República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000055201480147-01 Procesado: Felipe Pasto Bernal Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito Acta No.: 332/2021 Fecha: 23/08/2021 Bogotá, D, C., veintitrés (23) de agosto de 2020 I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2021 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Felipe Pasto Bernal a la pena principal de 144 meses de prisión, como autor penalmente responsable de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Se tuvo conocimiento que el 9 de agosto de 2014 en horas de la noche, Laura Fajardo Morales en compañía de dos amigos de nombres Camilo y Lizeth, se dirigieron a un festival que se realizaba en el barrio Nuevo Chile de la ciudad de Bogotá. Al llegar al lugar, Laura conoció a un hombre que se presentó como Felipe Pasto Bernal, con quien empezó a hablar sobre música y lo que ocurría en el festival.
Aproximadamente a las 2:00 am, Laura Fajardo Morales y Pasto Bernal salieron con rumbo a la casa de este último, lugar donde pasarían la noche. Allí, Laura cocinó unos alimentos y luego le pidió a Felipe que le prestara una pantaloneta para dormir con comodidad. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 2 Cuando se encontraban en la cama, Laura Fajardo Morales se opuso a los abrazos y demás expresiones físicas de afecto que le hacía Felipe Pasto Bernal, y le reiteró que no quería tener ningún tipo de relación con él. Cuando la mujer despertó, aproximadamente a las 9:00 am del 10 de agosto de 2014, al parecer Pasto Bernal le estaba tocando sus senos y la penetró vía vaginal.
Acto seguido ella se vistió, salió de la casa, le tomó foto a la fachada del inmueble y denunció lo sucedido. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Debido a los hechos previamente expuestos, el 16 de mayo de 2018 ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra Felipe Pasto Bernal por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, cargo que no aceptó. En la actualidad el procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
El 10 de julio de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación, y el 4 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la respectiva diligencia de formulación ante el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por el mismo delito imputado. 3.3. El 17 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.4.
Los días 6 y 20 de septiembre de 2019, 8 y 23 de octubre, 6 y 27 de noviembre de 2020, 22 de enero y 10 de febrero de 2021 se tramitó la audiencia de juicio oral. En esta última data se dio lectura a la sentencia de primera instancia por el punible acusado. IV. FALLO APELADO 4.1. Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que, de acuerdo con la prueba debatida en el juicio oral, la fiscalía logró acreditar más allá de toda duda la realización por parte de 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 3 Felipe Pasto Bernal de la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Expuso que, con el testimonio de Laura Fajardo Morales, se pudo acreditar que el día de los hechos ella se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes que había ingerido desde la noche anterior al evento musical, hasta el momento en el que llegó al apartamento del procesado. En el mismo sentido, mencionó que la testigo reconoció que de forma voluntaria aceptó la invitación de Pasto Bernal para pasar la noche en su casa al no ver nada de malo en ello, mas cuando desde el primer momento la testigo le aclaró que no era su deseo sostener ningún tipo de relación sentimental, amorosa y menos sexual en esa oportunidad.
Mencionó que, si bien la defensa intentó acreditar que hubo besos y abrazos entre la víctima y el procesado en el salón comunal, no era menos cierto que la negativa de sostener una relación sexual fue exteriorizada por la mujer en reiteradas oportunidades. Adujo que el médico ginecólogo Juan González Rodríguez, al ser el profesional que atendió a Laura Fajardo Morales luego del abuso sexual del que había sido víctima, relató que no encontró signos de violencia física, pero sí en sus órganos genitales un flujo fétido con un himen perforado, por lo que consideró necesario ordenar la toma de muestras de acuerdo con el protocolo de violencia sexual.
Adicionalmente, manifestó que el médico dejó una anotación en la historia clínica, en la que destacó el estado de embriaguez de la examinada, pues continuaba “todavía como en estado de pérdida de conciencia”. Por otra parte, expuso que se demostró con lo declarado por la bacterióloga Rosa Catherine Burbano Castro, que los resultados del informe pericial de biología forense del 27 de agosto de 2014 arrojaron que en el fondo del saco vaginal de Laura Fajardo Morales, se hallaron espermatozoides.
