República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación `: 110016000013201410646-01 Procesado: Óscar Mauricio Moreno Medina Delito: Acceso carnal violento con circunstancia de mayor punibilidad. Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito Motivo: Apela Fallo Absolutorio Aprobado Acta No.: 263/21 Fecha: 8/07/2021 Bogotá, D, C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a Óscar Mauricio Moreno Medina por el delito de acceso carnal violento con circunstancia de mayor punibilidad.
Se deja constancia de que el juzgado se demoró más de un año en enviar los audios a esta instancia para poder desatar el recurso, a pesar de los múltiples requerimientos. II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 2 2.1.
Se tuvo conocimiento que el 20 de junio de 2014, Sandra Zuleima Salamanca Gaviria se encontraba en compañía de sus amigos en el evento “Expovinos”, que se realizó en Corferias, en esta ciudad. En dicho lugar, este grupo de personas departieron bebidas embriagantes, y ante el cierre del evento, decidieron continuar la reunión en el apartamento de Diana Carolina Sandoval, ubicado en la Carrera 24 N° 52-28 Apto 101 de esta ciudad.
Refirió Sandra Zuleima que, al sentirse ebria y con ganas de dormir, Óscar Mauricio Moreno Medina le ofreció que se quedara en su apartamento que estaba contiguo al lugar en el que se encontraban, a lo cual ella accedió. Aproximadamente a las 2:30 am, se levantó para ir al baño y cuando regresó a la cama, Moreno Medina ingresó al inmueble, y mediante actos violentos la tomó con fuerza, la tiró a la cama, le bajó los pantalones y la accedió carnalmente, a pesar de la oposición que ella intentó ejercer.
Una vez Salamanca Gaviria logró separarse de su agresor, salió del apartamento, buscó a su amiga Diana Carolina Sandoval, y le contó lo sucedido. Acto seguido llamaron a la policía. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Debido a los hechos referidos, el 8 de noviembre de 2014 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebró audiencia de formulación de imputación, en la que se le endilgó a Óscar Mauricio Moreno Medina el delito de acceso carnal violento, cargo que no aceptó. Actualmente el procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
El 24 de diciembre de 2014, la fiscalía presentó escrito de acusación que por reparto correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. El 22 de abril de 2015 se desarrolló la audiencia de formulación respectiva, en la cual se acusó por la misma conducta imputada, y en ella se adicionó la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 No. 5 del CP.
El 5 de abril de 2017 se surtió la audiencia preparatoria. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 3 3.3. Los días 27 de junio, 29 de agosto y 30 de octubre de 2017, 2 de mayo de 2019 y 26 de febrero de 2020 se tramitó el juicio oral. En esta última data se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio en favor de Óscar Mauricio Moreno Medina por el delito de acceso carnal violento con circunstancia de mayor punibilidad, y se dio lectura a la decisión de primera instancia. IV.
FALLO APELADO 4.1. Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que, de acuerdo con la prueba debatida en el juicio oral, la fiscalía no logró acreditar los presupuestos necesarios para emitir una decisión de condena. Indicó que, con la declaración de Nancy Janeth Almanza González, se incorporó el informe pericial de clínica forense del 21 de junio de 2014, del cual era posible determinar que, para el día de los hechos, Sandra Zuleima Salamanca no tenía lesiones en su anatomía corporal que permitieran establecer que la relación sexual que sostuvo con Óscar Mauricio Moreno Medina se realizó en un contexto de violencia. Mencionó que si bien era cierto, en delitos de esta índole era válido que el agresor sometiera a su víctima a través de violencia psicológica, no lo es menos que del contexto específico enmarcado por los hechos jurídicamente relevantes acusados, se mencionó la ejecución de actos violentos por parte del procesado para vencer la resistencia de Sandra Zuleima, lo cual implicaría que en su cuerpo quedara algún vestigio que así lo acreditara, más cuando sólo habían transcurrido 12 horas luego de los hechos hasta la realización del informe pericial de clínica forense.
