que se ha venido hablando, la Fundación está llamada a promover la modificación de la contratación que por escritura pública hizo con la Fiduciaria, en lo que atañe a la cláusula de terminación o prórroga automática.
OFYP 2019 00317 01 4 3. Con motivo de lo que se registró al final de la consideración anterior, tampoco es viable librar ejecución, por las pretensiones subsidiarias, dada la forma en que estas se plantearon. A ello se destinará la siguiente consideración. En efecto, en cuanto al “mandamiento ejecutivo subsidiario”, textualmente reclamó la ejecutante, que “En el evento de que no sea posible que la Asamblea de Beneficiarios expedir las instrucciones en los términos solicitados en la pretensión principal, solicito que la Fundación demandada sea condenada a pagar los siguientes perjuicios”: $2.393’633.115, por perjuicios compensatorios derivados “del incumplimiento de la obligación asumida por la Fundación Colegio Celia Duque Jaramillo de estipular los términos de duración, renovación y prórroga del contrato de fiducia que prometió constituir, en los términos que se narra en los hechos”.
También reclamó que se librara mandamiento por intereses moratorios respecto de esa suma capital, causados del 30 de junio del año 2014 hasta el momento en que se realice el pago, a la tasa máxima establecida por la ley comercial. En ese escenario, ha de verse que la demandante condicionó el mandamiento subsidiario para el evento en que, por razones jurídicas u otras distintas, “no sea posible que la Asamblea de Beneficiarios expedir las instrucciones en los términos solicitados en la pretensión principal”.
Como se expresó al final de la consideración precedente, de los elementos hasta acá recaudados y para los efectos que ambiciona el apelante no hay forma de esclarecer esa premisa. Entonces, para decidir según se advirtió, basta con recordar que no hay título ejecutivo, complejo o singular, que dé cuenta expresa de esa prestación. 4.
Por último, se impone insistir en que, la motivación de esta providencia no involucra prejuzgamiento alguno sobre los temas de fondo del debate contractual sobre el que versa el litigio. DECISION: Por lo anterior, se CONFIRMA el auto que dictó el 9 de julio de 2019, el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá. Sin costas de la apelación, por no aparecer justificadas.
Devuélvase la actuación a la oficina de origen. Notifíquese OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Magistrado