A su vez, que de acuerdo con los resultados del informe DRBOGEF-140211212 del 22 de diciembre de 2014, rendido por la bióloga Greicy Alexandra Terreros Ibañez, se concluyó que aquellas muestras de fluidos tomadas de las prendas de la víctima no se excluían entre sí. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 4 Expuso que con esa prueba científica, era posible acreditar que los espermatozoides encontrados en la cavidad vaginal de la víctima podían ser de Felipe Pasto Bernal, dado que no era cierto el argumento de la defensa, sobre la teoría de que estos podían encontrarse en la cavidad vaginal inclusive hasta por 8 días, más cuando de la consulta sencilla a los libros de biología, situaban este término a solo 72 horas.
Mencionó que el testimonio de Víctor Alfonso Remolina Camacho en su calidad de investigador criminal adscrito a la SIJIN Bogotá, pudo dar cuenta de unas imágenes relacionadas con el sector en el que ocurrieron los hechos, unas tomadas por la víctima y otras por él en su labor investigativa. Con lo anterior, concluyó que la fiscalía demostró con un grado más allá de toda duda, que Laura Fajardo Morales sostuvo una relación sexual con Felipe Pasto Bernal, en la que este último a pesar de conocer la negativa de la mujer, aprovechó que esta se encontraba en su cama dormida profundamente no sólo por el cansancio de la hora sino también por la ingesta de alcohol, para accederla carnalmente.
Mencionó que la razón por la cual la víctima acudió a la casa de Pasto Bernal, no fue otra que por la necesidad de hospedaje que tenía en ese momento, por cuanto estaba en medio de la noche, lejos de su hogar, sin dinero para regresar y sin los amigos con los que inicialmente había llegado al concierto. Refirió que la veracidad de la acusación no se derrumbaba con los testimonios de descargo de Liliana Rocío Alfonso Sotaquirá, Edgar Hernán Forero Aponte y María Alejandra Rodríguez Coba, pese a que dijeron ser amigos del acusado, no estuvieron en el momento en el que la víctima y el victimario se encontraban al interior del inmueble, y en el que sin consentimiento se surtió una relación sexual entre ambos.
Adujo que si bien en las fotografías aportadas por la testigo Luz Miriam Hernández Arévalo, se evidencia que la víctima abrazaba al procesado y le daba besos en la mejilla, esto no excluye la negativa de Laura Fajardo Morales de sostener relaciones sexuales con Felipe Pasto Bernal. A su vez, que pese a que María Alejandra Rodríguez Coba refiriera en juicio oral que escuchó cuando Laura Fajardo Morales le dijo que quería irse sola con el procesado 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 5 porque su intención era la de descansar, de tal frase no podía concluirse el consentimiento para sostener relaciones sexuales.
Por otra parte, menciona que la testigo Liliana Rocío Alfonso Sotaquirá manifestó que el día de los hechos escuchó a Pasto Bernal y a una mujer hablando, posteriormente ya no se escuchaba ruido y en la mañana siguiente, al preguntarle al procesado sobre el evento de la noche anterior, este le responde que llevó a alguien a su casa pero que le había robado un reloj y un dinero, situación que en consideración del a quo, no se probó. Adujo que en cuanto al componente del tipo referente a la incapacidad de la víctima para resistir la agresión sexual, se acreditó con lo declarado por el médico Alfonso Carrasquilla Castilla, quien en informe pericial del 23 de noviembre de 2016, concluye que Laura Morales Fajardo para el día de los hechos se encontraba en estado de indefensión, dada cuenta que para que una persona pueda mermar su capacidad de resistir, no requiere ser llevada a una alteración completa de su estado de conciencia, por cuanto puede darse el caso de Laura Fajardo Morales, quien probablemente podía ver o sentir lo que le sucedía, pero al estar somnolienta y alcoholizada, esa condición le impedía repeler, defenderse o evitar la relación sexual.
Mencionó que a ese estado de somnolencia se le sumaba que Laura Morales Fajardo había depositado su confianza en el procesado, al punto de acceder a quedarse en su apartamento, cocinar para ambos, pedirle una pantaloneta para descansar más cómoda y permitirle que compartieran cama. Consideró también que no coincide con el alegato inicial de la defensa, referente a que los hechos acusados se dieron por cuenta de una relación consentida que se da “antes de apagar la luz”, por cuanto fue precisamente en la mañana, en el despertar de Laura Fajardo Morales, que rechaza la relación al percatarse que estaba siendo penetrada.
