República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicado: 110016000017201603597-01 Acusado: Elkin Cadavid Macías Procedencia: Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delitos: Violencia intrafamiliar agravada Acta N°: 261/2021 Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Elkin Cadavid Macías contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó, en calidad de autor, por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
II.
HECHOS El 7 de marzo de 2016, a las 21:00 horas, aproximadamente, Elkin Cadavid Macías, compañero permanente de Eugenia Divantoque Chaparro, cuando esta ingresó a la casa donde convivían ubicada en la calle 87 N°49 A - 49 del barrio Unidos de Bogotá, se fue detrás de ella, la insultó, la echó de la vivienda y la golpeó en el pecho y en el estómago.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 8 de marzo de 2016 ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura y se formuló imputación contra Elkin Cadavid Macías, a título de autor, por el delito de violencia intrafamiliar agravada, el cual no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 2 3.2.
El 17 de mayo de 2016 la fiscalía radicó escrito de acusación conforme con lo dispuesto en el artículo 229 inciso 2° del CP, del cual conoció el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. El 13 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. 3.4. La preparatoria se realizó el 30 de mayo de 2017. 3.5.
El juicio oral se desarrolló en 3 sesiones, el 22 de enero, el 17 de septiembre y el 19 de noviembre de 2019, fecha para la cual el juzgado anunció sentido de fallo condenatorio. 3.6. El 4 de mayo de 2021 el juez corrió el traslado del artículo 447 del C de PP y profirió sentencia. 3.7. La defensa apeló. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo condenó a Elkin Cadavid Macías a la pena principal de 75 meses de prisión, como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada.
Le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No le concedió ningún subrogado ni beneficio, por lo que ordenó que se librara, de manera inmediata, la correspondiente orden de captura en su contra. El juez consideró que quedaron plenamente demostrados los requisitos exigidos en el artículo 381 del CP para condenar al procesado, pues contó con suficiente prueba de la materialidad de la conducta y de su responsabilidad penal en los hechos, como fueron los testimonios de la víctima, de Nubia Rodríguez y de Elkin Manuel Cadavid, hijo del procesado, quienes fueron testigos presenciales de los hechos.
Señaló que las lesiones sufridas por la víctima se establecieron con los testigos de cargos, por lo que no era necesario un dictamen médico legal que las determinara, conforme al principio de libertad probatoria. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 3 Refirió que el acusado actuó con dolo, pues pese a su condición de cónyuge optó por desconocer sus deberes y ejecutar la conducta contra la familia.
En cuanto a la dosificación punitiva, agregó que toda vez que no se imputaron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, dosificaría la pena dentro del primer cuarto mínimo establecido para el delito de violencia intrafamiliar agravada -de 72 a 96 meses de prisión-; sin embargo, aclaró que no podía pasar por alto la ilicitud y la gravedad de la conducta, la cual fue cometida con absoluta falta de sensibilidad, dada la impotencia en la que quedó la víctima frente a su agresor, además de lo alarmante que resultaba para la comunidad, por lo que consideró que debía ser sancionada con mayor drasticidad y fijó la pena en 75 meses.
V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa lo sustentó en las siguientes razones: 5.1.1. Vulneración del debido proceso por falta de defensa técnica: i) Asumió el conocimiento del asunto cuando se encontraba en juicio oral y a favor del acusado solo se había solicitado su propio testimonio, con lo que se desconoció el contenido del artículo 457 del C de PP, pues no se aportó el dictamen de medicina legal practicado al procesado el 8 de marzo de 2016, en el que se determinó que fue lesionado por su compañera -denunciante-, así como tampoco las fotografías que establecían la relación familiar ni las pruebas testimoniales “relacionadas por el investigador de la unidad operativa defensorial de la Defensoría del Pueblo”. ii) Debe anularse a partir de la audiencia preparatoria, inclusive, pues la omisión en que incurrió el anterior defensor no puede catalogarse como táctica defensiva, pues afectó el derecho a la defensa y la obtención de la verdad. 5.1.2.