Adujo que, con el testimonio de la víctima, era posible inferir que la relación sexual que sostuvo con Óscar Mauricio Moreno Medina fue consentida, por cuanto de su declaración en juicio oral se podía desprender que no era la primera vez que ambos coincidían en reuniones sociales, que en ocasiones hubo entre ellos ciertos acercamientos, pero no en el sentido de tener una relación formal, sino solo de “estamos borrachos y esperemos a ver qué pasa”. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 4 Expuso que esto permitía entender que tanto el procesado como Sandra Zuleima dejaron a la eventualidad el hecho de que, en un estado de alicoramiento, pudieran sostener relaciones sexuales, situación que concibe duda razonable frente a la posible violencia que la víctima refirió padecer para que se doblegara su voluntad sexual, más si se tenía en cuenta que ambos se encontraban en estado de alicoramiento.
En razón de lo anterior, consideró que no había ningún parámetro con el cual se pudiera determinar que el único escenario fáctico probado era el acusado por la fiscalía, sino que también podía ser que los hechos acontecieron de manera consentida por cuanto Sandra Zuleima y Moreno Medina, al encontrarse en estado de embriaguez, dejaron como un escenario posible un encuentro sexual consentido, razón por la cual decidió absolver al procesado del cargo de acceso carnal violento con circunstancia de mayor punibilidad.
V. APELACIÓN Contra el fallo en mención la fiscalía interpuso recurso de apelación. 5.1. Expuso que el a quo sustentó su sentencia absolutoria en lo que al parecer dijo la víctima en juicio oral: “yo estaba tomando y esperaba qué iba a pasar con él esa noche”, cuando este dicho ni siquiera se extracta de su declaración, más cuanto ella refirió su constante negativa para sostener una relación sexual con Óscar Mauricio Moreno Medina.
Afirmó que con lo dicho por Sandra Zuleima, se podía concluir el acuerdo previo al que llegó con el procesado, que consistía en que ella descansaría en su apartamento mientras este último continuaba departiendo con sus amigos en casa de Diana Carolina Sandoval, pacto que no se cumplió porque Moreno Medina luego de un rato ingresó al inmueble y la tomó por la fuerza para accederla carnalmente.
Adujo que el juzgado mal interpretó lo referido por la víctima por cuanto de sus palabras no se podía concluir que ella estuviera a la espera de qué pasaba con ocasión de su estado de embriaguez, sino que fue el procesado quien dirigió su actuar por el hecho de estar ebrios, a ver qué podía pasar, razón por la cual el a quo incurrió en un error de apreciación de la prueba. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 5 Mencionó que los relatos de Diana Carolina Sandoval y Fredy Pinilla corroboraron lo atestiguado por Sandra Zuleima Salamanca, y acreditaron que esta última no era pareja sentimental del procesado, y que no había un acercamiento entre ellos que permitiera dilucidar una posible intención de sostener relaciones sexuales.
Adujo que tampoco se podía desestimar de plano la pericia de Nancy Janeth Almanza González, por cuanto en ella se reportaron hallazgos de escoriación en la horquilla vulvar de la víctima, lo cual es compatible con un escenario de agresión sexual demasiado brusco. Debido a lo anterior pidió se revoque el fallo de instancia, y en su lugar se profiera sentencia condenatoria por el punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (sic). 5.2.
No hubo intervención de los no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. En esencia, los argumentos de la fiscalía se centraron en solicitar que se revoque la sentencia absolutoria proferida en favor de Óscar Mauricio Moreno Medina, por cuanto en su sentir, con la prueba practicada en el juicio oral sí se cumplieron los presupuestos necesarios para emitir una sentencia condenatoria en su contra.
La sala enfocará el estudio del asunto en relación con el delito de acceso carnal violento agravado con circunstancia de mayor punibilidad, que fue el que se imputó, se acusó y por el que se solicitó condena en los alegatos de conclusión de la fiscalía, pues no existe fundamento alguno para que la calificación jurídica mute al punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, como lo solicitó la parte recurrente. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 6 6.3.