Adujo que la fiscalía también presentó la declaración de Nora Cristina Osorio Gutiérrez, quien de la evaluación psicológica realizada a la víctima concluyó que esta estuvo expuesta por consumir alcohol antes, durante y después de un concierto, lo cual tuvo efectos en que tomara la decisión precipitada de ir a la casa de un extraño y no percibir el riesgo, y que la 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 6 paciente tenía un trastorno de personalidad de base que no le permite controlar su conducta y valorar riesgos que puedan afectar su autocuidado.
Por otra parte, adujo que el usar una pantaloneta de una persona desconocida, que para la defensa era un comportamiento sin pudor, era solo una apreciación subjetiva del profesional del derecho que no comportaba una invitación a sostener una relación sexual. En este entender, concluyó que, con la prueba practicada en el juicio oral y valorada de manera conjunta, no había duda de la ocurrencia del delito de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir, razón por la que profirió sentencia condenatoria en contra Felipe Pasto Bernal.
Para la dosificación de la pena partió del primer cuarto que va de 144 a 168 meses de prisión. Al no imputarse circunstancias que hicieron más gravosa la conducta, impuso como definitiva la mínima de 144 meses de prisión. No concedió ningún subrogado y determinó que la condena la debía cumplir en un establecimiento penitenciario. V. APELACIÓN 5.1.
Contra el fallo antes sintetizado, la defensa interpuso recurso de apelación con la petición de que se revoque y en su lugar se absuelva a Felipe Pasto Bernal. Para tales efectos, fundamentó su solicitud en los siguientes argumentos: Expuso que la víctima tuvo inconsistencias en su testimonio por cuanto se excusó en no tener dinero para irse para su casa en taxi, cuando en su pensamiento tenía la intención de irse a la casa de Pasto Bernal.
Lo anterior, por cuanto adujo que ante la pelea de novios de sus amigos Camilo y Lizeth, optó por ir a la vivienda de Felipe, bajo la confianza de que no le pasaría nada, pero esto se contradice con lo atestiguado por Víctor Alfonso Remolina Camacho, quien extrajo de la entrevista de Camilo Alejandro Campos Herrera, que él se encontraba en la reunión cuando ella decidió irse con el procesado. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 7 Adujo también que, del testimonio de María Alejandra Rodríguez Coba, se tiene que le tomó unas fotografías a Felipe y a Laura por petición de aquel, y que fue la víctima quien sugirió que no se fueran a tomar a ese apartamento, dado que ella quería descansar.
Esto, en sentir del recurrente, constituía una mentira para justificar su intención de hurtarle su dinero y un reloj. Refirió que el a quo presumió que hubo acceso carnal, no obstante, refirió que de haber ocurrido de esta manera los hechos, ese acto pudo haber sido consentido, o también era probable que el mismo ni siquiera se hubiera presentado, dado que ambas personas se quedaron dormidas.
En igual sentido, mencionó que la fiscalía no aportó una prueba científica que concluyera que los espermatozoides encontrados en el saco vaginal de Laura Fajardo Morales pertenecieran a Felipe Pasto Bernal. Adujo que la víctima durante las 72 horas previas a la realización de la valoración sexológica estuvo departiendo bebidas alcohólicas también con otros amigos diferentes al procesado, por lo que cabía la argumentación de que los espermatozoides encontrados hayan sido de un tercero. Cuestionó el argumento del a quo sobre la incapacidad de resistir de la víctima acreditada con el médico Alfonso Carrasquilla Castilla, ya que si bien la somnolencia era generadora de que una persona no pudiera estar conectada con la realidad, en el caso de la víctima esto no era así dado que de forma consciente impidió que los amigos de Pasto Bernal continuaran tomando en su casa, cocinó en el inmueble del procesado, vieron televisión juntos, charlaron, pidió una pantaloneta para poder dormir cómoda y quiso dormir en la cama y no en el sofá, lo cual permitía entender que tuvo poder decisorio y control de sus actos.