Responsabilidad penal del acusado i) El juez no tuvo en cuenta el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 8 de marzo de 2016, en el que no se evidenciaron lesiones externas que permitirían fijar una incapacidad médico legal a favor de la víctima, pues no se entiende por qué esta y su amiga Nubia Rodríguez manifestaron que el procesado la golpeó en el pecho, en el estómago 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 4 y demás partes del cuerpo con patadas y puños, cuando ninguna de esas lesiones dejaron signos en su humanidad. ii) Elkin Manuel Cadavid Divantoque fue testigo de referencia, pues se encontraba en el segundo piso de la casa donde ocurrieron los hechos y solo escuchó lo sucedido, pero no observó ninguna agresión física por parte de su progenitor, duda que debe resolverse a favor del acusado. iii) Si la fiscalía quería probar una violencia moral o psicológica, debió arribar a juicio oral una prueba pericial forense en ese sentido, “pues el daño o afectación o trastorno de la personalidad, no pueden probarse con el simple dicho de la víctima, sin exigir tarifa probatoria, no pude reemplazar la prueba técnica de psiquiatra y psicológica en la que pueda establecerse una posible afectación moral”. iv) El juez no tuvo en cuenta el testimonio del procesado, quien informó que todo se generó porque el día de los hechos entregó una boleta de citación a su expareja Eugenia Divantoque Chaparro, para que esta se la diera a su hijo, lo cual la molestó y generó que lo golpeara con un palo y él reaccionara para defenderse, fruto de lo cual le dictaminaron una incapacidad médico legal de 5 días, dictamen que; sin embargo, no fue incorporado como prueba. 5.1.3.
Agravante contemplado en el inciso 2° del artículo 229 del CP i) La fiscalía no probó que el procesado agredió a la víctima por su condición de ser mujer, pues se trató de un conflicto de pareja, de agresiones mutuas y de intolerancia, fruto de que el acusado ingirió bebidas alcohólicas, como se extrae del testimonio de Elkin Manuel Cadavid Divantoque, quien indicó que intentó mediar entre sus padres. ii) La situación se trató de un enfrentamiento entre pareja, lejos de un contexto de dominación, discriminación o subyugación a la mujer, pues además la orden de restricción que se incorporó con el testimonio de la víctima pertenece a otra investigación que terminó con sentencia absolutoria, por lo que no podía valorarse, además no toda agresión contra una mujer puede catalogarse como violencia de género, pues, incluso, el procesado y la víctima vivían en cuartos separados, es decir, no tenían relación marital. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 5 5.1.4.
Proporcionalidad de la pena: El juez impuso una pena desproporcionada e injusta, pues pese a que la conducta estaba agravada, la aumentó por la gravedad de la ilicitud, con lo que incurrió en una doble incriminación, “pues tuvo en cuenta el hecho de que la víctima fuera mujer, sin pensar en que el acusado era infractor primario”. 5.2.
Como no recurrente se pronunció la fiscalía. Señaló que el a quo valoró las pruebas en su integridad, y con los testimonios de la víctima y de Nubia Rodríguez se determinaron las lesiones causadas por el procesado, lo cual corroboró el hijo de la pareja, quien además dio cuenta del habitual comportamiento agresivo de su padre hacia su progenitora, sin que la falta de dictamen médico legal sea causal para exonerar al acusado, pues se debe tener en cuenta el contenido del artículo 373 del C de PP.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1° de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar: Primero, si se vulneraron derechos o garantías fundamentales por falta de defensa técnica, pues de ser así tendría que declararse la nulidad de lo actuado.
Segundo, si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, resulta acreditada la responsabilidad penal de Elkin Cadavid Macías como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, o si lo procedente es absolverlo y, Tercero, si hay lugar a modificar la pena impuesta al procesado, por ser desproporcionada. 6.3.
Vulneración del debido proceso por falta de defensa técnica: La declaratoria de una nulidad no opera de manera automática. Al ser una medida extrema, en la que deben observarse los principios que la rigen - taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 6 residualidad1- el sujeto procesal que la propone tiene la carga de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material que padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación-, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia2.
Por tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestra que se han vulnerado derechos trascendentes para las partes que no se pueden convalidar, y que la única manera de subsanar el error es mediante su declaratoria, acreditando en consecuencia que el trámite omitido o indebido ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad compete al peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio es declarar la nulidad.