Cabe resaltar que, en casos de violencia sexual contra la mujer, le corresponde al fallador realizar una valoración de la prueba con enfoque de género, el cual obliga surtir un examen al testimonio de la víctima sin estereotipos o prejuicios como justificación de un comportamiento universalizado y de carácter netamente machista. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia1 enseñó que las razones que sustentan esta regla de valoración probatoria se basan en lo siguiente: “(i) El enfoque de género es un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres.
(…) (ii) Estos mandatos no atañen únicamente a las autoridades del orden ejecutivo sino también a las judiciales, que, por consecuencia, están así mismo llamadas a materializar, en el marco de sus funciones legales y constitucionales, la perspectiva de género. (…) (iii) Esa obligación en cabeza de las autoridades judiciales tiene cabida, primero, en el ámbito de la investigación de casos relacionados con violencia contra la mujer (…) (iv.) Pero también en el ámbito del juzgamiento¸ y muy específicamente, en el del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género.
En tal virtud, «los jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos»2, y, por lo mismo, aquéllos «vulneran el derecho de las mujeres cuando incurren en la utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones»3. En este entender, corresponde a la administración de justicia a través de sus operadores judiciales, la función de velar por la supresión de todas las formas de discriminación contra la mujer, lo cual se traduce en la aplicación irrestricta de las recomendaciones dadas en la Ley 1719 de 2014 para el tratamiento de la prueba y su apreciación en casos de violencia sexual contra la mujer.
Al respecto valga citar: “Artículo 18. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, presunción de inocencia, autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que se investiguen delitos que involucren violencia sexual, el personal de Policía Judicial, de Medicina Legal, Ministerio Público, de Fiscalía, y de 1 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 2136 del 1° de julio de 2020. 2 Corte Constitucional, sentencia T – 012 de 2016, citada en sentencia T – 462 de 2018. 3 Ibídem. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 7 Judicatura podrán observar las siguientes recomendaciones en el recaudo, práctica y valoración de las pruebas: 1.
El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre. 2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual. 3. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas, políticas, u otras.” En igual sentido, se tiene el artículo 19 de la misma norma: “Artículo 19.
Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1.
No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta. 3. La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima. 4.
El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta (…).” Se concluye entonces que no ha sido un capricho del legislador reprochar aquellos razonamientos que, basados en la premisa falsa de ser reglas de la experiencia, esconden un prejuicio errado de un comportamiento de la mujer socialmente aceptado, el cual conlleva una afectación al derecho que tienen el género femenino a un juicio justo y con una aplicación del derecho con perspectiva de género.
Esto de ninguna manera significa que en todo caso deban de tenerse por ciertas las denuncias de las víctimas de violencia sexual, sino que la valoración de los medios de prueba debe de darse sin la invocación de argumentos estereotipados, carentes de respaldo probatorio, y que configuran premisas discriminatorias a la mujer. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 8 6.4.
De acuerdo con las anteriores precisiones jurisprudenciales, esta sala dista de la decisión de primera instancia por cuanto se fundamentó en una valoración errada de la prueba, al no imprimirle al asunto una consideración propia del contexto de género, que por mandato legal y jurisprudencial es el aplicable en situaciones de violencia sexual en contra de la mujer.
En primera medida, se tiene como acreditado a través de estipulación probatoria, que la valoración por biología forense a la muestra de espermatozoides encontrados en el fondo del saco vaginal de Sandra Zuleima Salamanca el 21 de junio de 2014, arrojó con alta probabilidad que provenían de Óscar Mauricio Moreno Medina, lo cual es prueba de que efectivamente el día de los hechos hubo un encuentro sexual correspondiente a un coito vaginal entre ambos.