Debido a lo anterior, consideró que no se reunían los requisitos para emitir una sentencia condenatoria en contra del procesado, razón por la cual pidió su absolución. 5.2. No hubo intervención de los no recurrentes. VII. CONSIDERACIONES 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 8 7.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 10 de febrero de 2021, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la revocatoria de la decisión condenatoria proferida en primera instancia por cuanto en su sentir, la prueba de cargo presentó contradicciones y genera dubitaciones que impiden llegar a un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y la responsabilidad penal de Felipe Pasto Bernal en su comisión. 7.2.
De cara al problema jurídico planteado, se debe precisar que el testimonio de la víctima en materia de delitos sexuales tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada con los restantes medios de convicción que obran al interior de la actuación, debido a que por las condiciones en las que se presenta la comisión de la conducta, difícilmente se podrá tener otro testigo diferente a quien es agredido y su victimario.
Al respecto, vale citar el precedente jurisprudencial en asuntos como el que concita la atención de la sala: «…dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente ( )»1 (Subrayado fuera del texto).
Adicionalmente, en casos de violencia sexual contra la mujer, le corresponde al fallador realizar una valoración de la prueba con enfoque de género, lo que obliga surtir un examen al testimonio de la víctima sin estereotipos o prejuicios como justificación de un comportamiento universalizado y de carácter netamente machista. 1 Corte Constitucional, sentencia T-554/03. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 9 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia2 enseñó que las razones que sustentan esta regla de valoración probatoria se basan en lo siguiente: “(i) El enfoque de género es un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres.
(…) (ii) Estos mandatos no atañen únicamente a las autoridades del orden ejecutivo sino también a las judiciales, que, por consecuencia, están así mismo llamadas a materializar, en el marco de sus funciones legales y constitucionales, la perspectiva de género. (…) (iii) Esa obligación en cabeza de las autoridades judiciales tiene cabida, primero, en el ámbito de la investigación de casos relacionados con violencia contra la mujer (…) (iv.) Pero también en el ámbito del juzgamiento¸ y muy específicamente, en el del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género.
En tal virtud, «los jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos»3, y, por lo mismo, aquéllos «vulneran el derecho de las mujeres cuando incurren en la utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones»4. En este entender, es deber de la administración de justicia a través de sus operadores judiciales, el velar por la supresión de todas las formas de discriminación contra la mujer, lo cual se traduce en la aplicación irrestricta de las recomendaciones dadas en la Ley 1719 de 2014 para el tratamiento de la prueba y su apreciación en casos de violencia sexual contra la mujer.
Al respecto valga citar: “Artículo 19. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1.
No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta. 2 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 2136 del 1° de julio de 2020. 3 Corte Constitucional, sentencia T – 012 de 2016, citada en sentencia T – 462 de 2018. 4 Ibídem. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 10 3.
La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima. 4. El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta (…).” Se concluye entonces, que no ha sido un capricho del legislador reprochar aquellos razonamientos que, basados en la premisa falsa de ser reglas de la experiencia, esconden un prejuicio errado de un comportamiento de la mujer socialmente aceptado, el cual conlleva una afectación al derecho que tiene el género femenino a un juicio justo y con una aplicación del derecho con perspectiva de género.
Esto de ninguna manera significa que en todo caso y de manera irreflexiva deban de tenerse por ciertas las denuncias de las víctimas de violencia sexual, sino que la valoración de los medios de prueba debe de darse sin la invocación de argumentos estereotipados, carentes de respaldo probatorio, y que configuran premisas discriminatorias a la mujer. 7.3.
Efectuadas las anteriores precisiones y de cara a las inconformidades del recurrente, esta sala anticipa que no tiene vocación de prosperidad la petición absolutoria, debido a que, con la prueba practicada en el juicio oral, sí se acreditó en debida forma la ocurrencia del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, así como la participación criminal de Felipe Pasto Bernal en su comisión. Para esta corporación, el testimonio de Laura Fajardo Morales fue claro en exponer que el día 10 de agosto de 2014, su amigo de nombre Camilo le puso un mensaje en el que la invitaba a encontrarse con él en un evento que se realizaría esa noche en el barrio Nuevo Chile de esta ciudad, de nombre Grito Proletario.