En el presente caso, los argumentos que expuso el apelante no tienen la entidad suficiente para que la sala acceda a la nulidad que pretende, no solo porque no cumplió con la carga procesal que como interesado tenía, en los términos antes expuestos, sino porque, además, revisadas las actuaciones penales surtidas en contra del encartado, se advierte que desde las audiencias preliminares este no sólo contó con un profesional en derecho que ejerció su defensa técnica, sino también con la oportunidad de conocer y hacer parte del proceso de manera directa, es decir, de ejercer su defensa material.
Quiere decir que, desde el principio Elkin Cadavid Macías conoció del inicio del proceso penal en su contra, al que se lo vinculó formalmente a través de la formulación de imputación, audiencia en la que lo asistió un defensor. Igual ocurrió en la formulación de acusación y en la audiencia preparatoria. A esta última, que se llevó a cabo el 30 de mayo de 2017, asistió una abogada en representación del acusado, quien se pronunció frente al descubrimiento probatorio de la fiscalía, asesoró al encartado sobre la aceptación de cargos - decidió no allanarse-, realizó estipulaciones probatorias, se pronunció respecto 1 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el radicado Nº 38835 del 12 de septiembre de 2012, enseñó: “Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”. 2 CSJ.
S.P. AP2399-2017, Radicación N° 48965 del 18 de abril de 2017. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 7 a las solicitudes de la fiscalía e informó que no tenía elementos materiales probatorios por descubrir. Iniciado el juicio, la defensa presentó su teoría del caso y contrainterrogó a los testigos de cargo. En la segunda sesión, el defensor presentó el testimonio del procesado y alegó de conclusión. Así mismo, en la audiencia del 4 de mayo de 2021 el abogado se pronunció dentro del traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.
Conforme al anterior recuento, la sala no evidencia vulneración del debido proceso o de otras garantías o derechos del acusado por falta de defensa técnica, ya que, si bien el nuevo defensor considera que el anterior asumió una actitud pasiva, la Corte Suprema de Justicia3 explicó que esto no representa en sí mismo ninguna irregularidad.
Para la corte: “el silencio y la pasividad no son siempre indicativos de vicios que afecten el derecho a la defensa, pues hay casos en los cuales es mejor optar por esa vía y dejar en manos del Estado toda la carga probatoria”. Adicionalmente, como se indicó, el acusado conoció desde un inicio que en su contra existía un proceso penal al que fue debidamente vinculado y citado para que ejerciera su defensa material, lo cual en efecto hizo cuando renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en juicio oral.
Así, como la corte lo sostuvo, aun cuando el encartado haya nombrado a un abogado de confianza o cuente con un defensor público para asistirlo, este se reserva el derecho de actuar en su favor. Lo que significa que cualquier defensa de sus intereses no sólo puede provenir de su apoderado, sino también de sí mismo4, al punto de que las posibles faltas en la asistencia de un abogado habilitan al afectado para reclamar su protección judicial y ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en el proceso.
La Corte Suprema de Justicia, en providencia AP690-2021, rad. N° 53.035, enseñó que: “…para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por 3 Consultar: Sentencia C 069 del 10 de febrero de 2009.
MS. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Ver: Corte Constitucional. Sentencia T-471 del 9 de Julio de 2004, reiterada en la sentencia T 018 del 20 de enero de 2017. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 8 consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado”.
La corte aclaró que no basta con que el interesado exponga su inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron o repudie en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo, pues recordó que “en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente”.
En este caso, si bien el apelante, conforme al principio de taxatividad, se apoyó en el artículo 457 del C de PP para resaltar la existencia de irregularidades sustanciales derivadas del ejercicio deficiente del derecho de defensa técnica, no satisfizo los principios de corrección material ni de trascendencia en la demostración de los supuestos vicios.
El abogado dejó de lado justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas que presuntamente no realizó su antecesor, pues no explicó cuáles fueron las pruebas que, conforme a los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, tendría que haber descubierto, enunciado y solicitado en la audiencia preparatoria, tampoco especificó cuáles son los aspectos que habría sido demostrados con dichas pruebas y cómo y por qué pudieron haber variado la decisión que adoptó el a quo.