Como segundo aspecto a tratar, frente al tipo penal del acceso carnal violento, se debe tener como acreditado para su configuración, no solo la penetración del miembro viril u otro objeto en la cavidad vaginal, anal u oral de la víctima, sino también que tal acto sea carente de consentimiento y por medio del empleo de violencia, traducidas como “el uso de la fuerza, la amenaza del uso de la fuerza, la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal, la opresión psicológica, el abuso de poder, la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impiden a la víctima dar su libre consentimiento.”4 Para el caso en concreto, con el testimonio de Sandra Zuleima se puede acreditar de su relato que sí hubo un episodio de violencia física que le impidió oponerse al asalto sexual del que fue víctima, el cual consistió en la presión que sobre su cuerpo ejercía el agresor al momento de los hechos.
De lo declarado por la testigo, se tiene que el suceso aconteció a partir de una reunión de amigos con ocasión del evento Expovinos, en el que degustaron licor al punto de quedar en estado de embriaguez. Cuando cerraron el lugar, decidieron continuar ingiriendo licor en el apartamento 4 Artículo 212A del CP 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 9 de su amiga Diana Carolina Sandoval, el que queda contiguo al del hoy procesado.
Adujo que, al sentirse en alto estado de embriaguez y tras encontrarse cansada, decidió pedirle a Óscar Mauricio Moreno Medina que la dejara quedarse en su apartamento por cuanto al de su amiga Diana llegaron otras personas que continuarían el festejo, a lo que este accedió, le abrió el inmueble para que ingresara y se fue. La testigo informó: “Al cabo de unos 20 minutos aproximadamente, yo me levanté al baño, y cuando regresé del baño Mauricio estaba en la habitación, el me cogió de los brazos y empezó a besarme, y me lanzó hacía la cama que estaba ahí al lado.
Yo quedé con las piernas hacia afuera y la espalda sobre la cama, el me bajó los pantalones y los cucos y se hizo encima mío. Yo lo empecé a escuchar gemir en mi oreja, yo como que trataba de quitarlo y no podía reaccionar. Intenté tomarlo de los hombros, pero no pude, no sé cuánto tiempo pasó después de eso, y un momento en el que ya pude empujarlo, él se quitó de encima mío, se giró, yo me levanté, me subí mi pantalón, mi ropa interior y salí del apartamento, me hice afuera, sentada en el corredor y me puse a llorar.” (Audiencia de juicio oral del 29 de agosto de 2017 – Récord 20:00 minutos).
En cuanto a su consentimiento para la relación sexual, la testigo refirió que recordaba haberle dicho al procesado que no, que no quería que pasara eso, pero esa exteriorización fue sólo verbal mas no física, dado que indicó que en ese momento no contaba con las fuerzas suficientes para empujarlo por el estado de embriaguez en el que se encontraba.
Así las cosas, para esta corporación es claro que Óscar Mauricio Moreno Medina, pudo conocer de boca de Sandra Zuleima Salamanca su negativa a sostener relaciones sexuales en ese momento y, aun así, decidió tomarla a la fuerza aprovechando el estado de alicoramiento en que esta se encontraba, lanzarla a la cama, bajarle el pantalón y sus interiores, y penetrarla vía vaginal en contra de su voluntad, hasta el momento en el que la víctima pudo desprenderse de él, vestirse y salir del apartamento en busca de su grupo de amigos.
Para esta corporación, es entendible que las condiciones físicas en que se encontraba la víctima en ese momento, esto es –ebria, cansada y somnolienta-, le impidieron oponer mayor resistencia física al comportamiento inconsulto del procesado, por lo que a pesar de entender 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 10 que estaba siendo abusada sexualmente, su reacción se limitó a decirle al procesado que no era su deseo sostener relaciones sexuales con él, manifestación más que suficiente para que este cesara sus propósitos, pero ante su superioridad física, logró doblegar la voluntad de la víctima.