Debido a esto, se encontró con su amigo, tomaron algunas cervezas para luego recoger a Lizeth Tello, quien también iría al evento. Adujo que cuando ya se encontraban en el lugar, aproximadamente a las 11:00PM, conoció a un hombre que se hacía llamar Felipe, y empezó a charlar con el sobre la música que estaban escuchando, las bandas musicales de su preferencia, entre otros asuntos triviales, al tiempo que departían algunas cervezas.
Luego de un rato de charla, Pasto Bernal le preguntó sobre si tenía dónde quedarse, dado que era de madrugada y estaba lejos de su hogar y sin 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 11 dinero para cubrir el pago de un taxi, razón por la cual ella le respondió que no, y fue en ese momento en el que él le ofreció su casa para que así pudiera descansar.
Expuso que ella no vio ningún inconveniente en la posada que le estaban ofreciendo, sin embargo, le advirtió que “no por eso creyera o pretendiera que pasara algo entre ellos, independiente de que [le] fuera a hacer el favor muy amablemente de dejar[la] quedar, no quería decir que [se] fuera a acostar, le fuera a dar un beso o fuera a pasar algo más en tono sexual” (Audiencia de juicio oral – 6 de septiembre de 2019 – récord 22:00 minutos).
Mencionó que aproximadamente a las 2:00 am salieron del evento, se despidieron de las personas que conocían y tomaron rumbo a la casa de Felipe Pasto Bernal, la cual quedaba muy cerca del lugar en el que se encontraban. Adujo que cuando llegaron, con la autorización de él cocinó unos huevos para ambos, tomaron unas cervezas, hablaron sobre sus vidas personales, y en un momento este le empezó a hacer halagos, ante lo cual le dijo que no le expresara esas cosas, que “no le echara flores” que eso a ella no le interesaba.
Adujo que antes de dormir, le pidió al procesado que le prestara una pantaloneta, a lo cual este accedió. Que luego de cambiarse de ropa siguieron escuchando música, después vieron televisión y, finalmente, ante el cansancio, ella decidió ir a dormir. Refirió que se acostaron en la misma cama, ella en el extremo opuesto al que él se encontraba, pero en más de 2 oportunidades Felipe Pasto Bernal intentó abrazarla, cogerla por la cintura, ponerle encima las piernas, pero ella rechazó estas actitudes, le reiteró que no era su interés establecer ningún tipo de relación íntima con él, y le repitió su agradecimiento por haberle permitido quedarse en su casa.
Refirió que luego de esto cerró los ojos y se quedó dormida. Con un relato hilado y coherente, y con sentimientos de afectación por lo sucedido, expuso de manera detallada cómo en la mañana, al despertar, sin saber la hora, vio que Pasto Bernal estaba encima suyo penetrándola vía vaginal. Al respecto, adujo en sus palabras: 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 12 “No sé aproximadamente, yo miré el reloj ya fue cuando salí de la casa.
Eran como las 9, yo me fui despertando y el señor estaba encima mío metiéndomelo. Lo primero que hice fue, cuando medio me fui despertando sentí que el señor me estaba tocando, que tenía una de sus manos en mis senos y la otra por el lado de la cintura. Busqué obvio quitármelo de encima, él no opuso resistencia, le pareció la cosa más normal del mundo, yo busqué mis, mi ropa interior, la cual, mis pantys estaban alrededor, encima del tobillo de la pierna derecha.
Lo que hice fue vestirme lo más pronto posible ponerme mis cosas y decirle que me abriera porque él tenía con llave la puerta entonces no podía salir sola de ahí sí, si él no me abría Lo que me dijo a mí que no había pasado nada que tranquila, y yo le dije que qué le pasaba que me abriera que quería irme ya de ahí.” (Audiencia de juicio oral – 6 de septiembre de 2019 – 26:00 minutos).
Ahora, en cuanto al consentimiento, se puede extraer de su testimonio que durante su trato con el procesado, siempre reiteró su oposición a algún encuentro de tipo sexual desde el momento en el que se encontraban en el evento “Grito Proletario”, hasta antes de que ella se acostara a dormir, al punto de que sólo fue en horas de la mañana y al despertar, cuando se da cuenta de lo que Felipe Pasto Bernal le estaba haciendo, aprovechando el profundo sueño de la víctima motivado en el cansancio, el estado de embriaguez y la somnolencia. En este entender, la sala no encuentra ningún indicio que permita inferir que la relación sexual que sostuvo el procesado con su víctima haya sido consentida.