Conforme a lo expuesto, no se accederá a la petición de nulidad propuesta por la defensa de Elkin Cadavid Macías. Decantado el tema, se pasará a analizar lo relacionado con el sustento probatorio de la decisión de primera instancia que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad penal del acusado, así como lo relacionado con la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el inciso 2° del artículo 229 del CP. 6.4.
Responsabilidad penal del procesado: 6.4.1. Para la sala, con las pruebas prácticas en juicio, acorde con lo que decidió el a quo, quedaron demostradas la materialidad de la conducta descrita en el artículo 229 del CP y la responsabilidad penal del encartado. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 9 Elkin Cadavid Macías, como era su costumbre, el 7 de marzo de 2016 agredió física y psicológicamente a su compañera sentimental Eugenia Divantoque Chaparro, con quien tenía una relación marital desde hace más de 26 años, fruto de la cual tuvieron 3 hijos. 6.4.2.
La víctima5 narró en juicio no sólo lo que ocurrió ese día, sino los maltratos que de tiempo atrás sufría por parte de su compañero sentimental con quien convivía, refirió: “Elkin me golpeaba y me maltrataba cuando estábamos viviendo juntos”. Manifestó que el día de los hechos llegó de trabajar junto a su amiga Nubia Rodríguez, más o menos a las 9:00 p.m. y entraron directamente a la cocina, cuando Elkin, quien había ingerido bebidas alcohólicas, empezó a insultarla, “me decía perra asquerosa, lárguese de mi casa, esta es mi casa, ustedes son basura y están en mi casa”, agregó que, pese a que el procesado sabía que 3 días atrás le habían practicado un legrado y que se encontraba convaleciente, no le importó, “empezó a insultarme, empezó a golpearme, yo salí corriendo para el segundo piso.
En el segundo piso están todas las habitaciones, allá estaba mi hijo pequeño”. Refirió que el acusado la insultaba, la tomó del pelo y la golpeó en el pecho y en el estómago con puños y puntapiés, y que debido a ello llegó la policía. Eugenia Divantoque Chaparro relató que lo que ocurrió el 7 de marzo no fue un hecho aislado, que era víctima de violencia por parte del acusado de tiempo atrás, pues él era una persona agresiva, razón por la cual 3 años antes lo denunció ante la Comisaria de Familia del sector, gracias a lo cual le otorgaron una medida de protección –a la cual dio lectura en el juicio oral-.
Relató: “por los hechos repetitivos, porque él me maltrataba muchísimo. Yo acudí a la Comisaría de Familia muchas veces. Esto fue en el 2013, es que fueron muchas ocasiones en las que él me maltrató”. Fue así como se conoció que el comportamiento agresivo y dominante del procesado era algo normal para él, razón por la cual en 2013 la Comisaria 12 Distrital de Familia de Barrios Unidos, a través de la orden de protección N° 198 de 2013, resolvió: 5 Declaró el 22 de enero de 2019, Cf.
Record. 2:30 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 10 “Imponer medida de protección definitiva a favor de la señora Eugenia Divantoque Chaparro, y en contra del señor Elkin Cadavid Macías. Ordenarle al agresor, Elkin Cadavid Macías, que de manera inmediata se abstenga de realizar conducta objeto de la queja o cualquier acto de violencia verbal, psicológica, amenazas, agravios o humillaciones, agresión, ultraje, insultos u hostigación contra la señora Eugenia Divantoque Chaparro.
“Ordenarle al agresor, Elkin Cadavid Macías, asistir a tratamiento terapéutico extensivo a la víctima y a costa del agresor con el objeto de que supere su pauta violenta y pueda tener herramientas necesarias para superar su problema de inseguridad de la relación, de celos; y las víctimas, con el objeto que puedan reparar el daño emocional y psicológico que pueda sufrir.
“Tercero, ordenar que por parte de las autoridades de policía se brinde protección especial a la víctima…” (Sic). Eugenia señaló que, en virtud de dicha orden, el acusado se fue de la casa, pero posteriormente, antes de los hechos que ocupan la atención de la sala, regresó a convivir con ella y sus 2 hijos -JD Cadavid y Elkin Manuel Cadavid-, con quienes conformaban el núcleo familiar. 6.4.3.