Cabe resaltar que de acuerdo con la descripción que hace de su agresor, Moreno Medina es un hombre corpulento, a quien le decían “el gordo”, lo cual permite determinar que su fuerza en comparación a la de una mujer ebria, era muy superior. Por otra parte, si bien en el dictamen pericial de clínica forense realizado por la médica Nancy Janeth Almanza González de fecha 21 de junio de 2014, no se reportó la presencia de lesiones en el cuerpo de Sandra Zuleima Salamanca, se debe tener en cuenta que la víctima en ningún momento hizo alusión a que el procesado la hubiera golpeado, simplemente refirió que la tomó de manera fuerte y la tiró a la cama, y que fue el peso del agresor lo que le impidió evitar la violación. Además, la ausencia de lesiones físicas no descarta la existencia del componente de la violencia, como erradamente lo asumió el a quo, por cuanto esto implicaría concluir de forma equivocada que, si una mujer no ofrece una oposición física significativa frente a un asalto sexual, per sé, está asintiendo su realización. Al respecto, la jurisprudencia de la corte5 ha reiterado que el comportamiento que asume la víctima en defensa de la agresión es irrelevante para la adecuación típica de un acceso carnal violento.
Así mismo, los numerales 1º y 2º del artículo 18 de la Ley 1719 de 2014, disponen: “1. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre. 2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual.” En este entender, la carencia de hallazgos de violencia física en el cuerpo de la víctima, y el hecho de que la reacción física de Sandra Zuleima Salamanca no tuvo la intensidad suficiente para repeler el ataque, no pueden tenerse como presupuesto suficiente para inferir que el acto sexual 5 Corte Suprema de Justicia – SP – Rad. 43880 del 6 de mayo de 2015. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 11 fue consentido, máxime cuando esta persona estaba en estado de embriaguez, lo que de acuerdo con las reglas de experiencia, limita su motricidad y fuerza, siendo de gran relevancia el hecho de que en un par de oportunidades, ella le dijo que no quería sostener relaciones sexuales.
En igual sentido, el hecho de que la víctima le pidiera al acusado que la dejara quedar en su apartamento, contrario a los prejuicios sociales de índole machista, no constituye una autorización o un consentimiento tácito para que posteriormente fuera accedida carnalmente por el propietario del inmueble, ni tampoco resta credibilidad al relato de violencia sexual que padeció. Tampoco se acompasa con la realidad fáctica, la afirmación hecha por el a quo, y que básicamente fue el sustento de su decisión, al referir que la testigo adujo que los acercamientos entre ella y el procesado si bien no eran en el sentido de una relación formal, sino sólo como de “estamos borrachos y esperemos a ver qué pasa”, configura una errada apreciación de la prueba, por cuanto tras examinar el contexto en el que se dio tal afirmación, esta colegiatura encuentra que dichas palabras fueron las que ella atribuyó al comportamiento que tenía Óscar Mauricio Moreno Medina al encontrarse en estado de embriaguez y no a su propio actuar o forma de interpretar lo ocurrido.
Al respecto, se extrae lo siguiente del testimonio de Sandra Zuleima Salamanca: “Sí había acercamientos, pero Mauricio no pretendía en el sentido de “quiero salir contigo” y “tener una relación”, sino más en el sentido de “estamos borrachos y que pase algo esta noche”, pero no de pretender de “te invito a salir” ni nada por el estilo, sino más de “estamos tomando aquí y pues si pasan cosas, pues OK” (Audiencia de juicio oral del 29 de agosto de 2017 - Récord 38:00) Ahora, al indagársele sobre el tipo de acercamientos que ella tenía con el procesado, fue enfática al precisar que eran de amistad, sin que fueran diferentes a aquellos que sostenía con el resto de sus amigos, tales como charlas sobre su vida personal y de pareja, conversaciones 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 12 intelectuales y reuniones en las que se concertaban con los demás para salir a algún lugar.