Lo que sí es entendible, es qué para el momento de los hechos, Laura Fajardo Morales se encontraba en un estado en el que le era imposible oponer algún tipo de resistencia -sueño profundo-, pues no era consciente de lo que estaba pasando, al punto de que fue sólo cuando se despertó que pudo percatarse de lo que ocurría y oponerse de inmediato al ataque sexual.
La corporación reprocha que la defensa considere un comportamiento inapropiado de la víctima, el haber aceptado la propuesta del procesado de quedarse a dormir en su casa, y el hecho de haber solicitado una prenda de vestir para dormir más cómoda, inclusive aceptar dormir en la misma cama con él, prejuicios de índole machista que al día de hoy y bajo una valoración con perspectiva de género, no pueden ser considerados como una autorización o un consentimiento tácito para que posteriormente fuera accedida carnalmente por el propietario del inmueble, ni tampoco resta credibilidad al relato de abuso sexual que padeció. 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 13 Por otra parte, tampoco es indicativo de consentimiento de una relación sexual, el comportamiento previo entre ambos en el evento “Grito Proletario”, el que si bien fue de acercamiento y afectividad, no se sobrepone a la reiterada negativa por parte de Laura Fajardo a un encuentro de contenido sexual, inclusive hasta antes de que se fuera a dormir.
En este entender, este argumento defensivo dista de la valoración de la prueba con enfoque de género, el cual impone deslegitimar cualquier prejuicio de índole machista que convierta a la mujer en culpable ante el aprovechamiento de alguna circunstancia por parte de su agresor. Nada suple a la expresa disposición. Por lo anterior, para esta corporación está acreditado que pese al estado de embriaguez, cansancio, somnolencia, aceptación del ofrecimiento del procesado de quedarse en su casa y en su cama, la víctima no consintió el encuentro sexual que ocurrió en horas de la mañana del 10 de agosto de 2014, el cual se dio en aprovechamiento de las condiciones en las que se encontraba la víctima y que le imposibilitaron impedir su desenlace.
Por otra parte y contrario a lo expuesto por el recurrente sobre la inexistencia de prueba científica sobre los hechos, en este asunto la fiscalía trajo al juicio oral a Rosa Katherin Burbano Castro, bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien emitió un dictamen pericial de biología forense de fecha 27 de agosto de 2014, en el que concluyó que las muestras de hisopado tomadas del saco vaginal de la víctima el 11 de agosto de 2014, arrojaron resultado positivo para hallazgo de espermatozoides.
Este mismo resultado se obtuvo para la muestra extraída de un pantalón de ropa interior. Esto a su vez fue corroborado con lo declarado por Grace Alexandra Terreros Ibañez, profesional en biología, quien afirmó en juicio oral que las muestras tomadas de la ropa interior de Laura Fajardo Morales y de su saco vaginal, tenían presencia de espermatozoides de un mismo individuo dado que el perfil genético encontrado en ellas no se excluyó. Ahora bien, pese a que no se demostró de manera directa que el ADN encontrado en los espermatozoides de las muestras tomadas a la víctima fuera coincidente con el del procesado, no lo es menos que dentro del debate 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 14 probatorio sí se presentó prueba indirecta de que estos hallazgos pertenecen a Pasto Bernal.
Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia5 reiteró que, si bien la prueba indirecta no se encuentra consagrada expresamente como medio de conocimiento en el artículo 382 del C del PP, sí hacen parte del sistema probatorio colombiano aquellas inferencias lógico-jurídicas que realice el fallador a partir de los indicios.
Frente a la correcta estructuración del indicio, para que pueda ser considerado como un medio de prueba, se tiene que presupone la existencia de un hecho indicador que haya sido debidamente demostrado. Acto seguido, debe de precisarse cuál es la regla de la experiencia que le otorga alto poder suasorio al indicio. Luego, debe de establecerse cuál es el hecho indicado, y consecuentemente valorarlo de forma conjunta con los demás medios de prueba, en aras de concluir el hecho que se declara como probado6.