Los dichos de la víctima, claros y coherentes frente a las circunstancias que rodearon los hechos, encontraron respaldo en las declaraciones que en juicio rindieron Elkin Manuel Cadavid Divantoque6 -hijo de la pareja- y Nubia Rocío Rodríguez Cantor7 -amiga de la ofendida-, ambos testigos presenciales de lo ocurrido. El primero dio a conocer el contexto de violencia en el que vivía debido al maltrato que ejercía su padre hacía su madre, pues aquél siempre se mostraba agresivo con aquella, agresiones que eran físicas y verbales, relató: “mi papá empezaba a agredirla verbalmente con palabras, siempre ha sido así, con palabras muy grotescas”, y añadió que eso ocurría desde que él tenía uso de razón. En cuanto al día de los hechos, señaló que él se encontraba en el segundo piso de la vivienda, pero escuchó las agresiones físicas y verbales hacía su progenitora, y posteriormente ella se quejaba de dolor en el pecho y en el estómago debido a los golpes que le propinó su padre; además, agregó que Eugenia mantenía muy afligida por todo lo que pasaba.
Por otro lado, el testigo dejó en claro que su papá y su mamá compartían casa y habitación, que todos eran una familia. 6 Testificó el 22 de enero de 2019. Cf. Record 46:43. 7 Ídem. Cfr. Record 2:13 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 11 Así, si bien le asiste razón a la defensa en cuanto a que Elkin Manuel no presenció las agresiones físicas del 7 de marzo, lo cierto es que eso no resta valor probatorio a su testimonio, pues escuchó los insultos, lo cual también es una forma de violencia intrafamiliar, además que sí presenció de manera directa cuando su progenitora se quejaba del dolor producido por los golpes recibidos en el pecho y el estómago.
Asimismo, el hijo de la pareja, quien convivía con ellos, relató el contexto de violencia generalizada, humillaciones y agresiones a las que su padre, desde que él tenía uso de razón, sometió a su madre. Por lo anterior, no se puede tildar el testimonio del hijo como prueba de referencia, pues, como se indicó, Elkin Manuel Cadavid Divantoque presenció situaciones fácticas a partir de la cuales se conoció lo disfuncional de la relación entre sus padres, y en especial, el maltrato que ejercía su progenitor hacia su madre. 6.4.4.
En el mismo sentido se pronunció Nubia Rocío Rodríguez Cantor, quien señaló que estuvo presente el día de los hechos, pues fue hasta la casa de Eugenia a entregarle trabajo, indicó: “llegó Elkin a insultarla y, posteriormente, a maltratarla, a agredirla físicamente… golpeándola con puños, con patadas, con empujones”. Agregó que el procesado insultó a su amiga, le manifestó que ella era una mantenida, una cualquiera, una malparida, una puta, que se fuera de su casa junto a sus hijos.
Y que posteriormente, “don Elkin la golpeó con puños en el pecho, en el abdomen, y ese día ella estaba muy delicada por lo cual no se defendió, porque a ella le habían hecho un legrado”. Los dichos de Rodríguez Cantor son coherentes con lo que declaró la víctima y su hijo, en el sentido que Elkin Cadavid Macías, compañero sentimental de Eugenia, el 7 de marzo de 2016 la insultó -con humillaciones y ultrajes- y la golpeó -en el pecho y estomago-.
Así, a ambos testigos les constó que: i) la víctima y el procesado conformaban un núcleo familiar y ii) la ofendida fue agredida física y verbalmente por Elkin Cadavid Macías. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 12 6.4.5. En este evento, la sala debe analizar el contexto de violencia continua y generalizada, basada en la posición machista y dominante del procesado hacia su compañera sentimental, quien incluso la echaba de la casa y la trataba de mantenida -entre otras palabras soeces-.
Lo anterior conllevó que en contra de Cadavid Macías se emitiera una orden de protección en favor de la víctima, y se le ordenará tratamiento psicológico para tratar los celos y las conductas violentas hacia su pareja, lo cual no dio resultados positivos, pues como su propio hijo lo informó, las agresiones hacia su madre ocurrían frecuentemente.