Debido a lo anterior, para esta sala es claro que el hecho de que Sandra Zuleima Salamanca hubiera decidido embriagarse, no tenía como finalidad dejar librado al azar el sostener relaciones sexuales con el procesado, como erradamente lo interpretó el a quo. Esta valoración hecha por el a quo dista de aquel enfoque probatorio con perspectiva de género, libre de los estereotipos machistas que convierten a la mujer en culpable ante el aprovechamiento de alguna circunstancia por parte de su agresor.
Por lo anterior, para esta corporación es desafortunado presumir el consentimiento en una relación sexual, por el hecho de que una mujer consuma bebidas embriagantes con sus amigos, o le pida a uno de ellos le permita quedarse en su apartamento a descansar, cuando está probado que el acuerdo previo al que ellos habían llegado era únicamente que Moreno Medina la dejaría dormir en su inmueble, mientras el continuaba de fiesta en el apartamento contiguo.
Lo anterior es corroborado por la testigo Diana Carolina Salamanca, quien fue la primera persona que se enteró de lo sucedido por cuanto era la anfitriona de la reunión de amigos que se dio posterior al evento de Expovinos el 20 de junio de 2014. Adujo en su declaración que Sandra Zuleima era su amiga, y que en anteriores oportunidades se había quedado en su apartamento a dormir, especialmente cuando se reunían a hacer festejos con sus amigos; no obstante, en esa oportunidad ella le refirió que no se quedaría en el lugar, sino en el apartamento de Óscar Mauricio Moreno Medina.
Al no observar nada raro no se opuso, más cuando durante la noche no hubo comportamientos entre ellos que permitieran inferir que sucedería una relación sexual, esto es, no hubo coqueteos y menos besos que así lo insinuaran. Se enteró de lo ocurrido cuando observó por la ventana que su amiga estaba llorando en el pasillo, y al indagarle lo que le pasaba, esta le refirió que Moreno Medina había abusado sexualmente de ella, razón por la cual, 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 13 en compañía de otro amigo, llamaron a la policía quienes capturaron al procesado.
Lo expuesto por esta testigo permite evidenciar periféricamente que no existió un actuar de la víctima que permitiera deducir que la motivación que tuvo para quedarse en el apartamento de Óscar Mauricio Moreno Medina, fue la de sostener relaciones sexuales con él, pues a pesar de su estado de embriaguez, no hubo flirteos o coqueteos relacionados con un futuro encuentro erótico sexual entre ellos.
Todo lo contrario, mencionó que siempre observó una relación de amistad, de charla y de baile, ajena a situaciones de índole sexualizado. En igual sentido declaró Freddy Pinilla Ávila, quien también se enteró por voces de Sandra Zuleima que el hoy procesado la había violado, razón por la cual prestó su celular para llamar a la policía para que se aclararan los hechos.
Adujo que cuando llegó la autoridad policial, Moreno Medina se negaba y decía que él apenas había llegado, cuando eso era mentira, dado que luego de que la víctima les contó lo ocurrido, el procesado salió en su bicicleta para luego retornar al lugar como si nada hubiera pasado y sorprendido de la presencia policial. La sala considera que con este compendio probatorio practicado en el juicio oral y valorado con una perspectiva de género, se acreditó en debida forma que aquella relación sexual consumada el 21 de junio de 2014 entre el acusado y Sandra Zuleima Salamanca, se produjo contra la voluntad de esta última, dada cuenta que ninguno de los presupuestos justificantes, como la falta de repulsión de la agresión, la condición de alicoramiento que tenía para el momento de los hechos, o la ausencia de lesiones en su cuerpo, permiten presumir un consentimiento ni siquiera tácito.
Ahora, si bien el a quo valoró que Óscar Mauricio Moreno Medina se encontraba en estado de embriaguez al igual que la víctima, no se demostró que lo estuviera en un grado tal que incluso, cuando llegó la policía, trató de evadir su responsabilidad al decir que no se hallaba en el lugar, lo que fue desmentido por Freddy Pinilla en el juicio oral.