En aplicación de los criterios señalados al asunto en concreto, se tiene como hecho indicador la testimonial de cargo rendida por Laura Fajardo Morales, quien adujo que el procesado el día de los hechos la penetró vaginalmente con su miembro viril. A partir de este hecho probado y los resultados de los informes rendidos por Grace Alejandra Terreros y Rosa Katherin Burbano sobre el hallazgo de espermatozoides en la cavidad vaginal de la víctima, se tiene que: 1.
Felipe Pasto Bernal se fue en compañía de la víctima a su casa, la que en estado de embriaguez y somnolienta durmió en su cama. 2. La víctima afirmó que al despertar sintió cómo Pasto Bernal estaba penetrándola vía vaginal, lo que por reglas de la ciencia puede generar la presencia de esperma en la cavidad vaginal. 3. Las muestras fueron tomadas el 11 de agosto de 2014, por lo que no había pasado más de un día desde el momento de aquel encuentro sexual no consentido. 5 Véase en Corte Suprema de Justicia rad.
SP 4126 de 2020. Rad. 55641. SP del 7 de julio de 2008 rad. 29374 6 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 1569 de 2018 rad. 45889 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 15 4. El resultado de esas muestras extraídas de la cavidad vaginal de la víctima y de su ropa interior, dieron resultado positivo para el hallazgo de espermatozoides.
En este entender, al acreditarse que el encuentro sexual más cercano fue el que la víctima sostuvo con el procesado, sin que se haya demostrado que esta sostuvo relaciones sexuales con otras personas previo a la toma de las muestras, permite inferir que los fluidos corporales encontrados en el cuerpo de Laura Fajardo Morales, eran del procesado.
En cuanto a la incapacidad de resistir, encuentra esta corporación que no solo de demuestra con lo atestiguado por la víctima en el juicio oral, sino también a través de otros testimonios, entre ellos el de Juan Romauro González Rodríguez, ginecólogo que la atendió en el hospital de Engativá el 11 de agosto de 2014. Resaltó este galeno que le llamó la atención el alto estado de embriaguez que percibía de la víctima, por cuanto observó de forma directa que continuaba en estado de pérdida de conciencia, a pesar de que la ingesta de alcohol duró sólo hasta las 2:00 am.
De la misma manera, fue clara la exposición de Alfonso Carrasquilla Castilla en juicio oral, quien fundamentado en sus conocimientos en psiquiatría, afirmó que para que una persona se encuentre en incapacidad para resistir una agresión sexual, no se requiere que la persona se encuentre completamente en un estado de inconciencia, incluso que podía darse el caso en que esta pudiera sentir o ver lo que pasaba, pero carecía de la fuerza para entender o repeler la agresión. Este testigo acreditó que Laura Fajardo Morales para el momento de los hechos podía estar en un estado de somnolencia, debido a que llevaba sin dormir bien desde días anteriores -lo que genera cansancio-, sumado a que había estado consumiendo bebidas alcohólicas, las cuales por sí solas y luego de un periodo considerable de tiempo producen esta condición. Al respecto, la defensa considera que el médico erró al considerar que la víctima no era consciente de lo que hacía, por cuanto previo al evento sexual ella estuvo cocinando y charlando con el procesado, situación que no descarta la falta de consentimiento en la relación sexual, dado que se advierte que en el momento en el que la víctima es acechada sexualmente, se 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 16 encontraba dormida, precedida precisamente de un estado de somnolencia incrementado con el pasar de las horas, y que incidió para no percatarse de que el procesado sostenía relaciones sexuales con ella, sino hasta cuando despertó en horas de la mañana.
En este entender y de acuerdo con las reglas de la experiencia, es entendible que una persona vencida por un sueño profundo, carezca de capacidad decisoria para consentir una relación sexual, más si se tiene en cuenta que durante el tiempo previo persistió su negativa de sostener un encuentro íntimo con el procesado. De lo declarado por la psicóloga Nora Cristina Osorio Gutiérrez, se tiene que el estado de inconsciencia en el que estuvo la víctima fue el resultado de una acumulación de los hallazgos psicológicos de su personalidad, sumado a las condiciones fácticas que precedieron los hechos, como lo fue la ingesta de alcohol, la terminación de la relación sentimental en la que había estado 2 meses atrás, y el cansancio producto de la falta de sueño que adujo presentar durante días anteriores.