No se trata de exigir que los actos de violencia deban ser generalizados o continuos para estructurar el delito, pues un solo evento puede actualizar la conducta descrita en el artículo 229 del CP. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP14151–2016, rad. 45.647 –reiterada en la SP 2158- 2021, rad. 58464-, enseñó: “no se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto”.
Sin embargo, la Corte Constitucional, de tiempo atrás, resaltó que el deber constitucional de los operadores judiciales al decidir casos de violencia intrafamiliar o sexual se cumple cabalmente cuando se adopta una perspectiva de género que permita “corregir la visión tradicional del derecho según la cual en ciertas circunstancias y bajo determinadas condiciones, consecuencias jurídicas pueden conducir a la opresión y detrimento de los derechos de las mujeres.
De ahí que, entonces, se convierta en un ‘deber constitucional’ no dejar sin contenido el artículo 13 Superior y, en consecuencia, interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de género”8. En este sentido, se permite a los operadores judiciales hacer un análisis amplio del contexto en que ocurrieron los hechos, en aras de -desde una perspectiva de género- lograr una protección real y efectiva a las mujeres víctimas de delitos como este.
En el caso concreto, con las pruebas de cargo quedó plenamente demostrado el comportamiento doloso del acusado en los hechos, así como la 8 Sentencia T-012 de 2016, reiterada en la T 0145 de 2017. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 13 estructuración de cada uno de los elementos que componen el tipo penal descrito en el artículo 229 del CP, incluido el agravante dispuesto en el inciso 2°.
Así: i) El acusado atentó contra el bien jurídico de la armonía y la unidad familiar, dado el ambiente hostil y de violencia que generó frente a los miembros del núcleo familiar derivado de su comportamiento agresivo. Al respecto, la corte en decisión SP3888-2020, rad. 54.380 enseñó: “… el bien jurídico desde la consagración del tipo penal de violencia intrafamiliar es el de la armonía y la unidad familiar, al propender que entre los miembros del núcleo familiar haya amistad y buena correspondencia, unión y concordia, así como en los objetivos perseguidos por la familia”. ii) Los sujetos activo y pasivo pertenecían al mismo núcleo familiar.
Entre ellos existía una relación marital y, además, convivían en la misma casa -junto a sus hijos- y tenían vida en común. iii) El procesado maltrató física y psicológicamente a su pareja a través de actos de intimidación y degradación atentatorios de su dignidad humana, además de los golpes que esta recibió por su parte. Si bien frente a este aspecto la defensa echó de menos la incorporación de dictámenes en los que se estableciera alguna incapacidad médico legal o el daño psicológico sufrido por la víctima, pues según el abogado no basta con el testimonio de la ofendida, lo cierto es que el maltrato de que fue objeto Eugenia Divantoque Chaparro -por parte de su pareja-, fue suficientemente demostrado a través de la prueba testimonial.
Así, el daño producido por el acusado a través del maltrato físico y psicológico a la víctima, se estableció en aplicación del principio de libertad probatoria, no solo a partir del relato que esta realizó sino a lo que declararon Nubia Rodríguez y Manuel Cadavid Divantoque -hijo de la pareja. Entre tanto, el hecho de que las lesiones no obren en un dictamen médico legal no descarta su existencia, pues ello acarrearía imponer una tarifa legal probatoria proscrita en el ordenamiento penal colombiano, dado que el legislador no exige ni privilegia un medio de prueba determinado para demostrar la 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 14 ocurrencia del maltrato, el cual puede probarse a través de cualquier medio de conocimiento licito, como es la prueba testimonial, tal como ocurrió en este caso.
Al respecto, la corte en sentencia SP103-2020, Rad. 55.595, reiteró lo dispuesto en el auto 51.350 del 4 de abril de 2018, en el sentido que: “nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
Agregó: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera apresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada".
El artículo 373 del C de PP en mención, debe analizarse conforme a lo dispuesto en el canon 382 ídem, en el que se establecen como medios de conocimiento “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico”.