Es más, según este testigo, llegó montado en su bicicleta, lo cual descarta un estado de beodez profundo. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 14 Por lo anterior, al tenerse como acreditados los presupuestos del delito de acceso carnal violento, así como la responsabilidad del procesado en un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, es imperativo revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar proferir sentencia condenatoria en su contra.
En lo que respecta a la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 No. 5 del CP, la cual fue adicionada en el escrito de acusación por el estado de embriaguez de la víctima, encuentra esta corporación que la misma esta se encuentra inmersa en las circunstancias que rodearon la violencia ejercida por el procesado y que ya fue valorada al momento de determinar su responsabilidad, además que no se pude desconocer que ambos estuvieron ingiriendo bebidas embriagantes, lo cual supone un estado de igualdad de condiciones que no puede ser objeto de mayor reproche punitivo para el procesado, razón por la cual al momento de la dosificación punitiva se desestimará este mayor reproche punitivo.
VII. DOSIFICACION DE LA PENA 7.1. Conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Código Penal, se procede a establecer los cuartos de movilidad y determinar el monto definitivo de la pena a imponer, advirtiendo desde ya que, como en el presente asunto no se condenará por la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el No. 5 del artículo 58 del Código Penal, la pena se fijará dentro del cuarto mínimo.
El delito de acceso carnal violento se encuentra consagrado en el artículo 205 del Código Penal, y contempla una escala punitiva que va de 144 a 240 meses de prisión, que aplicando la correspondiente operación aritmética los cuartos de movilidad quedan de la siguiente manera: 1er. cuarto: de 144 a 168 meses 2do. cuarto: de 168 a 192 meses 3er. cuarto: de 192 a 216 meses 4to. cuarto: de 216 a 240 meses. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 15 Teniendo en cuenta que no se avistan razones que propicien la imposición de una pena mayor conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del CP, la misma se fijará en el extremo inferior del cuarto mínimo, esto es 144 meses de prisión. Se condenará además como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.
VIII. MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. 8.1. En primer lugar, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme con lo dispuesto en el artículo 63 del CP, no es posible otorgar el referido sustituto, dado que la sanción impuesta supera el monto exigido por el aludido artículo, requisito objetivo a tener en cuenta para su concesión. 8.2.
En cuanto al sustituto de la prisión domiciliaria, al haber ocurrido los hechos en el mes de junio de 2014, para esa época ya estaba vigente el artículo 38B del CP, que fue adicionado por la Ley 1709 de 2014. Conforme al numeral 1º de dicha normatividad, tampoco es procedente otorgar este beneficio, en atención a que la pena mínima para el delito de acceso carnal violento (144 meses), supera en gran medida los 8 años de prisión. Así las cosas, al no concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, Óscar Mauricio Moreno Medina deberá purgar la condena impuesta en un establecimiento penitenciario y carcelario que disponga el INPEC, razón por la cual se ordenará librar orden de captura en su contra de manera inmediata.
Finalmente, toda vez que al procesado se lo condena por primera vez en segunda instancia, tendrá derecho a impugnar el fallo, sea directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los términos fijados por esa Corporación en la providencia AP1263-2019, radicado 54215 del 3 de abril de 2019. 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 16 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que absolvió a Óscar Mauricio Moreno Medina, y en su lugar. Segundo: Condenar a Óscar Mauricio Moreno Medina de condiciones civiles y personales conocidas al interior del presente asunto, como autor responsable del delito de acceso carnal violento, a la pena principal de 144 meses de prisión. Tercero: Condenar a Óscar Mauricio Moreno Medina a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Cuarto: No conceder a Óscar Mauricio Moreno Medina la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia. En consecuencia, se ordena librar por secretaria de manera inmediata la correspondiente orden de captura. Quinto: Comunicar a la víctima que, ejecutoriada la decisión, podrá promover el incidente de reparación integral dentro de los 30 días siguientes, so pena de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad.
Sexto: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Séptimo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el 110016000013201410646-01 Óscar Mauricio Moreno Medina 17 recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