En relación con lo narrado por Víctor Alfonso Remolina Camacho, se tiene que pese a que expuso en juicio oral los resultados de la entrevista que le realizó a Camilo Alejandro Campo Herrera, su versión constituye un testimonio de referencia, y al no haberse solicitado como tal en el juicio oral, no se le puede conceder valor probatorio con entidad suficiente para derruir lo demostrado de manera directa con la prueba de la fiscalía. En igual sentido, de haberlo querido, la defensa pudo convocar a juicio, aún por la fuerza a esta persona, pero tal omisión no puede ser ahora una justificación para tener como acreditado a título de referencia lo enunciado por Campo Herrera en la entrevista realizada por este investigador.
De acuerdo con lo anterior, para esta corporación se acreditó que Laura Fajardo Morales sostuvo una relación sexual con Felipe Pasto Bernal, la cual estuvo precedida del aprovechamiento por parte de este último de la incapacidad de consentir y resistir una situación de este tipo, la cual fue generada por la somnolencia y el sueño profundo en que se encontraba sumida la víctima al momento de los hechos, sin que la defensa pudiera controvertir esta prueba con los testimonios de descargo por cuanto: 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 17 De lo declarado por Luz Miryam Hernández Arévalo en su calidad de investigadora criminalística, se tiene que recaudó unas entrevistas y unas fotografías en las que se observa a Laura Fajardo Morales y a Felipe Pasto Bernal en el evento “Grito Proletario” abrazados y dándose un beso en la mejilla, las cuales de ninguna manera permite acreditar que producto de este comportamiento se pudiera concluir que existió un consentimiento para una relación sexual posterior, más cuando quedó acreditado que la razón por la que la víctima pasó la noche en la casa y cama del procesado, fue porque se encontraba cansada y no tenía dinero para regresar a su casa en un taxi, situación de la que Pasto Bernal ya era ampliamente conocedor.
De la misma manera Édgar Forero Aponte y María Alejandra Rodríguez, quienes a pesar de estar presentes en el evento social y observar el trato afectivo entre víctima y victimario, no pueden dar razón sobre si la relación sexual fue consentida, dado que no estuvieron en el inmueble con los comprometidos en el hecho. Finalmente, tampoco logra derruir la tesis incriminatoria de la fiscalía lo declarado por Liliana Rocío Alfonso Sotaquirá, vecina del procesado, por cuanto a pesar de que intentó demostrar que el día de los hechos no ocurrió nada y que Laura Fajardo Morales hurtó unas pertenencias de Felipe Pasto Bernal, su declaración también constituye un testimonio de oídas, al ser sospechoso que afirme inclusive que en ese apartamento estuvieron cocinando, hablando y viendo televisión, cuando no se encontraba presente dentro del inmueble para confirmarlo.
Adicionalmente, la víctima en juicio oral hizo referencia al hecho de que tomó un reloj de propiedad del procesado, pero que lo hizo para obtener las huellas de su agresor. A su vez, tampoco se acreditó que el procesado haya denunciado la pérdida de elementos de valor, por lo que, en este entender, es apenas lógico que tal argumento sobre la ocurrencia de un presunto hurto no logre desvirtuar la agresión sexual por parte de Felipe Pasto Bernal.
De acuerdo con lo expuesto, una vez analizados los reparos del recurrente, es dado concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que la fiscalía logró demostrar con un conocimiento más allá de toda duda razonable, que Felipe Pasto Bernal incurrió en el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por cuanto accedió carnalmente a Laura Fajardo Morales sin su consentimiento 110016000055201480147-01 Felipe Pasto Bernal 18 y en aprovechamiento de la condición de somnolencia en que ella se encontraba, sin que los argumentos absolutorios de la defensa tuvieran vocación de éxito.
Por ende, es procedente confirmar en su totalidad la providencia objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo proferido el 10 de febrero de 2021 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Felipe Pasto Bernal por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Segundo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase -Con ausencia justificada- JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