En este sentido, no solo a través del documento en el que conste el dictamen médico legal, como lo argumenta la defensa, resultaba viable establecer las lesiones ocasionadas a la víctima, sino que su existencia también puede acreditarse mediante prueba testimonial. Por tanto, no hay tarifa legal para establecer como probados los maltratos, en virtud de la regla general transcrita -libertad probatoria-, por lo que no constituye ningún error establecer la existencia de la conducta punible a partir del testimonio de Eugenia Divantoque Chaparro y de los restantes elementos probatorios allegados al juicio.
Ahora, no se puede olvidar que además de la agresión física, también se presentó una de tipo verbal con insultos a través de palabras soeces, lo cual por 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 15 si solo también actualiza el tipo penal de la violencia intrafamiliar al constituir un maltrato sicológico. 6.4.6. Ahora, en cuanto a la única prueba de descargo, el testimonio del procesado, lo cierto es que más allá de lograr siquiera sembrar alguna duda frente a su responsabilidad penal en los hechos, Elkin Cadavid Macías en una declaración contradictoria, reconoció las deplorables circunstancias de violencia que enmarcó la convivencia con Eugenia Divantoque Chaparro.
El acusado intentó exculparse en que quien inició la agresión fue Divantoque Chaparro, debido a que él le entregó una citación para su hijo, quien presuntamente días antes lo había agredido; sin embargo, refirió que nunca denunció ninguna agresión o acto de violencia por parte de Eugenia hacia él. Tampoco se incorporó a juicio como prueba la citación en mención. Señaló que con ocasión de los golpes que recibió le dieron 5 días de incapacidad, hecho que no pasó de ser una mera afirmación sin ningún tipo de respaldo probatorio, pues ninguno de los testigos que declararon en juicio dieron cuenta de agresiones mutuas el día de los hechos o de que Elkin haya resultado lesionado, ni siquiera el hijo común de la pareja, quien no mostró ningún tipo de interés en beneficiar o perjudicar a alguno de sus progenitores, más allá de decir la verdad de lo que ocurría en su diario vivir.
Cadavid Macías se contradijo con las pruebas recaudadas, negó la presencia de Nubia Rodríguez el día de los hechos y la convivencia con la señora Eugenia; sin embargo, reconoció que desde hace 13 o 14 años “ella molestó tanto, fue a tanta Comisaría de Familia, ‘ta-ta-ta' y dele y dele, y moleste, hasta que me dieron nueva orden de alejamiento.
La cual cumplí a cabal… 2 años estuve fuera de mi casa”, y refirió que con ocasión de dicha orden pagó 21 días de cárcel. Señaló, además, que Eugenia lo ha demandado y denunciado civil y penalmente, según él, porque quería quedarse con la casa, y aclaró que para el 7 de marzo de 2016 él sí convivía con ella bajo el mismo techo. Si bien la defensa en el recurso alegó que a su defendido le dieron 5 días de incapacidad médico legal con ocasión a las presuntas lesiones de que fue objeto por parte de la aquí denunciante, lo cierto es que, se repite, de ello no se aportó prueba alguna, pues el dictamen -que tantas veces mencionó- al igual que las 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 16 fotografías, no fue incorporado a juicio oral, dado que, la única prueba de descargo que se presentó fue el testimonio de aquel con quien no se introdujo ningún documento, por lo que no se demostró que se hayan presentado agresiones mutuas.
Por otro lado, negó tener problemas de alcoholismo, pues manifestó que él solo se tomaba unos traguitos con sus amigos “viernes, un sábado”, y aclaró que el día de los hechos no tenía más de 2 cervezas encima; es decir, tampoco puede exculparse en algún tipo de adicción, pues frente a ello nada se alegó durante el proceso. Por lo anterior, sus solos dichos no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la imputación en su contra. 6.5.
Agravante contemplado en el inciso 2° del artículo 229 del CP En cuanto al agravante contemplado en el inciso 2° del artículo 229 del CP, por haber recaído la conducta en una mujer, no se avizora que el a quo haya trasgredido la sana crítica en la valoración probatoria para darlo como probado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP047-2021, rad. 55821 enseñó: “Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género… Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido.”.
En este caso, el comportamiento anterior del procesado en su entorno familiar da cuenta de los actos de discriminación, sometimiento y sentimientos de inferioridad que Elkin Cadavid Macías ejercía y sentía hacia su pareja, contra quien realizaba manifestaciones deshonrosas e indignantes, incluso la echaba de la que consideraba “su casa”, situación que puede traducirse como un acto de violencia económica.
Sumado a las varias agresiones físicas que le propinó, lo cual quedó demostrado con la medida de protección otorgada en el año 2013 por la Comisaria 12 Distrital de Familia de Barrios Unidos y con los testimonios de cargo que presentó la fiscalía. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 17 La corte en providencia CSJ SP4135–2019, rad. 52.394 estableció las pautas que permiten estructurar la causal de agravación prevista en el inciso 2° en mención, entre esas: “la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por razón del sexo o la identidad de género, como un bien jurídico adicional en el delito de violencia intrafamiliar”.
Al respecto, en la sentencia CSJ SP922–2020, rad. 50282 la corte aclaró: i) A pesar de la importancia del contexto para visibilizar la violencia ejercida en contra de las mujeres y establecer su verdadera gravedad, no puede entenderse que se trata de un elemento estructural del delito, ni permite descartar que un solo acto de agresión, así se trate de un hecho aislado, constituya violencia intrafamiliar, ii) Para que se materialice la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, no es necesario demostrar que el sujeto activo actuó con un propósito específico, o bajo un determinado convencimiento, o con una intención especial (sin perjuicio de los elementos estructurales del dolo); basta acreditar un elemento objetivo, atinente a la lesividad de la conducta en lo que concierne al bien jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser discriminado, esto es, que la conducta desplegada por el sujeto activo inserte o reproduzca la pauta cultural de sumisión de la mujer respecto del hombre.
En el caso concreto, las manifestaciones verbales y físicas del procesado hacia Eugenia dan cuenta de que su conducta iba dirigida a humillarla, degradarla e intimidarla, es decir, dominarla a través de actos de agresión, pues incluso, la ofendida narró cómo le pedía que no continuara con los insultos y los golpes porque se encontraba convaleciente, debido a un legrado que le practicaron 3 días antes, pero este respondió que no le importaba.
De este contexto surge como evidente la posición dominante que el acusado quería ejercer sobre su pareja, con total desprecio de su dignidad e igualdad, por lo que ejerció control -a través de actos de machismo y “masculinidad”- sobre ella. El escenario al que durante años estuvo sometida la víctima conllevó que, en un acto de reivindicación de sus derechos como mujer, finalmente denunciara penalmente a Elkin Cadavid Macías y dejara de convivir con él. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 18 Así las cosas, el ambiente de sometimiento y sumisión padecido por la víctima por el hecho de ser mujer estructura a cabalidad la circunstancia de agravación atribuida desde la imputación al acusado.
Por ende, no hay lugar a modificar la sentencia frente a dicho aspecto. 6.6. Proporcionalidad de la pena: La sala no evidencia que el juez haya incurrido en algún error al momento de dosificar la pena impuesta al procesado. Si bien no le impuso la pena mínima establecida en el cuarto mínimo del tipo penal, pues la aumentó en 3 meses debido a las circunstancias que rodearon la conducta y a la intensidad del dolo, lo cierto es que ello no se torna injusto o desproporcionado.
El fallador explicó la razón por la cual se apartaba de imponer la pena que pretende el apelante, lo cual apoya la sala, pues no se puede desconocer, como se explicó en precedencia, el comportamiento repetitivo y violento del acusado hacía su pareja. El incremento punitivo con base en los criterios fijados por el legislador en el inciso 3º del artículo 61 del CP, se determina a partir del contexto y las consecuencias concretas derivadas del delito, independiente de que la conducta se haya acusado de forma agravada por una causal específica atinente al tipo penal.
En el presente asunto, el juez valoró la gravedad del comportamiento a partir del ciclo de violencia que durante años padeció la víctima, la que desde el año 2013 se vio en la necesidad de solicitar medidas de protección ante una comisaría de familia, lo cual amerita el incremento punitivo fijado. 6.7. En consecuencia, la sala desestimará los cargos de apelación propuestos por la defensa, y se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 110016000017201603597-01 Elkin Cadavid Macías 19 Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra él procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